Distribuzione di utili societari agli azionisti, qualifica della transazione; contratto di mutuo

Incarto n.

12.2022.159

Lugano

17 maggio 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2019.15 della Pretura della giurisdizione

di Mendrisio-Nord promossa con petizione 3 aprile 2019 da

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

contro

AP

1

patrocinato dall’ PA 1

chiedente la condanna

del convenuto al versamento dell'importo di fr. 250'000.- oltre interessi di

mora dal 28 febbraio 2018, con protesta di tasse, spese e ripetibili;

richieste avversate dal

convenuto con la sua risposta in inglese del 24 giugno 2019, tradotta solo il

18 gennaio 2021, e che il Pretore, con decisione 6 ottobre 2022, ha accolto

(parzialmente), condannando AP 1 a pagare a AO 1 fr. 250'000.- oltre interessi

al 5% dall’11 aprile 2018, nonché caricando al convenuto la tassa di giustizia

di fr. 7'200.- e le spese di fr. 1'800.-, chiamato pure a versare all’attrice

fr. 16’000.- per ripetibili;

appellante il

convenuto che, con appello 9 novembre 2022, ha chiesto la riforma del

giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, protestando spese e

ripetibili di prima e seconda istanza;

mentre con risposta 17

gennaio 2022 (recte: 2023), AO 1 ha postulato la reiezione dell’appello,

con protesta di tasse, spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.

Con contratto 17 marzo 2005 il precedente proprietario di AO 1 -

società avente tra i suoi scopi quello della compravendita di immobili e la

loro gestione e quello di effettuare operazioni di borsa e di prestito - ha

venduto il suo pacchetto di 100 azioni a AP 1 in ragione di 50, alla madre di

quest’ultimo A__________ __________ in ragione di 25 e al di lei marito J__________

__________ in ragione delle restanti 25.

A__________ __________ è

stata unico membro del CdA, con diritto di firma individuale, dall’ottobre 2005

sino al febbraio 2018, quando ne è divenuta amministratrice unica fino al marzo

2020, momento in cui le è subentrato J__________ __________. Dal canto suo, AP

1 ne è stato direttore, pure con diritto di firma individuale, dall’ottobre

2005 al febbraio 2018.

AO 1 era proprietaria

del fondo part. n. __________ RFD di __________ sul quale si trovava un

immobile che, con rogito notarile del 13 giugno 2016, è stato da essa venduto a

D__________ M__________ e M__________ M__________-B__________ al prezzo di fr.

1'350'000.-.

2.

Con la petizione che qui occupa, dopo avere ottenuto

l’autorizzazione ad agire in giudizio, AO 1 ha convenuto AP 1 di fronte alla

Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord, postulandone la condanna al

pagamento di fr. 250'000.- oltre interessi dal 28 febbraio 2018.

La pretesa deriverebbe

dal fatto che, secondo la tesi avanzata dall’attrice, la prima quota del prezzo

di vendita dell’immobile, pari a fr. 890'020.-, incassata il 3 agosto 2016,

sarebbe stata girata a titolo di prestito correntista, a ognuno degli azionisti

della società in proporzione al numero di azioni posseduto, vale a dire in

ragione di fr. 444'210.- a AP 1, di fr. 222'105.- ad A__________ __________ e

di fr. 222'105.- a J__________ __________. Analogamente, anche con l’incasso a

febbraio 2017 della seconda e ultima tranche (considerato che vi era una

cartella ipotecaria di fr. 200'000.-) di

fr. 269'000.-, sarebbero stati riversati sempre in forma di prestito

fr. 134'500.- a AP 1, fr. 67’250.- ad A__________ __________ e fr. 67’250.- a J__________

__________. Dovendo ora la società essere liquidata, per potere fare fronte

agli oneri che questo comporta, in particolare ai costi di liquidazione e agli

scoperti fiscali di complessivi ca. fr. 500'000.-, non disponendo dei mezzi

finanziari per potervi fare fronte poiché completamente priva di fondi, essa si

è rivolta agli azionisti chiedendo loro di restituire parte del mutuo ricevuto,

sempre in proporzione alla rispettiva quota di proprietà: da AP 1 sono stati

quindi esatti fr. 250'000.-, laddove a J__________ e A__________ __________ ne

sarebbero stati domandati fr. 125'000.- a testa.

