Lavoro, licenziamento in tronco ingiustificato, supplementi per presenza notturna

Incarto n.

12.2022.158

Lugano

21 marzo 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SE.2022.107 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 5 aprile 2022 da

CO

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

RE

1

rappresentato dalla

curatrice RA 1

chiedente di accertare l’illiceità del licenziamento

immediato del contratto di lavoro pronunciato dal convenuto come pure la sua

condanna al pagamento di fr.

12'438.33 oltre interessi a titolo di salario e indennità;

pretese avversate dal convenuto e che il Pretore ha

parzialmente accolto (limitatamente alla domanda condannatoria) con decisione

14 ottobre 2022;

insorgente il convenuto con scritto 9 novembre 2022, con cui chiede di

accertare la nullità, subordinatamente di annullare la suddetta decisione e di

riconoscergli un congruo risarcimento, con protesta di spese e ripetibili;

mentre l’attrice, oltre a presentare il 14 novembre 2022

un’istanza di prestazione di cauzione e un’istanza di sospensione della

procedura, entrambe dichiarate irricevibili dal presidente di questa Camera con

decisione 18 novembre 2022, con risposta 14 dicembre 2022 ha postulato di

dichiarare il gravame inammissibile o di respingerlo nel merito, pure con

protesta di spese e ripetibili di seconda sede;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Con contratto di lavoro del 17

giugno 2021 e relativo

supplemento di pari data (doc. B) RE 1, afflitto da grave disabilità e agendo

per il tramite della sua curatrice generale e madre RA 1, ha assunto CO 1 quale sua badante al 100%, a partire

dal 18 giugno 2021, per un salario

netto mensile di fr. 2'500.- oltre a vitto e alloggio. Il contratto prevedeva il diritto a 4 settimane di

vacanza come pure che “Gli impieghi si svolgono sull’arco delle 24 ore della

giornata per un numero di giorni consecutivi, che verranno in pari numero

ritirati in compensazione ai giorni di libero, vacanze e tredicesima. (esempio:

dopo 7 gg consecutivi di lavoro si avranno diritto a 7 gg di riposo nei quali

sono inclusi giorni di libero, vacanze e tredicesima, in un anno si avranno

quindi 182 gg lavorativi e 183 gg di libero)”. Concretamente, CO 1 è stata

impiegata

a settimane alterne, con turni di 7 giorni consecutivi

(da lunedì a lunedì) 24 ore su 24. La fascia lavorativa diurna (composta di

periodi di lavoro attivo o lavori domestici, periodi di presenza e pause varie)

durava dalle 06:00 alle 21:30, mentre il periodo di presenza notturno ammontava

a 8 ore e 30 minuti (doc. 2).

B.

A inizio 2022 RE 1 e CO 1

hanno contratto il COVID-19. E meglio, durante il turno del 17-24 gennaio 2022,

e nello specifico il 19 gennaio 2022 RE 1, che già manifestava i sintomi della

malattia, è risultato positivo; lo stesso giorno CO 1 ha comunicato a RA 1 di

avere iniziato ad avvertire del mal di gola; il 20 gennaio 2022 le ha scritto

di avere “un po’ di mal di gola, di testa, dolori articolare, brividi

stanotte…sintomi influenzali…” e il 21 gennaio 2022, con l’accordo della

medesima, è andata a farsi testare mediante tampone rapido, che ha dato esito

positivo (v. chat Whatsapp di cui al doc. C, p. 12-13, nell’inc. CM.2022.82,

come pure il certificato medico 21 gennaio 2022 del dr. med. R__________ e il

certificato COVID, entrambi contenuti nel doc. D). CO 1 ha comunque portato a

termine il suo turno, rientrando presso il proprio domicilio in Italia in data

24 gennaio 2022.

C.

Il venerdì 28 gennaio 2022

(ore 11:51) CO 1 ha comunicato alla curatrice: “Io sono stata male questa

settimana. Da lunedì pomeriggio non sono riuscita ad alzarmi dal letto. Tosse,

giramenti di testa e ho dovuto avvisare il medico. Mi ha messo in quarantene

fino a martedì quando dovrò fare il tampone. Non so come fare con il

certificato medico lo porto io oppure lo dovrò mandare, non mi è mai successo e

mi dispiace tanto”. Qualche ora più tardi l’ha pure informata di avere

contattato il servizio adibito al tracciamento e che quest’ultimo le aveva

comunicato che avrebbe dovuto pazientare per ottenere il certificato (doc. C,

p. 14 nell’inc. CM.2022.82). Quella sera stessa, sempre mediante e-mail (ore

19:35) RA 1 ha trasmesso ad CO 1 le “carte malattia” (formulari “Assicurazione

collettiva indennità giornaliera malattia” dell’assicurazione __________) da

far compilare al suo medico curante, segnalandole che a fronte del test

positivo del 21 gennaio 2022, secondo la regolamentazione svizzera il periodo

di quarantena di 5 giorni era a suo modo di vedere già terminato, che ella

avrebbe pertanto ricevuto il relativo certificato di guarigione (valido anche

all’estero) e che non era necessario che si sottoponesse a un ulteriore test

PCR (doc. 8).

