Contratto di lavoro - stock options - tutela dei titolari di un diritto di opzione - danno ipotetico

Incarto n.

12.2022.164

Lugano

10 marzo 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.193 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 2 - promossa con petizione (azione parziale) 7 ottobre 2013 da

AO

1

rappr. dall’ PA 2

contro

AP

1

rappr. da PA 1

con cui l’attore ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento di CHF 101'000.- oltre interessi al 5%

dal 23 aprile 2008, domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 19 ottobre

2022 ha (parzialmente) accolto, condannando la convenuta al pagamento di

CHF 101'000.- oltre

interessi al 5% dal 17 aprile 2011;

appellante la convenuta,

con appello 21 novembre 2022, con cui ha chiesto la riforma del querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi;

mentre l'attore, con

risposta all’appello 30 gennaio 2023, ha postulato la reiezione del gravame,

pure con protesta di spese e ripetibili;

preso atto della replica

spontanea 9 febbraio 2023 della convenuta e della duplica spontanea 22 febbraio

2023 dell’attore;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il

cittadino __________ AO 1 ha lavorato alle dipendenze della società svizzera B__________

__________, dal 1° giugno 2000 al 31 dicembre 2002, con il ruolo di direttore

creativo del gruppo __________, attivo nel settore delle calzature.

Nel

contratto di lavoro (doc. I), firmato il 10 novembre 2000, è stato tra le altre

cose pattuito, alla clausola n. 5C, denominata “Retribuzione - Stock Options”,

che il dipendente, a titolo di retribuzione,

aveva pure “ricevuto delle opzioni sulle azioni di AP 1 in virtù della sua assunzione …, in conformità con le disposizioni di cui all’allegato

Fatti

I del presente”.

Nell’allegato

I del contratto di lavoro, firmato già in precedenza e denominato “Contratto

di Opzione” (doc. T), le parti, AP 1 in qualità di “Società” e AO 1 in qualità di “Partecipante”, avevano concordato,

“conformemente

al Piano di diritto di opzione della Società del 13 luglio 2000 …” (in

seguito anche “SOP 2000”, doc. U), che la Società avrebbe concesso al

Partecipante, in quattro tranches, ciascuna pari al 25% del totale, scadenti il

13 luglio 2000, il 1° dicembre 2000, il 1° dicembre 2001 e il 1° dicembre 2002,

complessive 428’257 opzioni a 10 anni a un prezzo di esercizio di CHF 16.3376. Nel

documento era stato altresì precisato che “la firma del Contratto di Opzione

da parte del Partecipante implica la sua espressa e completa accettazione dei

termini stabiliti nel Piano, in questo Contratto di Opzione o in qualsiasi

altro documento ad esso associato. Inoltre il Partecipante mediante il presente

accetta i poteri del Consiglio di Amministrazione di completare, interpretare e

implementare i documenti ai quali si fa riferimento nel presente, così come

l’ulteriore documentazione nella misura in cui risulta necessaria o pertinente”.

2. Allo

scopo di risanare e di ricapitalizzare AP 1, che all’epoca della collaborazione

tra le parti e negli anni successivi si trovava in una situazione economica assai

precaria, tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007 sono intervenuti diversi

aumenti e riduzioni di capitale, con pure raggruppamenti e suddivisioni di

azioni: il 17 luglio 2001 (doc. V) il capitale azionario, inizialmente di CHF

214'128'530.- e suddiviso in 21’412'853 azioni nominative da CHF 10.-, è stato

aumentato a CHF 219'202'660.-, suddiviso in 21’920'266 azioni nominative da CHF

10.-, ritenuto che il prezzo di emissione delle 507'413 nuove azioni era stato di

CHF 17.5014; il 7 ottobre 2003 (doc. 8) è stato ridotto a CHF 219'202.66,

suddiviso in 21’920'266 azioni nominative da CHF 0.01; il 2 dicembre 2003 (doc.

