Contratto di garanzia - competenza internazionale - riconoscimento di debito

Incarto n.

12.2022.166

Lugano

22 febbraio 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.117 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 4 settembre 2020 da

AO

1

rappr. dallo Studio legale avv.

PA 2

contro

AP

1

rappr. dall’avv. PA 1

con cui l’attore ha chiesto

la condanna del convenuto al pagamento di EUR 568'105.-, somma poi ridotta con

la replica a EUR 518'780.-, oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2010;

domanda avversata dalla controparte,

che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 27

ottobre 2022 ha accolto;

appellante il convenuto,

con appello 25 novembre 2022, con cui ha chiesto la riforma del querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi;

mentre l'attore, con

risposta all’appello 27 gennaio 2023, ha postulato la reiezione del gravame,

pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con “Schuldanerkennung”

9 febbraio 2009 (doc. B) la società svizzera S__________ __________, che nella

premessa aveva dato atto di aver acquistato dalla società italiana I__________ __________

le quote sociali delle due società italiane B__________ __________ e R__________

__________, aggiungendo che il necessario atto pubblico sarebbe stato

sottoscritto in un momento ancora da concordare, si è già da allora riconosciuta

debitrice di AO 1 di

EUR 1'053'630.-, somma corrispondente al prezzo di compravendita delle prime (EUR

534'850.-) rispettivamente delle seconde (EUR 518'780.-), ritenuto che questi importi

erano stati ceduti dapprima da I__________ __________ a P__________ __________

e in seguito da quest’ultima proprio a AO 1. In quel documento, firmato da S__________

__________, rappresentata dal suo

amministratore unico AP 1, domiciliato in Svizzera, e da AO 1, allora domiciliato in

Italia, le

parti, oltre ad aver concordato che il rimborso del debito doveva avvenire in

base ad un accordo separato, hanno pure stabilito che AP 1, in quanto azionista unico di S__________ __________,

rispondeva solidalmente nei confronti di AO 1 per l’importo di EUR 518'780.-

relativo alla seconda compravendita.

Il 4 maggio 2009 (doc. 4)

AP 1 e AO 1 hanno concluso un accordo, denominato “Zusammenarbeitsvertrag",

volto sostanzialmente alla creazione di un rapporto societario tra loro. Nel

documento il primo, preso atto che la sua

esposizione nei confronti del secondo,

risultante tra l’altro dal debito di EUR 1'053'630.- di cui alla “Schuldanerkennung”

9 febbraio 2009, era frattanto diminuita,

ha

confermato di essergli debitore per EUR 924'755.-, precisando che le modalità

di rimborso del debito erano evincibili dai riconoscimenti di debito firmati

separatamente.

Con

“Schuldanerkennung” 7 maggio 2009 (doc. G) AP 1, preso atto che la sua esposizione nei confronti di AO 1, risultante tra l’altro dal debito di

EUR 1'053'630.-, era nel frattempo nuovamente

aumentata, si

è riconosciuto suo debitore per la somma di EUR 1'025'336.69, che

doveva essere rimborsata in 16 rate variabili, allora puntualmente indicate,

entro il 21 agosto 2010.

Con “Kontoauszug” 1° giugno 2009 (doc.

B doc. rich. I°) AP 1, visto che la sua esposizione, risultante tra l’altro dal debito di EUR 1'025'336.69, si era nel frattempo ridotta, ha dato atto che a quella data il saldo debitorio nei confronti di AO 1 era di EUR 940'536.69.

2. Il 22 febbraio

2017 AO 1 ha escusso AP 1 con il PE n. __________ dell’UE di Bellinzona (doc.

D) per l'incasso di CHF 1'000'448.90 oltre interessi, indicando quale titolo di

credito: "riconoscimento di debito 7.5.2009 ed estratto conto 1.6.2009

(cambio valuta: 20.2.2017)".

Avendo

l’escusso interposto opposizione al PE, con istanza 3 marzo 2017 (nel plico

doc. rich. I°) il creditore escutente ha chiesto di rigettarla in via provvisoria.

L’istanza è stata respinta dal Pretore del Distretto di Bellinzona con decisione

27 giugno 2017 (doc. 1). Il reclamo inoltrato contro quel giudizio è stato

respinto dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello con

pronuncia 27 novembre 2017 (doc. 2). Il ricorso inoltrato contro quel giudizio

è a sua volta stato respinto nella misura in cui era ammissibile dalla Seconda

Corte di diritto civile del Tribunale federale con decisione 5 settembre 2018

(doc. 3).

3. Ottenuta

la necessaria autorizzazione ad agire, AO 1, ora domiciliato in Svizzera, con

petizione 4 settembre 2020 ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di un importo di complessivi

EUR 568'105.-, poi ridotto con la replica a EUR 518'780.-, oltre interessi al

5% dal 1° settembre 2010. Egli, in estrema sintesi, ha a quel momento rivendicato

il pagamento della somma oggetto del riconoscimento di debito 9 febbraio 2009, per la quale la controparte si era impegnata di

rispondere in solido (doc. B).