D.

Lunedì 31 gennaio 2022 CO 1

non si è recata al lavoro per l’inizio del proprio turno. Mediante scritto

raccomandato anticipato per posta elettronica lo stesso giorno (cfr. e-mail 31

gennaio 2022, ore 15:22, di cui al doc. 9) RA 1 le ha quindi comunicato la

disdetta del contratto di lavoro con effetto immediato per asserito abbandono

del posto di lavoro, rimproverandole di essere già in possesso del certificato

svizzero di guarigione (“Covidpass”) e di non avere più alcun obbligo di

quarantena, come pure di non averla avvisata tempestivamente della sua

indisposizione e di non averle mai inviato un certificato medico (doc. F).

Quella stessa sera (ore 20:15), mediante e-mail (doc. 10), CO 1 ha comunicato a

RA 1 di contestare la disdetta, segnalando di aver effettuato la prima visita

medica nel pomeriggio, sicché solo dopo quel momento poteva comunicare il

relativo esito (prognosi di quattro giorni, sino a giovedì 3 febbraio

compreso), nonché evidenziando di aver notificato la sua prospettata assenza in

data 28 gennaio 2022, di non aver potuto formulare un avviso più precoce per

l’impossibilità di prevedere l’evolversi dei suoi sintomi, e di avere ribadito

nuovamente il medesimo giorno, nel corso di una telefonata con il marito di RA

1, di non essere in grado di riprendere il lavoro il lunedì successivo (ritenuto

oltretutto che in Svizzera la quarantena durava 5 giorni solamente qualora la

persona contagiata non avesse avuto sintomi da almeno 48 ore).

E.

Previo ottenimento

dell’autorizzazione ad agire (doc. G), con petizione 5 aprile 2022 CO 1 ha

convenuto RE 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, postulando di

accertare l’illiceità del suo licenziamento e di condannarlo a versarle

complessivi fr. 12'438.33 oltre

interessi del 5% dal 31 gennaio 2022. E meglio, lamentando un licenziamento

immediato ingiustificato e ipotizzando che il contratto, mediante una disdetta

ordinaria, sarebbe giunto a scadenza il 31 marzo 2022, ha rivendicato fr.

2'500.- a titolo di indennità (ex art. 337c cpv. 3 CO), fr. 2'500.- quale

salario netto per il mese di gennaio 2022 (tutt’ora rimasto scoperto), fr.

5’000.- quale salario netto per le mensilità di febbraio e marzo 2022 (art.

337c cpv. 1 CO), fr. 980.- lordi quale indennità per lavoro notturno e fr.

1'458.33 netti quale tredicesima pro rata.

F.

Con osservazioni 13 giugno

2022 il convenuto, a quel tempo patrocinato dall’avv. M__________, ha postulato

l’integrale reiezione della petizione, osservando in sintesi che la controparte

non aveva alcun dovere di accudimento notturno e voleva essere contagiata per

poter ottenere il relativo certificato di guarigione, come pure che la

medesima, in data 31 gennaio 2022, non si era presentata sul posto di lavoro in

assenza di valide giustificazioni (malgrado fosse stata avvertita delle gravi

conseguenze che ciò avrebbe comportato, anche alla luce del suo delicato ruolo)

e aveva pure mostrato un comportamento assai poco collaborativo (insufficiente

comunicazione, mancata produzione della necessaria documentazione).

G.

Con replica spontanea 9 agosto

2022 l’attrice ha ulteriormente approfondito le proprie tesi.

H.

All’udienza 7 ottobre 2022 (a

valere sia quale dibattimento sia quali arringhe finali, non avendo il Pretore

ritenuto necessario esperire un’istruttoria orale alla luce di tutti i

documenti già agli atti), le parti si sono confermate nelle proprie antitetiche

posizioni.

I.

Con decisione 14 ottobre 2022

il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando RE 1 a versare ad CO

1 complessivi fr. 12'438.33 (e meglio fr. 5'000.- netti e fr. 4'938.33 lordi,

da cui dedurre i contributi di legge nonché l’imposta alla fonte, a titolo di

salario, nonché fr. 2'500.- a titolo di indennità per licenziamento immediato

ingiustificato), e a rifonderle fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

J.

Con impugnativa 9 novembre

2022 il convenuto, per il tramite della sua curatrice generale RA 1, ovvero

senza più l’ausilio di un patrocinatore legale, si è aggravato contro tale

decisione, postulando di accertarne la nullità o subordinatamente di

annullarla, come pure di accordargli un “congruo risarcimento”, con protesta di

spese e ripetibili.