9) è stato aumentato a CHF 32'035'869.66, suddiviso in 3’203'586’966 azioni

nominative da CHF 0.01, ritenuto che le 3'181'666’700 nuove azioni erano state

emesse alla pari; il 12 dicembre 2006 (doc. AA) è stato ridotto a CHF 0.- e

immediatamente aumentato a CHF 33'335'935.-, suddiviso in 6'667’187 azioni

nominative da CHF 5.-, ritenuto che il prezzo di emissione delle 6'667’187

nuove azioni era stato di CHF 13.233017163; e il 17 ottobre 2007 (doc. 12) è

stato aumentato a CHF 34'488’335.-, suddiviso in 6'897’667 azioni nominative da

CHF 5.-, ritenuto che il prezzo di emissione delle 230’480 nuove azioni era stato

di CHF 20.64. Tutti gli aumenti di capitale sono avvenuti senza limitare o

sopprimere il diritto d’opzione degli azionisti.

3. Il

20 maggio 2008 (doc. FF) AP 1, evidenziando come essa fosse in procinto di

essere venduta dal suo azionista T__________ __________ (ad un prezzo che si

prevedeva essere compreso tra CHF 50.- e CHF 60.- per azione) e come ciò, in

base agli art. 11 e 13 del SOP 2000, costituisse un evento scatenante per le

opzioni concesse nell’ambito del SOP 2000, ha comunicato a AO 1 che, a seguito

delle varie ricapitalizzazioni intervenute nel passato e in particolare del

raggruppamento di azioni avvenuto nel corso del 2006 (in virtù del quale ogni

gruppo di 1'000 vecchie azioni era stato convertito in 1 nuova azione) che avevano

comportato un significativo effetto di diluizione, in base all’art. 21 del SOP

2000

“il numero originale di opzioni … è stato diviso per 1'000 e il

prezzo originale di esercizio per azione d’opzione è stato moltiplicato per

1'000 al fine di adattarsi al raggruppamento di azioni”, per cui a lui

spettavano ora solo 428 opzioni

a un prezzo di esercizio di

CHF 16’337.60. Nello scritto gli è stato

altresì rammentato che,

sempre in base agli art. 11 e 13

del SOP 2000, il termine

ultimo per l’esercizio delle opzioni era stabilito per il 1° giugno 2008 e che tutte

le opzioni che non fossero state a quel momento esercitate sarebbero decadute

senza alcuna compensazione.

La vendita delle azioni di AP 1 da parte del suo

azionista T__________ __________ al gruppo L__________ è stata perfezionata

nella primavera del 2008, senza che AO 1, allora o in seguito, abbia mai dichiarato

di esercitare le sue opzioni.

4. Con

petizione (azione parziale) 7 ottobre 2013 AO 1, al beneficio

dell’autorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenerne la condanna al pagamento di CHF 101'000.- oltre interessi al 5% dal 23 aprile 2008

a titolo di risarcimento del danno ex art. 97 CO. Egli, in estrema sintesi, ha rimproverato

alla controparte di aver diluito, con le operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione

messe in atto tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007, i suoi diritti di

opzione (che originariamente corrispondevano all’1.9608% del capitale

azionario) senza aver provveduto a indennizzarlo adeguatamente, il tutto in

violazione dell’art. 653d cpv. 2 CO e dell’art. 21 del SOP 2000, ciò che gli

avrebbe causato un danno di almeno CHF 5'000'000.-, poi precisato in sede

conclusionale in CHF 1'550'733.68 (pari alla differenza tra il prezzo di

esercizio delle opzioni previsto originariamente [CHF 6'996'691.56] e il prezzo ricavabile dalla vendita, nel corso del

2008, dell’1.9608% di sua spettanza dell’intero

capitale azionario, avvenuta a suo dire a un prezzo di CHF 435’915'200.- [CHF 8'547'425.24]).

La

convenuta si è integralmente opposta alla petizione.

5. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con

decisione 19 ottobre 2022 il Pretore aggiunto, in (parziale) accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta

al pagamento di CHF 101'000.- oltre interessi al 5% dal 17 aprile 2011 (la

prima messa in mora essendo in effetti quella di cui al doc. JJ), ponendo a suo carico la tassa di giustizia di CHF 5’000.-, le spese di

conciliazione di CHF 500.-, i costi di traduzione di EUR 19'790.- e le

ripetibili di CHF 13’000.-.

Per

quanto è qui ancora di interesse, il giudice di prime cure, dopo aver ripreso

il tenore dell’art. 653d cpv. 2 CO (secondo cui “i diritti di conversione o

d’opzione possono essere pregiudicati per effetto di un aumento del capitale

azionario, di un’emissione di nuovi diritti di conversione o di opzione o in

altra guisa, soltanto se il prezzo di conversione è abbassato o una

compensazione adeguata è accordata in altro modo ai titolari oppure se anche

gli azionisti subiscono lo stesso pregiudizio”) e riassunto la dottrina

sviluppata a margine dello stesso, ha ritenuto che quella norma, a suo giudizio

di diritto imperativo, fosse stata violata dalla convenuta. A tale proposito,

egli ha innanzitutto accertato che le operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione

attuate dalla convenuta tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007 avevano effettivamente

comportato una diluizione dei diritti di opzione dell’attore, tant’è che la sua

partecipazione originaria al capitale azionario, dell’1.9608% (428'257 opzioni

/ 21'412'853 azioni), si era ridotta allo 0.006208% (428.257 opzioni /

6'897'667 azioni). Ha poi stabilito che, a fronte di una tale diluizione dei

diritti di opzione dell’attore, la convenuta non aveva provveduto ad adottare

le adeguate misure di compensazione, l’unico provvedimento da lei messo in

atto, quello comunicatogli il 20 maggio 2008 (doc. FF, con cui il numero delle opzioni dell’attore era stato ridotto a 428 e il prezzo di esercizio aumentato a CHF 16’337.60), avendo anzi peggiorato la sua posizione. Ed ha

infine escluso che, sempre a fronte di una tale diluizione dei diritti di

opzione dell’attore, gli azionisti avessero subito lo stesso pregiudizio, non

essendo risultato che costoro fossero stati a quel momento privati dei loro

diritti preferenziali di acquisto di azioni (doc. V, 8, 9, AA e 12).

Era

invece a torto che la convenuta aveva sostenuto che il suo agire sarebbe stato comunque

da tutelare in base all’art. 21 del SOP 2000 (secondo cui “il numero di

opzioni, il prezzo di esercizio o ciascuno di essi sarà soggetto ad adeguamento

da parte della Società per riflettere qualsiasi combinazione aziendale o

ricapitalizzazione che coinvolge la Società, e tale riadattamento sarà

definitivo e vincolante in assenza di errore manifesto”). A parte il fatto

che era evidente che la convenuta, alla luce dell’unico provvedimento da lei

messo in atto, quello comunicato il 20 maggio 2008 (doc. FF), avesse commesso

un errore manifesto nell’ambito dell’adeguamento del regime dei diritti di

opzione dell’attore, non poteva in effetti essere sottaciuto che quella

clausola era nulla, siccome limitava la protezione imperativamente assicurata

dall’art. 653d cpv. 2 CO.

Ciò

detto, il primo giudice ha ritenuto che l’attore, pur avendo rinunciato

all’assunzione di una perizia sul danno, avesse sufficientemente comprovato di

aver subito un pregiudizio pari ad almeno CHF 101'000.-. Era in effetti chiaro

che a seguito delle operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione attuate

dalla convenuta tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007 egli aveva subito un

danno elevatissimo, di CHF 14'416'158.44 (pari alla differenza tra il prezzo di

esercizio originario [CHF 16.3376] e il

prezzo di vendita nel 2008 [CHF 50.-] di ciascuna delle 428'257 opzioni/azioni), o almeno di CHF 1'238'668.44

(pari alla differenza tra il prezzo di esercizio delle sue opzioni previsto

originariamente [CHF 6'996'691.56] e il

prezzo ricavabile dalla vendita, nel corso del 2008, dell’1.9608% di sua spettanza dell’intero capitale

azionario, avvenuta a un prezzo di almeno CHF 420’000'000.-, cfr. doc. rich. I°

[CHF 8'235'360.-]).