3.

Con risposta in italiano non datata ricevuta il 18 gennaio 2021,

dopo che con decisione 11 luglio 2019 a fronte di un primo scritto del 24

giugno/5 luglio 2019 in inglese gli era stato fissato un termine di 20 giorni

per tradurlo, AP 1 si è opposto alla petizione, negando di avere mai ricevuto

denaro da AO 1 nonché di essere in debito verso la società. Egli ha sostenuto

che A__________ __________ si sarebbe appropriata delle sue azioni senza il suo

consenso e avrebbe venduto l’immobile a un prezzo del 40% inferiore a quello di

mercato di 5 anni prima (fr. 2'250'000.-), mentre lui le avrebbe chiaramente

detto che non sarebbe stato d’accordo di vendere al di sotto dei fr.

1'600'000.-. Una volta saputo che la vendita era in realtà già avvenuta, egli

avrebbe poi detto alla madre che così stando le cose sarebbe uscito

immediatamente dalla società ed ella avrebbe dovuto comperare le sue azioni, di

modo che il versamento sul suo conto del denaro ottenuto con la vendita avrebbe

dovuto valere come pagamento del loro prezzo d’acquisto. Prezzo che secondo il

convenuto avrebbe dovuto essere di fr. 750'000.- e che pertanto non sarebbe

neppure stato pagato interamente, tant’è che egli avrebbe sollecitato la

genitrice a corrispondergli il saldo.

4.

Dopo che le parti hanno confermato le proprie allegazioni e domande

sia con i seguenti allegati che con quelli conclusivi, con sentenza 6 ottobre

2022 il Pretore ha (parzialmente) accolto la petizione e condannato AP 1 al

pagamento di fr. 250'000.- oltre interessi dall’11 aprile 2018, caricando la

tassa di giustizia di fr. 7'200.- e le spese di fr. 1'800.- al convenuto,

condannato pure a pagare all’attrice fr. 16'000.- a titolo di ripetibili.

5.

Con tempestivo appello 9 novembre 2022 che qui ci occupa, avversato

dall’altrettanto tempestiva risposta 17 gennaio 2023 dell’attrice, il convenuto

ha chiesto di riformare il querelato giudizio e respingere la petizione, con

protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Le argomentazioni

d’appello verranno trattate con un ordine diverso da quello scelto dal

ricorrente, per ragioni di linearità.

Autorizzazione

alla vendita da parte di A__________ __________

6.

Per il primo giudice A__________ __________, disponendo di un

diritto di firma individuale ed essendo l’unico membro del CdA, era senz’altro

autorizzata a rappresentare la società (avente quale scopo anche la compravendita

di beni immobili, art. 718a CO) nella vendita dello stabile e a sottoscrivere

l’atto pubblico relativo, senza che fosse necessaria una specifica

autorizzazione tramite decisione assembleare degli azionisti e senza la

necessità di legittimarsi di fronte al notaio con la totalità delle azioni.

Circostanza che peraltro nemmeno risultava dal rogito, che invece riporta

l’accertamento della sua qualità di amministratrice unica con firma

individuale.

6.1.

Per AP 1 una simile

interpretazione dei fatti sarebbe frutto di un’errata interpretazione del

diritto: essendo la AO 1 una società famigliare con tre azionisti, sarebbe

evidente come fosse necessaria l’approvazione di tutti per vendere l’unico bene

della stessa. Oltretutto tenuto conto che l’immobile era l’abitazione sia del

convenuto che di sua madre.

Fatti

6.2.

Quella in oggetto è una

contestazione generica e alquanto superficiale, senza alcun richiamo alle norme

di legge. Essa è pertanto irricevibile per carenza di motivazione (art. 311

cpv. 1 CPC).