K.

Il 14 novembre 2022 CO 1 ha

postulato di condannare l’insorgente al deposito di una cauzione e di

sospendere la procedura. Le due istanze sono state dichiarate irricevibili dal

presidente di questa Camera con decisione 18 novembre 2022.

L.

Con risposta all’appello 14

dicembre 2022, CO 1 ha postulato di dichiarare l’impugnativa inammissibile (per

scelta del rimedio giuridico errato e/o carente motivazione) o quantomeno di

respingerlo integralmente, con protesta di spese e ripetibili di secondo grado

(pari ad almeno fr. 2'500.-).

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). I termini di appello e di risposta sono entrambi di 30

giorni (art. 311 cpv. 1 e 312 cpv. 2 CPC).

2.

In concreto, la decisione

impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore superiore ai

fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato.

L’insorgente ha invero presentato un atto denominato “reclamo”. È tuttavia

palese che questa denominazione non è il frutto di una scelta consapevole bensì

di una svista (non presentando il rimedio alcuna delle caratteristiche tipiche

del reclamo ai sensi degli art. 319 seg. CPC) di una parte non più patrocinata

da un legale. L’atto viene pertanto trattato come appello ed è senz’altro tempestivo,

così com’è tempestiva la risposta 14 dicembre 2022 dell’appellata.

3.

L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue

argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni

del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una

propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e

circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di

comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle

medesime.

4.

Con l’impugnata decisione il

Pretore, dopo aver accertato la propria competenza sulla base degli art. 19

cpv. 1 CLug e 115 cpv. 1 LDIP e l’applicabilità del diritto svizzero (art. 121

cpv.1 LDIP), nonché aver rilevato che la massima inquisitoria sociale (art. 247

CPC) non ha nel caso concreto imposto l’esercizio dell’obbligo accresciuto

d’interpello né l’accertamento d’ufficio dei fatti (tenuto conto che entrambe

le parti erano patrocinate), ha stabilito che alla fattispecie trovano

applicazione, oltre che le norme del Codice delle Obbligazioni, anche

l’Ordinanza federale sul contratto normale di lavoro per il personale domestico

(CNL-CH) come pure il Contratto normale di lavoro per il personale domestico

del Cantone Ticino (CNL-TI, v. anche doc. H).

Quanto alle pretese attoree, il primo giudice ha

innanzitutto respinto l’azione di accertamento dell’illiceità del

licenziamento, essendo sussidiaria rispetto a quella creditoria di cui all’art.

337c CO. Ha poi stabilito che l’attrice non si è resa colpevole di un abbandono

del posto di lavoro, bensì ha solamente avuto un impedimento lavorativo

oggettivo di breve durata (malattia, rispettivamente obbligo di quarantena non

ancora concluso) comunque preannunciato alla controparte il 28 gennaio 2022,

sicché il licenziamento immediato non è fondato su gravi motivi e ed è pertanto

ingiustificato. Il Pretore ha conseguentemente riconosciuto all’attrice fr.

2'500.- a titolo di indennità (ex art. 337c cpv. 3 CO) e fr. 5'000.- netti a

titolo di salario per i mesi di gennaio e febbraio 2022, (ipotetica scadenza

ordinaria del contratto: 28 febbraio 2022). Il primo giudice ha per contro

respinto la pretesa salariale relativa a marzo 2022, come pure quella relativa

alla tredicesima, in quanto non prevista dal contratto (che derogava

ammissibilmente a quanto previsto dall’art. 23 CNL-TI, cfr. art. 1 CNL-TI e

art. 360 CO). Infine, in relazione al supplemento salariale per lavoro

notturno, il giudice di primo grado ha ritenuto che CO 1 aveva l’obbligo di

tenersi a disposizione del suo assistito anche durante la notte (dalle 21:30

alle 6:00, ovvero per un periodo di 8:30 ore), e che vi era stato almeno un

intervento notturno. Di conseguenza, tali periodi notturni devono valere quali

orari di presenza ex art. 14b CNL-TI, non compresi nel salario mensile di fr.

2'500.- (dal momento che il contratto erroneamente li considerava “di riposo”),

e da remunerare mediante un minimo di fr. 5.-/ora secondo quanto previsto

dall’art. 22a cpv. 1 lett. a CNL-TI. Considerata

la durata del rapporto di lavoro (dal 18 giugno 2021 al 31 gennaio 2022,

corrispondente a 7.5 mesi) e l’impiego a settimane alterne, il Pretore ha

pertanto quantificato il salario supplementare dovuto in fr. 4'462.50 lordi

(7,5 mesi x 14 notti/mese x 8,5 ore/notte x fr. 5.-/ora), e vi ha aggiunto

quello che l’attrice avrebbe guadagnato nel mese di febbraio 2022, pari a fr.