6. Con

l’appello 21 novembre

2022 che qui ci occupa, inoltrato

tempestivamente (art. 311 cpv. 1 CPC), avversato dall'attore con la risposta 30 gennaio 2023, anch’essa tempestiva

(art. 312 cpv. 2 CPC), a cui hanno fatto seguito la replica spontanea 9

febbraio 2023 e la duplica spontanea 22 febbraio 2023, la convenuta ha chiesto di riformare il querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi.

A

suo dire, l’attore non aveva dimostrato che essa, in violazione dell’art. 21

del SOP 2000, avesse commesso un errore manifesto allorché, il 20 maggio 2008

(doc. FF), aveva provveduto ad adeguare il suo regime dei diritti di opzione.

Nemmeno

era vero che l’art. 653d cpv. 2 CO, che per altro non era una norma di diritto

imperativo - specialmente poi se, come nel caso concreto, il diritto di opzione

era stato concesso a titolo gratuito nell’ambito di un contratto di lavoro -,

fosse stato effettivamente violato. A tale proposito, essa ha rilevato che le

operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione da lei adottate tra il 17

luglio 2001 e il 17 ottobre 2007 non avevano pregiudicato i diritti di opzione dell’attore,

essendo avvenute al solo scopo di risanare la società, che si trovava in una

situazione di eccedenza di debiti e che era dunque priva di valore, il che tra

l’altro faceva venir meno il necessario nesso di causalità tra il suo agire e

l’insorgenza del pregiudizio asseritamente subito dalla controparte. Ed ha pure

aggiunto che, in occasione di quelle operazioni, i suoi azionisti, che allora

non avevano ricevuto alcun rimborso o beneficiato di condizioni di favore,

avevano subito un pregiudizio almeno analogo a quello dell’attore, avendo

dovuto rinunciare a crediti per CHF 251'019'327.- e immettere capitali per

altri CHF 133'681'237.-.

In

ogni caso l’attore, che per altro non aveva contribuito all’aumento di valore

della società, non poteva pretendere alcun risarcimento del danno anche perché

non aveva mai esercitato i diritti di opzione, né aveva dunque ordinato la

Considerandi

rivendita delle azioni così ottenute. E comunque, avendo rinunciato ad esperire

una perizia, neppure aveva sufficientemente comprovato di aver subito un pregiudizio

di almeno CHF 101'000.-.

7.

La

questione di sapere se l’art. 653d cpv. 2 CO, emanato nel contesto del diritto

societario, sia una norma di diritto imperativo (in tal senso: cfr. Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen

Kapitalerhöhungen,

p. 146;

Meier Schleich, Option

und Optionsvertrag, p. 170; Zen-Ruffinen/Urben, Commentaire Romand,

2ª

ed., n. 10 ad art. 653d CO; Isler/Zindel,

Basler Kommentar, 5ª ed., n. 10 ad art. 653d CO; Cramer, Zürcher Kommentar, 2ª ed., n. 13 ad art. 653d CO; Frick, Private Equity im Schweizer Recht, p. 342; Leu, Variable Vergütungen

für Manager und Verwaltungsräte, p. 252; von Planta, Aktionärsschutz bei der bedingten