Ma non solo. Essa è del tutto infondata anche nel

merito. In effetti, non essendo quella della vendita di un immobile una delle

facoltà intrasmissibili dell’assemblea degli azionisti ai sensi dell’art. 698

CO, né una deliberazione importante ex art. 704 CO, e non essendo nemmeno stato

allegato che lo statuto prevedeva diversamente o che il negozio comportava de

facto una modifica dello scopo sociale o addirittura la liquidazione della

società (sul tema: STF 2C_472/2015 del 14 settembre 2016 consid. 3.3.1),

l’amministratrice unica era legittimata a procedere alla vendita dell’immobile

(artt. 716, 718 e 718a CO), così come avvenuto.

Contratto

di compravendita delle azioni di AP 1

7.

Il Pretore ha, come già accennato in precedenza, escluso l’esistenza

di un simile contratto per tre motivi fondamentali: perché il convenuto non

aveva (e non ha spiegato come potrebbe avere avuto) il potere di imporre

unilateralmente ad A__________ __________ la conclusione di un contratto di

compravendita avente per oggetto le sue azioni, sicché lo stesso non si è

perfezionato; perché la presunta e non avvenuta conclusione di tale contratto

tra azionisti non sarebbe opponibile alla società e perché l’eventuale

conclusione della compravendita avrebbe comunque comportato un impegno di pagamento

dei titoli in capo a A__________ __________ e non alla società come invece

sottintende AP 1.

Per

l’appellante questa conclusione sarebbe errata poiché egli avrebbe reso

verosimile di avere venduto alla madre tutte le sue azioni nel 2016. In effetti

egli le aveva chiarito di non accettare un prezzo di vendita sotto

fr. 1.6 Mio e che se non fosse stato rispettato questo suo volere sarebbe

uscito dalla società, per cui ogni importo inferiore trasferitogli avrebbe

dovuto essere considerato quale pagamento delle sue azioni. Questa

dichiarazione da parte sua avrebbe costituito un’offerta ai sensi di legge, che

sarebbe stata accettata dalla controparte per atti concludenti, avendo A__________

__________ venduto a un prezzo più basso e poi ripartito i soldi. Il fatto che

quest’ultima abbia usato i soldi della società per pagare il prezzo non sarebbe

concludente perché frutto di una sua libera scelta, della quale risponderebbe

ella stessa.

Inoltre

dal novembre 2019 le azioni al portatore non sono più autorizzate e le società

hanno dovuto adattarsi a tale cambiamento. Non essendo stato AP 1 coinvolto in

alcuna procedura di modifica azionaria, laddove la sua firma sarebbe invece

stata indispensabile per la mutazione, se ne dovrebbe desumere che egli non è

più azionista.

7.1.

Queste argomentazioni, generiche e

finanche in parte nuove e quindi irricevibili (art. 317 CPC), in particolare

quella relativa all’abolizione delle azioni al portatore, sono da respingere.

In effetti non vi è traccia alcuna della conclusione di un contratto di

compravendita di azioni tra il convenuto e la madre. Dalla descrizione fatta da

AP 1 emerge solo il tentativo di imporre alla madre una sua soluzione che non

ha trovato alcun consenso. Rettamente il Pretore ha quindi concluso che lo

stesso non si sia mai perfezionato.

7.2.

Pure condivisibile è che in ogni

modo l’asserita ma inesistente compravendita delle azioni avrebbe potuto essere

opposta unicamente ad A__________ __________ ma non alla qui attrice AO 1,

ritenuto che si sarebbe trattato di un accordo tra azionisti, così come è

corretta la lettura pretorile che vede come indizio fortemente contrario alla

tesi d’appello il fatto che il prezzo avrebbe dovuto essere corrisposto

dall’acquirente, non dalla società che non è in ogni caso parte contrattuale.

7.3.

Infine non si può non osservare

che il fatto che contemporaneamente ai versamenti a AP 1 della parte di utile

ricavato dalla vendita dell’immobile sono stati fatti anche quelli agli altri

due azionisti, che non hanno venduto le proprie azioni, attesta che si è

trattato di unica operazione che nulla aveva a che vedere con una compravendita

azionaria tra soci.

La

conclusione di un simile contratto non solo non è stata nemmeno lontanamente

resa verosimile, ma può essere addirittura esclusa in base alle risultanze di

causa.

Esistenza di un contratto di mutuo

8.