581.- lordi (14 notti x 8.5 ore/notte x fr. 5.-/ora), per un totale di fr.

5'043.50 lordi. Il primo giudice ha tuttavia accolto la pretesa per supplementi

notturni limitatamente a fr. 4'938.33 lordi, in modo che la cifra

complessivamente attribuita all’attrice non superasse l’importo da lei

rivendicato con la petizione (di fr. 12'438.33) e rispettare così il divieto

dell’ultra petita (art. 58 cpv. 1 CPC e DTF 119 II 396).

5.

Sul tema del licenziamento,

l’appellante rimprovera al primo giudice di non aver tenuto in considerazione

le seguenti circostanze.

a) I messaggi di cui al doc. C attesterebbero che la

controparte non era preoccupata di contrarre il COVID-19 dal suo assistito,

bensì considerava il possibile contagio come una prospettiva allettante onde

ottenere il “Greenpass” senza necessità di farsi vaccinare, e per questo

aveva trascurato tutti i relativi mezzi di prevenzione (come mascherine, guanti

e disinfettanti) che le erano stati raccomandati.

b) La medesima durante il suo turno di lavoro si è

limitata a comunicare verbalmente a RA 1 il risultato positivo del tampone,

aveva solo un lieve mal di gola e ha scelto liberamente di portare a termine il

proprio turno. Oltre a non avere mai fornito alla curatrice dei certificati

medici (prodotti per la prima volta in corso di causa), mostrando in tal modo

una totale assenza di collaborazione al riguardo, ella non avrebbe neppure mai

dimostrato il peggioramento dei suoi sintomi o una sua eventuale inabilità

lavorativa (non bastando i certificati di cui al doc. D, attestanti solo la sua

positività, né quello prodotto quale doc. E, semplicemente allestito sulla base

di quanto da lei dichiarato).

c) Dal messaggio inviato a RA 1 in data 28 gennaio

2022.

si comprende unicamente che CO 1 non era ancora stata dal medico, che vi

si sarebbe recata solo il 1° febbraio 2022 (quando in realtà la visita ha avuto

luogo il 31 gennaio) e che era stata messa in quarantena dall’autorità italiana

(ciò che era inesatto, trovandosi già in quarantena da giorni, ritenuto che

anche volendo considerare le norme italiane, ella avrebbe dovuto fare un

tampone il 2 febbraio e non il 1° febbraio). La sera stessa, RA 1 le avrebbe

telefonato per rimproverarle di non averla avvisata con maggiore anticipo (in

modo da poter organizzare un rimpiazzo), richiederle l’immediata trasmissione

(mai avvenuta) di un certificato medico, preannunciarle la trasmissione della

documentazione relativa all’assicurazione per perdita di guadagno (che avrebbe

dovuto far compilare e firmare dal suo medico, come da suo dovere) nonché

segnalarle che la quarantena sarebbe terminata domenica 30 gennaio 2022 e che

qualora non si fosse presentata al lavoro il lunedì successivo o non avesse

prodotto un certificato, sarebbe stata licenziata in tronco per abbandono del

posto di lavoro. Malgrado ciò e fino alla sera del 31 gennaio 2022, CO 1 non ha

più dato riscontri o fornito sue notizie.

d) CO 1, secondo il certificato Covid di cui al doc.

D, in data 31 gennaio 2022 era già guarita, e secondo le leggi svizzere non

aveva più alcun obbligo di quarantena (che in quel periodo era stato ridotto a

5.

giorni), sicché non aveva alcun motivo per non presentarsi sul posto di

lavoro, né ha mai dimostrato l’obbligo di quarantena (che ad ogni modo non

poteva essere considerato un motivo di incapacità lavorativa ma solo un periodo

di “segregazione”).

e) Con e-mail 31 gennaio 2022 CO 1 ha comunicato a RA

1, senza apportarne alcuna prova, che era appena stata dal medico e che questi

le aveva prospettato una prognosi di 4 giorni, ovvero fino al 3 febbraio 2022

(laddove il certificato doc. E indicava invece il termine del 1° febbraio).

Comunque sia, tale visita le avrebbe permesso di far compilare i formulari

dell’assicurazione, che lei tuttavia non ha mai trasmesso.

In conclusione, l’appellante sostiene che la

controparte non è mai stata né malata né inabile al lavoro e ha deliberatamente

scelto, senza valide giustificazioni, di ampliare le tempistiche per il suo

rientro al lavoro, sfruttando il fatto che la quarantena in Italia fosse in

quel momento più lunga di quella prevista in Svizzera (10 giorni invece che 5).