Kapitalerhöhung, in RSDA 1992 p. 209; in senso

contrario: cfr. Baum, Hybride

Anleihen (hybrid bonds), p. 568 e 570; Lambert/Gericke,

Orell Füssli Kommentar, 3ª ed., n. 6 ad art. 653d CO) e soprattutto se in una fattispecie

come quella in esame, alla luce in particolare del fatto che i diritti di

opzione di cui si trattava erano stati concessi a titolo gratuito nell’ambito

di un contratto di lavoro, le parti - tra cui la convenuta (e ciò anche se essa

non era parte del contratto di lavoro, concluso comunque da una società del suo

gruppo, cfr. DTF 130 III 495 consid. 4.1; TF 9C_683/2007 del 26 maggio 2008

consid. 2.2) - possano validamente avervi derogato a favore della società e a sfavore

del titolare dei diritti di opzione (in tal senso: cfr. Lambert/Gericke, op. cit., ibidem; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ª ed., p. 998; Chenaux, Les plans d’intéressement, p.

51; Helbling, Mitarbeiteraktien

und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, p. 90 seg.; in senso contrario: Cramer, op. cit., ibidem) segnatamente

mediante l’adozione dell’art. 21 del SOP 2000 (mentre l’art. 22 del SOP 2000,

evocato dall’attore a sostegno della sua posizione, non è rilevante nella

fattispecie, visto che la convenuta non aveva provveduto a rettificare,

sospendere o interrompere il SOP 2000), potrebbe tutto sommato rimanere

irrisolta, essendo incontestabile - come si vedrà nei prossimi considerandi -

che la petizione deve in ogni caso essere respinta.

8.

Laddove

si volesse ritenere che nel caso concreto la regola dell’art. 653d cpv. 2 CO sia

stata validamente derogata dalla clausola contenuta nell’art. 21 del SOP 2000

(come ritenuto ammissibile dalla dottrina, sia pure minoritaria, sviluppata nel

contesto del diritto societario e dalla dottrina, questa volta maggioritaria,

sviluppata nell’ambito del diritto del lavoro, di cui si è detto al

considerando precedente), la petizione dovrebbe essere respinta, oltre che per

la ragione che verrà esposta nel prossimo considerando, già per il fatto che l’attore,

gravato dell’onere della prova (art. 8 CC), non ha dimostrato, avendo tra

l’altro rinunciato ad esperire una perizia specialistica, se e in quale misura la

convenuta avesse commesso un errore manifesto allorché, il 20 maggio 2008 (doc.

FF), aveva provveduto, in applicazione di quella clausola, ad adeguare il

regime dei diritti di opzione dell’attore nel senso che quest’ultimo, invece di

poter ottenere 428’257 azioni

a un prezzo di esercizio di CHF 16.3376, doveva

accontentarsi, a seguito delle operazioni di risanamento e di

ricapitalizzazione adottate tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007, di poterne

ottenere solo 428 a un prezzo

di esercizio di CHF 16’337.60. Il fatto

che le originarie condizioni di esercizio dei diritti di opzione non siano state

allora confermate non è in effetti ancora sufficiente a concludere, in assenza

di migliori riscontri in fatto o in diritto (cfr. anzi Frick, op.

cit., p. 331) e non da ultimo alla luce

dell’ampio potere di apprezzamento che era stato attribuito alla società in caso

di una qualsiasi combinazione aziendale o di una ricapitalizzazione

coinvolgente la società (art. 21 del SOP 2000), che le nuove condizioni di

esercizio, decise per altro dopo essersi avvalsa della consulenza di una professionista

del settore, la società __________ (cfr. testi __________ p. 2, __________ p. 2), fossero

manifestamente errate. Del resto i vari testimoni che si erano espressi sul

tema avevano anzi concordemente dichiarato, come già rilevato a suo tempo dalla

convenuta (doc. GG), che a seguito di quelle operazioni il valore del SOP 2000 si era praticamente ridotto a zero

(cfr. testi __________ p. 2, __________ p. 2, __________ p. 2,

__________ p. 1 seg., __________ p. 3), ciò che per altro era evincibile anche

dagli atti ufficiali della società (cfr., con riferimento alle “opzioni B”,

la nota integrativa 22 al bilancio consolidato 2007/2008 [doc. R0] e la nota

integrativa 20 al bilancio consolidato 2009 [doc. R1]).