Il Pretore, chinandosi sulla questione dell’esistenza di un

contratto di mutuo, ha avantutto rilevato come la tesi attorea circa

l’erogazione di una somma di denaro a titolo di prestito non fosse stata

contestata dal convenuto se non in sede di conclusioni e quindi tardivamente,

tenendo conto del fatto che se in effetti egli, nella risposta, aveva negato di

essere debitore nei confronti della società, lo aveva fatto sostenendo la

menzionata tesi della compravendita di azioni, senza però escludere

esplicitamente che il denaro gli era stato dato in forma di mutuo.

Essendo il

perfezionamento di tale vendita, per i motivi di cui si è appena detto, da

escludere e non avendo per il resto il convenuto addotto altri motivi (in

particolare una donazione) che ostassero al dovere di restituzione degli

importi ricevuti, risultando inoltre dai bilanci societari 2016 la chiara

volontà della società di eseguire i bonifici a titolo di prestito, il primo

giudice ha concluso per il buon fondamento della pretesa attorea tesa al

parziale rimborso della somma elargita a AP 1. D’altronde, ha precisato,

quest’ultimo aveva espresso alla madre la propria consapevolezza che “il

ricavato dell’immobile non apparteneva a noi” (risposta, pag. 3 i.a.).

8.1. Per

l’appellante le conclusioni pretorili si fonderebbero su un errato accertamento

dei fatti e un’errata applicazione del diritto.

In primo

luogo non sarebbe vero che egli non ha contestato tempestivamente l’esistenza

di un contratto di mutuo, avendo egli, a quel tempo non patrocinato, negato

chiaramente di essere debitore di AO 1 già con la risposta ed essendo stato

indicato nell’istanza di assunzione di nuovi mezzi di prova che il prestito non

era stato “invero mai concluso” dalle parti. Tant’è che l’intera istruttoria

sarebbe ruotata attorno all’esistenza di tale contratto di mutuo.

Ciò detto, il giudice

avrebbe pure sbagliato a concludere che non essendo stata dimostrata la sua tesi,

quanto sostenuto da AO 1 sarebbe provato. La legge prevederebbe infatti il

meccanismo opposto, ossia che al convenuto basti insinuare il dubbio del

perfezionamento del contratto indebolendo la prova principale, che non può

dunque più considerarsi piena.

AO 1 non sarebbe

riuscita a dimostrare quanto sostenuto mentre egli avrebbe sufficientemente

insinuato il dubbio adempiendo al suo onere di controprova.

Nello specifico, AO 1

non avrebbe prodotto alcun contratto di mutuo e nessun mezzo di prova assunto

agli atti permetterebbe di concludere che un simile contratto sia mai stato

stipulato. Errato sarebbe l’aver ritenuto, come fatto in prima sede, che la

volontà di erogare somme di denaro in forma di prestito fosse dimostrata dal

fatto che nei bilanci societari degli anni 2016 e seguenti i bonifici fossero

stati contabilizzati come “prestito azionisti”, come attestato dal teste D__________

__________ __________, titolare della __________ SA che si occupava della

contabilità e della revisione dell’attrice.

D__________ __________ __________

ha dichiarato di non avere allestito i bilanci personalmente, di non avere mai

visto un contratto di mutuo e, nel contesto della sua revisione, di essersi

fondato solo sugli estratti conto di cui ai doc. F e L. Ma l’ufficio di

revisione non avrebbe dovuto, né potuto, accontentarsi solo di quei documenti

per verificare se quel denaro fosse davvero stato prestato agli azionisti. Di

conseguenza, né l’audizione testimoniale, né i due documenti attesterebbero

l’esistenza del prestito.

Gli altri documenti agli

atti non fornirebbero elementi a favore della tesi attorea ma renderebbero più

verosimile quella del convenuto.

Il Pretore avrebbe pure

ignorato che nelle dichiarazioni d’imposta 2016 e 2017 di A__________ __________

e di AP 1 non figurerebbe alcun prestito, così come che il prestito presunto

sarebbe stato erogato senza interessi e garanzie e senza alcuna decisione degli

organi societari.