Tutto ciò, unito alla totale mancanza di cooperazione e alla delicata natura

del lavoro da lei svolto (necessità di assistenza continua a una persona

gravemente disabile, difficoltà nel reperire un adeguato rimpiazzo in breve

termine), avrebbe comportato la rottura del rapporto di fiducia fra le parti,

laddove una mancata reazione a tali gravi mancanze da parte del datore di

lavoro avrebbe comportato il rischio di reiterazione di simili comportamenti

anche in futuro. La badante si sarebbe inoltre resa colpevole di un abbandono

del posto di lavoro ai sensi dell’art. 337d CO, che giustificherebbe il

licenziamento immediato come pure il diritto per il datore di lavoro di

pretendere un’indennità e il risarcimento dei danni, ben superiori al salario

rimasto scoperto per il mese di gennaio 2022 e da porvi in compensazione (per

la quantificazione cfr. appello, p. 12). L’appellante ha infine annesso al

gravame una serie di documenti in realtà già contenuti nell’incarto di prima

sede (ad eccezione del doc. 2, attestante la curatela generale conferita a RA 1

in favore del figlio).

6.

Il giudice di prima sede ha

già esposto dottrina e giurisprudenza in relazione ai presupposti per un

licenziamento in tronco. Si può qui ricordare che secondo l’art. 337 cpv. 1 CO,

una risoluzione immediata del rapporto di lavoro è possibile solo per causa

grave ovvero, in particolare, per ogni circostanza che non permetta per ragioni

di buona fede di esigere da chi dà la disdetta la continuazione del contratto

(cpv. 2). Ciò è il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così

compromesso da non permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la

disdetta immediata risulta essere l'unica soluzione praticabile. Il

licenziamento con effetto immediato è un provvedimento eccezionale, che deve

essere ammesso in modo restrittivo.

Manchevolezze minori possono sì giustificare una

disdetta immediata, ma solo se si verificano ripetutamente malgrado espliciti

avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 142 III 579 consid. 4.2, 130

III 28 consid. 4.1). Sapere se in un caso concreto il licenziamento immediato è

giustificato da una causa grave dipende dall'insieme delle circostanze.

Sull'esistenza di una “causa grave” il giudice è tenuto a decidere secondo il

suo libero apprezzamento (art. 337 cpv. 3 CO), applicando le regole del diritto

e dell'equità (art. 4 CC); egli deve quindi considerare tutte le circostanze

specifiche del caso concreto, fra cui la posizione del lavoratore, il tipo e la

durata dei rapporti contrattuali, la gravità, la frequenza o la durata delle

mancanze, qual è stata o avrebbe potuto essere l'entità del relativo danno,

l'atteggiamento assunto dal dipendente nei confronti di sollecitazioni,

richiami o ammonimenti o il rischio di recidiva (DTF 137 III 303 consid. 2.1.1,

127.

III 153 consid. 1c). La

posizione del dipendente, la sua funzione e le responsabilità affidategli

possono comportare un maggior rigore nella valutazione del suo dovere di

diligenza e fedeltà (STF 4A_225/2018 del 6 giugno 2019 consid. 4.1 e

4A_105/2018 del 10 ottobre 2018 consid. 3.2.1).

Quando il datore di lavoro recede immediatamente dal

rapporto di lavoro sulla base di sospetti, il licenziamento in tronco è

giustificato se questi riesce in seguito a dimostrare le circostanze in ragione

delle quali la relazione di fiducia fra le parti dev'essere considerata

irrimediabilmente distrutta. Si è invece in presenza di un cosiddetto

“licenziamento per meri sospetti” (“Verdachtskündigung”), se la disdetta

era basata su sospetti, inizialmente giustificati, di una violazione

contrattuale o addirittura della commissione di un reato, che però si sono poi

rivelati infondati. A seconda delle circostanze, è possibile che dei sospetti

risultati inconsistenti abbiano reso intollerabile la continuazione del

rapporto di lavoro. La legittimità di una disdetta basata su soli sospetti va

però esclusa se l'imputata mancanza, qualora si fosse realizzata, non sarebbe

stata sufficiente per giustificare un licenziamento immediato senza

avvertimento o se il datore di lavoro non ha fatto tutto ciò che si poteva da

lui pretendere per verificare l'esattezza dei sospetti (STF 4A_365/2020 del 5

aprile 2022 consid. 3.1 e riferimenti).

Il datore di lavoro che disdice il contratto,

ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in tronco, deve in ogni caso

recarne la prova (art. 8 CC).

In forza di un

licenziamento in tronco, sia esso giustificato o meno, il rapporto di lavoro

prende senz’altro fine dal momento della sua notifica alla controparte, e

l’art. 336c CO non trova applicazione (cfr. DTF 117 II 270 consid. 3b).

7.