9.

L’esito

della causa non sarebbe stato diverso nemmeno laddove si volesse invece ammettere

che la fattispecie doveva essere esaminata unicamente alla luce dell’art. 653d

cpv. 2 CO.

La

petizione, in tal caso, sarebbe stata da respingere per il fatto che, sempre a seguito

delle operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione adottate dalla

convenuta tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007, che avevano pacificamente

comportato una diluizione dei diritti di opzione dell’attore, gli azionisti avevano

subito lo stesso pregiudizio (art. 653d cpv. 2 in fine CO), o meglio, come risulta

dai materiali, un pregiudizio almeno analogo (cfr. Messaggio del 23 febbraio

1983.

sulla revisione del diritto della società anonima, in FF 1983 II p. 846,

secondo cui lo scopo perseguito da quest’ultima parte della norma di legge, con

cui “viene così consentito agli azionisti che decidono sulla situazione

giuridica dei titolari di obbligazioni convertibili di apportare loro un

pregiudizio soltanto se, a loro volta, essi accettano di sopportarne uno analogo”,

è di garantire “che non siano prese a danno dei titolari di diritti di

conversione e d’opzione disposizioni non necessarie od eccessive”), poco

importando se la disposizione, su questo punto, sia stata criticata da una parte,

minoritaria, della dottrina (cfr. Böckli,

Schweizer Aktienrecht, 5ª ed., § 2 n. 152; Meyer,

op. cit., ibidem;

Zen-Ruffinen/Urben, op. cit., n. 12 ad art. 653d CO; Heiz, Handkommentar, 3ª ed., n. 7 ad

art. 653d CO; Leu, op. cit., ibidem).

Nel

caso di specie, l’istruttoria ha in effetti permesso di accertare che le

operazioni attuate a quel momento dalla convenuta non erano state messe in atto

per far venir meno i diritti d’opzione a favore dell’attore, membro del “vecchio”

management (il teste __________ p. 2 seg., contrariamente a quanto sostenuto

dall’attore, non si era in effetti espresso in quei termini), ma soprattutto allo

scopo di “salvare” dal fallimento e di risanare la società giusta l’art. 735 CO

(cfr. testi __________, p. 2 secondo cui “se T__________ non avesse fatto

queste operazioni, trovandosi AP 1 senza soldi, sarebbe andata teoricamente in

liquidazione”; __________ p. 2, secondo cui “senza il supporto

dell’azionista, sia quello precedente che quelli successivi, la società sarebbe

fallita … Per supporto degli azionisti intendo l’immissione di denaro

attraverso le capitalizzazioni del 2003 e del 2006 …”; __________ p. 2,

secondo cui “il motivo di queste due operazioni era che la società era

sottocapitalizzata e in base alla legge svizzera non era in grado di operare …

il motivo era perché la società era quasi insolvente e c’era il dubbio se la

società potesse sopravvivere” e p. 3, ove, alla domanda “dica il teste

se, in ultima analisi, è corretto affermare che le suddette misure ed il conseguente

adeguamento dello stock option erano giustificati al fine di risanare la

società e quindi salvarla dall’imminente rischio di fallimento” ha risposto

“si”; cfr. pure i doc. 8 e 10, che menzionano appunto l’art. 735 CO), che,

almeno da gennaio 2001 e fino al 2006, si trovava in una situazione di presumibile

eccedenza di debiti ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO (cfr. i rapporti di

revisione del 18 marzo 2002 [relativo

all’esercizio chiuso il 3 febbraio 2001],

del 26 luglio 2002 [relativo all’esercizio

chiuso il 2 febbraio 2002], del 30 luglio

2003.