Non trascurabile sarebbe

poi il fatto che né A__________ __________, né J__________ __________ avrebbero

mai restituito la loro quota parte di mutuo che sostengono avere ricevuto, ma

avrebbero genericamente promesso di riversare ciascuno fr. 125'000.-. In

realtà, contrariamente alle sue inconsistenti assicurazioni, AO 1 punterebbe a

ottenere una rifusione solo da AP 1 senza avanzare una pretesa equivalente nei

confronti degli altri due azionisti.

Adempimento dell’onere di contestazione

8.2.

Nei processi che

sottostanno alla massima dispositiva il convenuto deve specificare nella

risposta quali dei fatti esposti dall'attore riconosca o contesti (art. 222 cpv. 2 CPC). La contestazione deve essere

sufficientemente precisa e concreta da permettere all'attore di capire quali

siano le allegazioni contestate e conseguentemente i fatti da provare. Le

esigenze della motivazione delle contestazioni sono meno severe di quelle che

vigono per le allegazioni dei fatti, ma sono correlate: più quest'ultime sono

dettagliate, più la controparte deve specificare concretamente quali sono i

singoli fatti che contesta. Contestazioni globali non bastano (DTF 141 III 433 consid. 2.6; STF 4A_553/2017 del 26

febbraio 2018 consid. 4.2 e 4A_632/2016 dell'8 maggio 2017 consid. 4.1; Trezzini, in Commentario pratico al CPC,

2a ed. 2017, vol. 1, n. 51 segg. ad art. 55 CPC).

8.3.

Come rilevato dal Pretore, il convenuto non ha tempestivamente

contestato specificatamente né con la risposta né all’udienza di prime arringhe

che il denaro gli sia stato corrisposto nella forma di mutuo, ma si è limitato

a sostenere di non essere in alcun modo debitore nei confronti dell’attrice

perché tale pagamento sarebbe in realtà avvenuto quale rimunerazione del prezzo

di vendita delle sue azioni ad A__________ __________. Solo genericamente con

l’istanza suppletoria di prove consegnata all’udienza di prime arringhe, e poi

un po’ più chiaramente con le conclusioni, l’esistenza di un contratto di prestito

è stata negata.

Ritenuto che la fase

allegatoria si esaurisce in ogni caso prima dell’inizio del dibattimento, ossia

prima delle prime arringhe secondo l’art. 228 CPC (DTF 147 III 475; STF

Considerandi

4A_50/2021 del 6 settembre 2021 consid. 2.3.2 e 2.3.3), quanto scritto

nell’istanza di assunzione suppletoria di prove è indubbiamente tardivo, così

che l’esame della tempestività e della conformità della contestazione non può

che avvenire sulla scorta di quanto sostenuto prima di tale momento.

Come rilevato nel querelato

giudizio, in nessun modo AP 1 ha invece sostenuto la gratuità del versamento di

denaro, vale a dire di avere ricevuto dalla società una donazione. Parimenti

egli nemmeno ha mai affermato che nello specifico si sia trattato di una

suddivisione degli attivi tra gli azionisti quale forma di liquidazione della

stessa.

Ciò posto, tuttavia,

tenuto conto della chiara giurisprudenza in materia, la deduzione pretorile per

la quale cadendo l’unica tesi difensiva del convenuto sulla natura della dazione

(ossia la compravendita di azioni) sarebbe venuta meno la contestazione del

titolo di credito fatto valere dall’attrice, non può essere seguita. In

effetti, pur in assenza di una contestazione specifica del contratto di mutuo (per

di più con un’interpretazione largheggiante possibile per parti non

patrocinate), la proposizione di una interpretazione alternativa del tipo di

contratto e delle sue conseguenze, non lascia dubbio al fatto che il convenuto

abbia in ogni caso negato la venuta in essere di un contratto di prestito tra

lui e la società.

Il fatto che lo stesso

convenuto abbia ammesso con la sua risposta di essere stato ben cosciente che

il ricavato della vendita non apparteneva agli azionisti ma alla società, nulla

toglie a questa conclusione.

Su questo punto

l’appello trova riconoscimento.

Esistenza di un

contratto di mutuo

8.4

A prescindere dalle motivazioni proposte con l’appello, la

domanda di fondo, ritenuto l’accertamento della correttezza della contestazione

dell’esistenza di un contratto di mutuo, è quella a sapere se esso poteva

realmente considerarsi provato in base alle risultanze agli atti.