Nel caso concreto, nessuna

delle censure appellatorie permette di accertare la fondatezza del

licenziamento immediato.

a) Innanzitutto, l’appellante espone elementi troppo

deboli per acclarare una volontà della dipendente di essere contagiata. Il

primo messaggio a cui si riferisce (attestante contatti ravvicinati con

l’assistito, cfr. doc. 7) risale al 17 gennaio 2022 (ovvero prima che RE 1

fosse risultato positivo), mentre il secondo (desiderio di ottenere il “Greenpass”,

cfr. doc. C p. 13 di cui all’inc. CM.2022.82) al 20 gennaio 2022 (ovvero quando

la badante aveva già iniziato a manifestare i sintomi della malattia). Non

risulta peraltro dagli atti che la curatrice o terze persone avessero esortato CO

1.

a essere maggiormente prudente, considerato oltretutto che la grave

disabilità di RE 1, le sue necessità e il tipo di lavoro svolto (assistenza

costante) implicavano giocoforza l’esposizione a un alto rischio di contagio.

b) Quanto allo stato di salute di CO 1 nel periodo qui

in esame, è pacifico e dimostrato che la medesima aveva contratto il COVID-19

(doc. D). La medesima ha altresì più volte segnalato (v. sopra consid. B e C)

di avere manifestato dei sintomi che si sono vieppiù aggravati durante il suo

periodo di riposo. I doc. C ed E supportano tali affermazioni, che per contro

non sono smentite da alcuna prova. In particolare, il certificato COVID di cui

al doc. D è stato rilasciato già il 22 gennaio 2022, ovvero solo 1 giorno dopo

l’esito del primo tampone positivo, sicché esso evidentemente non può

costituire una prova affidabile sul momento della scomparsa dei sintomi.

Nessuna

prova dimostra in altre parole che CO 1 abbia mentito al riguardo.

c) Ritenuto inoltre che all’inizio del 2022,

notoriamente, la pandemia da COVID-19 ha vissuto un picco, con un sovraccarico

dei servizi medici e di tracciamento, che le persone positive erano invitate,

rispettivamente obbligate, a evitare qualsiasi contatto non strettamente

necessario e che CO 1 non poteva prevedere l’evolversi del suoi sintomi, il

fatto di avere atteso sino al 28 gennaio 2022 prima di informare RA 1 della sua

impossibilità di presentarsi al lavoro il lunedì successivo, oppure di non aver

immediatamente predisposto una visita medica e ottenuto i relativi certificati

non possono certamente costituire delle gravi mancanze. Peraltro, le prime

richieste di documentazione da parte della curatrice risalgono proprio al 28

gennaio 2022 (doc. 8), ovvero a ridosso del fine settimana e solo 3 giorni

prima del licenziamento, e riguardano i formulari dell’assicurazione malattia

da far compilare dal suo medico curante (visto per la prima volta solamente in

data 31 gennaio 2022). Quanto all’asserito richiamo formale telefonico avvenuto

la sera stessa l’appellante, malgrado l’onere della prova a suo carico, non ne

prova l’esistenza e il contenuto con debiti riferimenti agli atti. Anche

volendo prescindere dalla carente motivazione del gravame (che comporterebbe

l’irricevibilità della censura), esaminare d’ufficio gli allegati di prima e

seconda sede e ipotizzare l’esistenza dell’ammonimento (in quanto non

sufficientemente contestato, né in sede di replica spontanea 9 agosto 2022, p.

5-6, né con la risposta all’appello), esso sarebbe stato infondato, ovvero non

sorretto da una valida giustificazione. Peraltro, neppure si conosce l’orario e

l’esatto contenuto della suddetta telefonata, e se nella medesima le parti

avessero affrontato anche il contenuto dell’ultima e-mail 28 gennaio 2022 della

curatrice (doc. 8).

d) Per quanto riguarda il periodo di quarantena, posto

che la collisione fra i sistemi svizzero e italiano potevano generare dei dubbi

sulla procedura corretta da seguire, CO 1 si trovava in quei giorni in Italia

(suo paese di residenza, ove la quarantena era regolata in maniera più severa),

per cui non si vede perché non avrebbe dovuto rispettare le regole ivi vigenti.

Neppure risulta dagli atti che la sua quarantena (più corta) svizzera fosse già

terminata o in procinto di terminare: non era certo RA 1 a poter decidere al

riguardo, trascurando peraltro (come già rilevato dal primo giudice) che

l’isolamento costituiva pacificamente un impedimento oggettivo alla ripresa

dell’attività lavorativa (art. 324a CO) e che la sua fine non dipendeva dal

possesso di un certificato COVID bensì presupponeva in ogni caso il trascorrere

di 48 ore in assenza di sintomi. Gli atti (doc. C-E), come già menzionato, non

dimostrano che tale circostanza si fosse già verificata, bensì suggeriscono che

i sintomi siano perdurati almeno sino al 31 gennaio 2022. In ogni caso, la tesi

contraria dell’appellante non risulta dimostrata.

e) Lo scambio di comunicazioni avvenuto il 31 gennaio

2022.