[relativo all’esercizio chiuso il 1°

febbraio 2003], del 20 luglio 2004 [relativo all’esercizio chiuso il 31 gennaio 2004], del 29 giugno 2005 [relativo all’esercizio chiuso il 29 gennaio 2005] e del 23 giugno 2006 [relativo all’esercizio chiuso il 28 gennaio 2006], tutti nel plico doc. 4), rispettivamente, dal 2006 e

fino al 2007, si trovava in una situazione in cui la metà del capitale

azionario e delle riserve legali non risultava essere più coperta ai sensi

dell’art. 725 cpv. 1 CO (cfr. il rapporto di revisione del 27 luglio 2007 [relativo all’esercizio chiuso il 3 febbraio 2007], nel plico doc. 4). Visto che per attuare tutte quelle

operazioni, che per la loro natura erano necessarie (lo stesso attore ne ha del

resto dato atto a p. 12 della replica) e non eccessive, gli azionisti avevano dovuto

immettere capitali per CHF 133'681'237.- (cfr. gli aumenti di capitale di CHF 8'880'462.48

del 20 luglio 2001 [doc. V], di

CHF 31'816'667.- del 2 dicembre 2003 [doc.

9], di

CHF 88'227'000.- del 12 dicembre 2006 [doc.

AA] e di

CHF 4'757'107.20 del 17 ottobre 2007 [doc.

12]), è incontestabile che essi nell’occasione

abbiano effettivamente subito un pregiudizio (cfr. teste __________ p. 2, il

quale, alla domanda “dica il teste se è corretto affermare che gli azionisti

hanno subito un pregiudizio, manifestatosi nell’estrema perdita di valore delle

azioni da loro precedentemente detenute” ha risposto “ovviamente sì in

quanto l’azienda era per due volte quasi insolvente e pertanto le azioni erano

senza valore”) e meglio un pregiudizio almeno analogo a quello patito

dall’attore (in tal senso, cfr. teste __________ p. 2, secondo cui “questa

diluizione si era ripercossa anche sull’unico azionista, la T__________,

proporzionalmente alla sua quota di azioni, esattamente come per i beneficiari

delle opzioni”).

Poco

importa, invece, se la società, che nel 1999 era stata acquistata per circa CHF

200'000'000.- (cfr. petizione p. 6; doc. C e D) e che, per quanto qui

interessa, nel luglio 2000 valeva CHF 356'828'414.90 (e ciò siccome, giusta l’art. 10 del SOP 2000, le opzioni allora concesse all’attore

gli garantivano il diritto di acquistare l’1.9608% dell’intero capitale azionario a un prezzo di

CHF 6'996'691.56), sia poi stata venduta nel 2008 per

CHF 420'000'000.- (cfr. duplica p. 26; appello p. 14; doc. rich. I°). L’aumento

di valore intervenuto tra il luglio 2000 e il 2008, concretizzatosi di fatto

dopo il 2005 (cfr. testi __________ p. 2, secondo cui “durante questo

periodo [N.d.R.: nel quinquennio

2001-2006] il valore dell’azienda è diminuito ritenuto che tutti gli sforzi

intrapresi non hanno portato ai risultati aspettati, di modo che il valore

della stessa non poteva certamente essere salito”; __________ p. 2, secondo cui “tra il 2000 e il

2007.

devo distinguere due periodi: quello della decrescita fino al 2004-2005,

nel quale non ritengo che venne generato valore, e quello successivo di

crescita, nel quale invece ritengo sia stato generato valore”), che comunque

era inferiore all’entità dei capitali nel frattempo immessi dagli azionisti, non

era in effetti da ricondurre tanto a quelle operazioni, come detto volte a

“salvare” l’azienda dal fallimento, quanto alle misure di ristrutturazione e di

riorganizzazione pure attuate in quegli anni, segnatamente al riposizionamento

nel mercato del brand e al miglior controllo dei costi e dei ricavi (con in

particolare una riduzione delle spese generali - ossia dei dipendenti, dei

costi di produzione, delle vendite e dei punti vendita -, una modifica del

merchandising e un aumento dei margini di guadagno) (cfr. testi __________ p. 1,

__________ p. 1 seg., __________ p. 1 seg., __________ p. 2, __________ p. 2), che

era poi ciò che aveva fatto sì che la società, che fino al 2004 continuava ad

accumulare delle perdite (cfr. doc. 4 e 6), fosse finalmente poi in grado di

ottenere degli utili (cfr. doc. 4 e 6).