A questo proposito va in

primo luogo tenuto conto che non è mai stato messo in discussione che tutto

l’incasso dalla vendita dell’unico bene della società è stato immediatamente

ripartito tra i tre azionisti secondo le modalità e gli importi già descritti.

Parimenti il convenuto non ha mai sostenuto essersi trattato di una operazione

a titolo gratuito e la sua unica tesi avanzata circa i motivi dei versamenti,

ossia quella che si sarebbe trattato della controprestazione per la vendita di

azioni è, come si è detto, stata sconfessata.

8.5

Il mutuo è un contratto per cui il mutuante si obbliga a

trasferire al mutuatario la proprietà di una somma di denaro o di altre cose

fungibili, e questi a restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e

quantità (art. 312 CO); esso può essere o meno fruttifero di interessi (art.

313.

CO). L’obbligo di restituzione costituisce un elemento essenziale del

contratto di mutuo, necessario per poter ammettere una simile qualifica (II CCA

del 19 giugno 2015, inc. 12.2013.143, consid. 4). Tale obbligo risulta non già

dal pagamento del mutuante bensì dalla promessa di restituzione (DTF 144 III 93

consid. 5.1.1). Il giudice deve determinare, secondo le regole

d'interpretazione dei contratti, se le parti si sono intese su un obbligo di

restituzione. A tal fine egli si fonda su tutte le circostanze concrete del

caso che spetta al mutuante apportare (art. 8 CC). Come ha precisato ancora

recentemente il Tribunale federale, il solo fatto di ricevere una somma di

denaro può costituire un elemento sufficiente per ammettere l'esistenza di un

obbligo di restituzione se la consegna del denaro non può ragionevolmente

spiegarsi se non attraverso l'ipotesi di un mutuo (DTF 144 III 93 consid.

5.1.1, IICCA del 2 settembre 2022, inc. 12.2022.9, consid. 3).

La donazione invece è

ogni liberalità tra vivi con la quale taluno arricchisce un altro con i propri

beni senza prestazione corrispondente (art. 239 cpv. 1 CO). La gratuità è la

caratteristica essenziale della donazione: l'attribuzione è fatta allo scopo

immediato di arricchire il donatario, senza contropartita equivalente. Il che

non esclude tuttavia ogni genere di prestazione o di servizio promesso nel

contempo dal donatario (DTF 144 III 93 consid. 5.1.2). La donazione non si

presume (Vogt/Vogt in Basler

Kommentar, OR I, 7 ed., n. 44 ad art. 239 CO).

8.6

Ora, essendo state allegate dalle parti solo due ipotesi, cadendo

quella della compravendita e dovendo essere esclusa la donazione, resterebbe

solo quella del mutuo per ragionevolmente giustificare i due versamenti di

denaro agli azionisti.

La conclusione di un

simile contratto è attestata dalle (seppur poche) prove agli atti. In

particolare le registrazioni a bilancio, che hanno certamente peso probatorio

maggiore rispetto alle dichiarazioni d’imposta, considerato che la contabilità

commerciale e i suoi elementi - pezze giustificative, libri contabili, estratti

conto, bilanci e conti economici - sono, per legge (art. 957 segg. CO),

destinati e atti a provare fatti di portata giuridica, dovendo fornire un

quadro preciso e completo della reale situazione economica dell'impresa. Per

costante giurisprudenza, la contabilità commerciale gode in effetti di

un'accresciuta credibilità (DTF 141 IV 369 consid.

7.1) e di riflesso un bilancio ha così notoriamente una forza probatoria

elevata (DTF 100 IV 23 consid. 1; Corboz, in ZBJV 131/1995 pag. 551). Per contro una dichiarazione

d’imposta non dimostra altro che la dichiarazione stessa, ossia che questa è

stata fatta in tal modo dal suo estensore, ma non possiede forza probante in

relazione alla verità di quanto indicato (Boog,

in Basler Kommentar, StGB, 4 ed., n. 83 ad art. 251,).