(doc. 10) non può mutare quanto sopra, dal momento che lo stesso è

avvenuto dopo la pronuncia della disdetta (v. sopra consid. D) e non poteva

pertanto costituirne una motivazione. L’incongruenza fra la prognosi indicata

nel doc. 10 e quella contenuta nel doc. E risulta ininfluente. Peraltro, la

trasmissione dei formulari compilati relativi all’assicurazione malattia (indennità

per perdita di guadagno) non rientrava più in considerazione, a fronte di un

rapporto di lavoro ormai definitivamente terminato. L’appellante neppure

sostanzia opportunamente il danno che ciò avrebbe cagionato, sottolineando

oltretutto con il suo gravame (p. 8) che di regola l’assicurazione non

corrisponde alcuna indennità per i primi tre giorni di impedimento a causa di

malattia (solitamente a carico del datore di lavoro).

Per tutti questi motivi, pur potendosi ammettere che

il tipo di lavoro svolto da CO 1 presupponeva un rapporto di fiducia

particolarmente stretto fra le parti, l’appello non può sovvertire la

conclusione pretorile secondo cui il licenziamento in tronco non è sorretto da

alcun grave motivo ed è da ritenersi ingiustificato ai sensi dell’art. 337c CO.

Tenuto conto che RA 1 neppure aveva dei seri e oggettivi motivi per ipotizzare

una colpa grave della badante, è pure da escludere l’esistenza di un valido

licenziamento per meri sospetti ai sensi della summenzionata giurisprudenza

(aspetto d’altronde neppure tematizzato con l’impugnativa). Per gli stessi

motivi, a ragione il primo giudice ha concluso che non vi è stato da parte

dell’attrice alcun abbandono del posto di lavoro tale da comportare

l’applicazione dell’art. 337d CO e da generare una relativa contropretesa della

parte convenuta da porre in compensazione con le pretese attoree (e

segnatamente con il salario scoperto di gennaio 2022, in ogni caso dovuto). La

(generica) richiesta di “congruo risarcimento” formulata dall’appellante

nel suo petitum è in ogni caso irricevibile, dal momento che in prima

sede non ha mai formulato una domanda riconvenzionale e che anche nelle

motivazioni del gravame (cfr. p. 12) sottolinea di avervi rinunciato.

8.

Per il resto, l’impugnativa

non si confronta e non censura il calcolo eseguito dal primo giudice in

relazione alle spettanze attoree derivanti dal licenziamento ingiustificato

(indennità, salario fino al termine ordinario di disdetta), sicché sul tema il

giudizio di prima sede dev’essere confermato.

9.

L’appellante critica altresì

il Pretore per avere riconosciuto la pretesa di CO 1 relativa ai supplementi

notturni. A suo modo di vedere lo stipendio pattuito, essendo netto, era

comprensivo di tutte le indennità. Oltretutto, i periodi di presenza notturna

sarebbero stati già compensati dai giorni di libero da lei percepiti, ovvero 83

giorni in più di quelli previsti dal CNL e corrispondenti, se monetizzati, a

fr. 13'778.- (664 ore x fr. 20.75/ora), rispettivamente a fr. 11'278.- (se nel

computo si considerano anche fr. 2'500.- per la mancata corresponsione della

tredicesima). L’appellante aggiunge altresì che la controparte non aveva mai

rivendicato delle indennità per lavoro notturno, acconsentendo così tacitamente

alla sua compensazione mediante tempo libero.

Le censure della ricorrente appaiono pertinenti per i motivi di cui si dirà nel

considerando che segue.

10.

Le parti hanno convenuto un

salario mensile netto di fr. 2'500.- per un impegno lavorativo di 7 giorni

consecutivi seguiti da 7 giorni di riposo come precisato nel contratto di cui

al doc. B. Nel suo atto introduttivo l’attrice si è limitata a sostenere che il

datore di lavoro non avrebbe applicato il CNL vigente in materia, e meglio il

suo art. 22a, rivendicando fr. 980.- (fr. 10.- per notte, per 14 notti al mese,

per 7 mesi circa di impiego) per aver prestato assistenza notturna ripetuta. In

sede di osservazioni il convenuto ha spiegato come erano ripartite le 24h tra

lavoro, pausa, presenza e riposo (v. anche doc. 2), precisando che non era

previsto alcun accudimento notturno se non in casi eccezionali. In sede di

replica l’attrice ha ribadito che doveva essere sempre disponibile ad

intervenire di notte e che ciò avveniva regolarmente. Nel corso dell’udienza

del 7 ottobre 2022 le parti si sono confermate nelle loro allegazioni scritte e

non sono state assunte prove, la documentazione agli atti essendo secondo il

giudice sufficiente per l’emanazione della decisione. Da quanto precede risulta

così che l’attrice (venendo meno al suo obbligo di allegazione), non ha in

alcun modo spiegato per quale ragione, a fronte di un contratto da lei firmato

che prevedeva un salario netto mensile, avrebbe avuto diritto a dei supplementi

nella forma di indennità notturne sulla base dell’art. 22a CNL; a ciò si

aggiunge che sul suo effettivo impegno notturno a favore del paziente non sono

state assunte prove.