10.

Ma,

a prescindere dal fatto che fosse applicabile la clausola contenuta nell’art.

21.

del SOP 2000 piuttosto che solo l’art. 653d cpv. 2 CO, la petizione avrebbe comunque

dovuto essere respinta anche perché l’attore, allorché, il 20 maggio 2008 (doc.

FF), era stato informato dalla convenuta dell’adeguamento del suo regime dei diritti

di opzione e soprattutto della necessità, fondata sugli art. 11 e 13 del SOP

2000, di esercitare i suoi diritti entro il successivo 1° giugno 2008, pena la

loro decadenza, non aveva dichiarato di volerli esercitare (e di voler subito

rivendere le azioni) né aveva provato di essere stato impossibilitato a farlo

per motivi imputabili alla controparte (art. 152 e 156 CO per analogia). A

quest’ultimo proposito si osserva che la convenuta non aveva assolutamente impedito,

tanto meno in urto con la buona fede, l’esercizio dei diritti di opzione, che a

quel momento rimaneva senz’altro possibile, sia pure a condizioni assai

sfavorevoli (cfr. doc. FF), l’attore potendo sempre scegliere se esercitare

ciononostante i diritti di opzione (con il rischio di non ottenere poi dalla

società il risarcimento del danno da lui asseritamente patito a seguito della

modifica delle condizioni di esercizio e con ciò di subire un’importantissima

perdita anziché di conseguire un importante guadagno) oppure rinunciare tout

court al loro esercizio (senza l’assunzione di un tale rischio).

In

tali circostanze, quand’anche si volesse ammettere che l’adeguamento del suo

regime dei diritti di opzione (doc. FF) non fosse stato rispettoso delle disposizioni

applicabili, resterebbe il fatto che l’attore, non avendo provveduto ad

esercitare il diritto d’opzione entro il 1° giugno 2008 o comunque entro il 13 luglio

2010, non ha in pratica fatto valere un danno effettivo ma unicamente un danno “eventuale”

o “possibile”, che non è tuttavia risarcibile (cfr. Brehm, Berner Kommentar, 4ª ed., n. 70g ad art. 41 CO, che,

con riferimento a TF 4A_166/2007 del 23 agosto 2007 consid. 3 e 4C.114/2006 del

30.

agosto 2006 consid. 5.2 e 5.3.2, rileva che un danno patrimoniale futuro

ipotetico o semplicemente “possibile” non è di per sé ancora risarcibile; cfr.

pure TF 4C.221/2006 del 1° settembre 2006 consid. 1.3, secondo cui un danno

eventuale o possibile, la cui esistenza dipende da una condizione incerta, può

essere risarcito solo quando quella condizione risulta essersi verificata; in

tal senso anche DTF 147 III 463 consid. 4.3).

11.

Ne discende, in accoglimento dell’appello della

convenuta, che la petizione dev’essere respinta.

Le spese giudiziarie di entrambe

le sedi, calcolate sulla base del valore litigioso di CHF 101'000.-, seguono la soccombenza dell’attore appellato (art.

106.

cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello 21 novembre 2022 di AP 1 è accolto.

Di

conseguenza la decisione 19 ottobre 2022 del Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformata:

1 La petizione è respinta.

2 La tassa di giustizia di CHF 5’000.-, le spese di conciliazione

di CHF 500.- e i costi di traduzione di EUR 19'790.-, sono posti a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta CHF 13’000.- per ripetibili.

II. Le spese processuali di CHF 11'000.- sono poste a

carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante CHF 7'000.- per ripetibili

d’appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).