In questo senso il

Pretore ha rettamente riconosciuto più valore al bilancio rispetto alle dichiarazioni

fiscali prodotte e alle relative tassazioni. Bilancio che AP 1 ha ricevuto

nella sua qualità di azionista o che, ad ogni buon conto, avrebbe dovuto

chiedere di visionare e che non risulta essere stato da lui contestato prima

della presente causa.

Quali ulteriori indizi

convergenti in tal senso vi sono poi le dichiarazioni del teste D__________ __________

__________, che ha confermato che il credito era stato contabilizzato a

bilancio come prestito e che, in base alla sua esperienza, nel 90% dei casi

quando un prestito viene erogato direttamente all’azionista, non viene

allestito nessun contratto scritto, sicché non è anomalo che nemmeno nella

fattispecie non ve ne sia uno.

Sulla scorta di questi

ragionamenti e della citata giurisprudenza, la sentenza di prime cure regge

pertanto alla critica.

Divieto

di restituzione degli apporti ai sensi dell’art. 680 cpv. 2 CO

9.

A titolo di completezza, il primo giudice ha puntualizzato che in

considerazione del fatto che AO 1 era rimasta completamente priva di mezzi a

seguito dell’erogazione dei prestiti agli azionisti (circostanza non contestata

dal convenuto e attestata dal bilancio 2016), l’obbligo di restituzione a

carico del convenuto poteva anche fondarsi sul divieto di restituire gli

apporti agli azionisti di cui all’art. 680 cpv. 2 CO. In effetti il Tribunale

federale ha sancito che un prestito della società anonima agli azionisti, non

coperto dal capitale proprio, viola tale divieto (DTF 140 III 533) con

conseguente nullità del negozio giuridico e obbligo di restituzione.

Anche

questa conclusione sarebbe sbagliata secondo AP 1, sia perché non sarebbe mai

stato concesso un prestito agli azionisti, sia perché si trattava di

un’argomentazione nuova, mai sollevata da AO 1. L’applicazione dell’art. 680

cpv. 2 CO non sarebbe solo una considerazione di carattere giuridico, ma

rappresenterebbe l’aggiudicazione di un’altra cosa ai sensi dell’art. 58 cpv. 1

CPC poiché con la petizione era stata chiesta la parziale restituzione di un

prestito, mentre con l’applicazione dell’art. 680 CO si decreterebbe la nullità

di un prestito. A ciò andrebbe aggiunto che l’applicazione del divieto di

restituzione coprirebbe solo il capitale proprio della società, mentre l’utile

sarebbe liberamente utilizzabile. Dovendo anche gli altri due azionisti

restituire quanto ottenuto, non sarebbe possibile concludere che egli debba

rifondere fr. 250’000.-. Addirittura a causa della carente allegazione, non

sarebbe inoltre possibile ricostruire il dovuto.

Prescindendo

dal fatto che quanto scritto dal Pretore a tal proposito aveva valore

abbondanziale per cui non sarebbe nemmeno necessario esaminare l’eccezione, la

sentenza impugnata resiste su questa argomentazione solo parzialmente alla

critica. In realtà, se si dovesse ricorrere all’applicazione dell’art. 680 cpv.

2.

CO (tra l’altro sussidiaria rispetto a quella dell’art. 678 cpv. 2 CO) si

potrebbe effettivamente riottenere la rifusione al massimo del corrispettivo

del capitale proprio della società (Chenaux/Gachet, Commentaire romand, CO II, 2

ed., n. 29 ss. ad art. 680), che in base al bilancio 2016 agli atti era di fr.

100'000.-.

Ciò

premesso è corretto invece che la norma sarebbe applicabile anche a fronte di

un prestito agli azionisti, non solo di donazioni o ripartizioni di capitale,

poiché anche il mutuo può essere una forma di rimborso del loro apporto alla

società (DTF 140 III 533 consid. 4, 4.2; Chenaux/Gachet, op. cit. n. 45. ad art. 680).

Avendo

la distribuzione del ricavato dalla vendita dell’immobile intaccato completamente

il capitale sociale della ditta in questione, dal convenuto sarebbe possibile

ottenere la restituzione almeno di questo, ritenuto che il fatto che anche

altri azionisti abbiano beneficiato dell’operazione non obbliga la società a

limitarsi a pretendere da lui la rifusione di una quota percentuale, ma in base

alle norme sulla responsabilità solidale applicate per analogia è possibile

richiedere l’importo corrispondente all’intero capitale sociale (art. 50 CO),

ritenuta poi la possibilità di regresso interno.