Dal canto suo il Pretore, appoggiandosi unicamente a quanto dichiarato dalla

convenuta (ossia che almeno in un’occasione era stato necessario un intervento

notturno) e facendo un generico riferimento alla natura del contratto tra le

parti, ha ritenuto di applicare il CNL e calcolato il supplemento salariale

previsto dall’art. 22a del medesimo, come già detto però senza alcun fondamento

istruttorio, ossia senza sapere se l’attrice aveva effettivamente potuto,

rispettivamente in quale misura, beneficiare delle ore di riposo

contrattualmente previste. Ma soprattutto il primo giudice ha ritenuto che le

ore dalle 21.30 alle 06.00 andavano considerate nell’orario di presenza e a suo

avviso certamente non erano incluse nel salario pattuito dalle parti (v.

sentenza impugnata pag. 10, secondo capoverso), tuttavia come si è visto in

assenza di qualsiasi specificazione da parte dell’attrice a tal riguardo e di

conseguenza senza alcun approfondimento istruttorio atto a chiarire la reale e

comune volontà delle parti, ciò che è chiaramente inammissibile. Giova

aggiungere che, qualora si volesse per ipotesi considerare l’analisi del primo

giudice quale interpretazione oggettiva del contratto, il risultato sarebbe

parimenti inammissibile dato che nel diritto svizzero vige il principio della

priorità della volontà soggettiva (come si è visto neppure oggetto di

allegazione) sulla volontà oggettiva, ciò che appunto impone al giudice di ricercare

avantutto la reale e comune intenzione delle parti (per molti v. DTF 144 III

93, consid. 5.2.1).

Ora, come sopra esposto, dagli atti emerge unicamente che le parti avevano

concordato uno stipendio netto e che nei mesi in cui ha lavorato CO 1 non ha mai

sollevato la tematica degli interventi notturni e della necessità di una loro

retribuzione, il che significa, in difetto di altri elementi, che non si vede

come possa trovare spazio l’applicazione dell’art. 22a del CNL. In queste

circostanze l’importo di fr. 4'938.33 lordi riconosciuto in prima sede non può

essere confermato.

11.

In conclusione, l’impugnativa

di RE 1 dev’essere parzialmente accolta. Il primo giudizio va conseguentemente

riformato nel senso che quest’ultimo dovrà versare alla controparte unicamente

fr. 5'000.- netti a titolo di salario e fr. 2'500.- a titolo di indennità per

licenziamento immediato ingiustificato. Visto l’importo complessivamente

azionato di fr. 12'438.33, egli dev’essere ritenuto soccombente per il 60%, e

l’attrice per il 40%. In riforma del dispositivo pretorile relativo alle spese

giudiziarie, le ripetibili (parziali) in favore di CO 1 sono pertanto ridotte

da fr. 2'000.- a fr. 400.-.

12.

Le spese giudiziarie di

seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 12'438.33,

seguono la soccombenza parziale reciproca (art. 106 cpv. 2 CPC). Vertendo la

procedura su una controversia in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso non superiore a fr. 30'000.-, non vengono addossate spese processuali

(art. 114 lett. c CPC). Quanto alle ripetibili, CO 1 chiede la corresponsione

di fr. 2'500.-, ma senza motivare la sua richiesta o produrre una nota

d’onorario del suo patrocinatore. Sulla base dell’art. 11 cpv. 1, 2 e 5 RTar,

tenuto conto del valore litigioso, dell’importanza della lite, dell’ampiezza

del lavoro e del tempo impiegato dall’avvocato, nonché delle spese e dell’IVA e

della sua soccombenza parziale (40%), le ripetibili in suo favore vengono

stabilite in fr. 200.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e il RTar,

decide:

1. L’appello 9 novembre 2022 di RE 1 è parzialmente accolto.

§ Di conseguenza la sentenza 14 ottobre 2022, inc.

SE.2022.107, del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta

ai sensi dei considerandi.

§ Di conseguenza RE 1, __________, è

condannato a pagare a CO 1, __________ (I), l’importo di fr.

7'500.- (di cui fr. 5'000.- netti a titolo di salario e fr. 2'500.- a

titolo di indennità), oltre interessi del 5% dal 1° febbraio 2022.

2. Non si prelevano né tasse né spese di

giustizia. Il convenuto rifonderà all’attrice fr. 400.- a titolo di

ripetibili parziali.

3. Invariato.

2. Non si prelevano tasse e spese di giustizia.

L’appellante rifonderà all’appellata fr. 200.- per ripetibili parziali di

seconda sede.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).