Nella

fattispecie non è comunque necessario limitarsi a questa pretesa, essendo le

basi per l’accoglimento integrale della petizione fondate sull’applicazione

delle norme sul prestito, rispettivamente, a titolo supplementare, sull’art.

678.

cpv. 2 CO.

Obbligo di

restituzione in base all’art. 678 CO

10.

A

titolo ancor più abbondanziale, vi sarebbe invero spazio anche per

l’applicazione di un’altra norma del diritto societario.

In

effetti, un obbligo di restituzione potrebbe pure scaturire dal divieto sancito

dall’art. 678 cpv. 2 CO di procedere allo svuotamento di una società anonima da

ogni suo attivo senza rispettare la procedura di liquidazione, la cui

infrazione implica il dovere di risarcimento gravante ognuno dei beneficiari

dell’operazione controversa, in particolare azionisti e amministratori che

hanno riscosso indebitamente dividendi, tantièmes, altre quote di utili o

interessi oppure altre prestazioni della società manifestamente sproporzionate

rispetto alla loro controprestazione (art. 678 cpv. 1 e 2 CO, anche nella

versione precedente in vigore sino a fine 2022).

Tra i casi classici di squilibrio tra prestazioni vi è

proprio quello della concessione di un prestito a interessi troppo bassi (Vogt

in Basler Kommentar, OR II, 5 ed., n. 15 ad art. 678), in particolare quando

l’operazione compromette la solidità finanziaria della società anonima

concedente. Adempie i presupposti anche un mutuo accordato agli azionisti o a

persone ad essi vicine allorquando da parte del beneficiario non vi è mai stata

alcuna seria intenzione di restituzione.

Negozi

giuridici che comportano una celata distribuzione di utili sono nulli, o per lo

meno parzialmente nulli (Böckli, in

Schweizer Aktienrecht, 5 ed., 2022, § 14 n. 108), pregiudicando il principio

della protezione del capitale (DTF 132 III 668 consid. 3.2).

Nella fattispecie, sia che si sia trattato, come qui

confermato, di un prestito agli azionisti a zero interessi, sia che si fosse

trattato (per ipotesi di lavoro) di una dazione con altra causale che comunque

non ha mai avuto alcun corrispettivo, vi sarebbero le premesse per

l’applicazione anche dell’art. 678 cpv. 2 CO, poiché il negozio giuridico ha

indiscutibilmente svuotato e dunque danneggiato la società. Società che - in

assenza di una decisione formale di messa in liquidazione (art. 736 cpv. 1

cifra 2 CO) e di una diffida ai creditori ai sensi dell’art. 742 CO - sarebbe

così stata oggetto di una liquidazione di fatto (STF 2A.342/2005 del 9 maggio

2006.

consid. 4.2; Böckli, op. cit., § 15, n. 90 ss.; Hohler/Vischer, Absichtspauliana und

faktische Liquidation, in GesKR 1/2021, n. 3.1 seg.).

Conclusioni e spese

giudiziarie

11.

Per

tutto quanto precede, l’appello 9 novembre 2022 di AP 1 deve essere

integralmente respinto nei limiti della sua ricevibilità e la sentenza 6

ottobre 2022 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord confermata.

Le spese giudiziarie

della procedura di secondo grado, calcolate tenendo conto di un valore

litigioso di fr. 250'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Le

spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr.

10’000.-. Le ripetibili, calcolate in applicazione dell’art. 11 cpv. 2 lett. a

e cpv. 5 Rtar, tenuto conto di spese e IVA, sono quantificate in fr. 8'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. L’appello 9 novembre 2022 di AP 1 è respinto nei

limiti della sua ricevibilità.

2. Le

spese processuali della procedura d’appello, fissate in

fr. 10’000.-, sono poste a carico dell’appellante. Quest’ultimo rifonderà all’appellata

fr. 8’000.- a titolo di ripetibili di

seconda sede.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio-Nord

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).