Il convenuto si è integralmente opposto

alla petizione.

4. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore, con la

decisione 27 ottobre 2022 qui impugnata, ha accolto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le

spese, di complessivi CHF 7’500.-, a carico del convenuto, obbligato altresì a rifondere all’attore CHF 21’000.-

a titolo di ripetibili.

5. Con l’appello 25 novembre 2022 che qui ci occupa, avversato dall’attore con risposta 27 gennaio 2023, il convenuto ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di

respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

6. Il Pretore

ha innanzitutto respinto

l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito sollevata dal

convenuto. Egli ha osservato come le parti del riconoscimento di debito 9 febbraio 2009 (doc. B), ivi compreso quest’ultimo, avessero a suo tempo

scelto il foro di Lugano, ritenuto che la tesi per cui costui sarebbe allora intervenuto

“esclusivamente quale amministratore” di S__________ __________ non

aveva trovato alcuna dimostrazione, specie alla luce del suo impegno solidale,

contenuto in quel documento, di far fronte personalmente al pagamento del

debito di EUR 518’780.-.

6.1. In questa sede il

convenuto ha ribadito il buon fondamento dell’eccezione, rilevando come la

clausola di proroga di foro contenuta nel riconoscimento

di debito 9 febbraio 2009 (doc. B) non potrebbe essergli opposta, visto che egli era

intervenuto in quell’atto esclusivamente quale amministratore, e pertanto quale

rappresentante legale, di S__________ __________

e che in ogni caso non aveva mai rinunciato, espressamente e a titolo

personale, al foro giudiziario del proprio domicilio, ossia la Pretura del

Distretto di Bellinzona, a favore di quello prorogato dalle parti contraenti,

la Pretura del Distretto di Lugano.

6.2. Nel caso di specie

l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito, che per altro,

contrariamente a quanto preteso dall’attore, non risulta essere in

contraddizione con quanto il convenuto aveva sostenuto in un precedente punto

dell’appello (che riguardava invece il merito della lite, e meglio la questione

di sapere se egli dovesse rispondere in solido accanto alla società S__________ __________, circostanza da

lui allora pacificamente ammessa), deve essere respinta.

6.2.1. Il convenuto ha invero

ragione laddove ha rilevato che la clausola di proroga di foro contenuta nel

doc. B, che giusta l’art.

23 n. 1 e 2 CLug (disposizione applicabile da un punto di vista temporale invece

dell’art. 17 n. 1 CL [cfr. Killias,

Lugano-Übereinkommen, 3ª ed., n. 4 ad art. 23; Kropholler/von

Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9ª ed., n. 11 ad art. 23 EuGVO] e

che per altro è di tenore analogo all’art. 9 cpv. 2 vLForo, che sarebbe stato invece

applicabile da un punto di vista temporale invece dell’art. 17 cpv. 2 CPC [cfr.

art. 406 CPC] in una vertenza priva di connotazioni di natura internazionale) deve

essere stipulata per scritto o in un’altra forma che consenta la prova per

testo, vincolava solo la società S__________

__________, in rappresentanza della quale l’aveva sottoscritta, e non

poteva invece essergli opposta, non avendola egli mai firmata a titolo

personale. Questa conclusione può in effetti

essere dedotta non solo dalla giurisprudenza menzionata in questa sede dallo

stesso attore, secondo la quale se, nell’ambito di un contratto sottoscritto da

una società, e per essa da un suo rappresentante o organo, è stato pattuito

anche un ulteriore impegno a carico di quest’ultimo, quell’ulteriore impegno,

sempre beninteso che sia soggetto all’esigenza della forma scritta (art. 13

CO), risulta vincolante per quel rappresentante o organo unicamente se e nella

misura in cui egli lo ha firmato anche a titolo personale (cfr.

TF 5A_271/2008 dell’11 giugno 2008 consid. 3, concernente un riconoscimento di

debito ai sensi dell’art. 82 LEF, che è un atto soggetto all’esigenza della forma scritta), ma anche da altra dottrina e

giurisprudenza, secondo cui, senza l’accordo del terzo interessato, le parti non

possono pattuire una clausola di proroga di foro a sfavore di quest’ultimo

(cfr. Donzallaz, La Convention de

Lugano, Vol. III, n. 6641; Killias,

op. cit., n. 187 ad art. 23; TF 5A_240/2009 del 10 luglio 2008 consid.

3.2.2).

6.2.2. Sennonché, le parti sembrano ignorare che

la competenza della Pretura del Distretto di Lugano andava in ogni caso ammessa

in virtù dell’art. 5 n. 1 lett. a CLug (disposizione applicabile da un punto di vista temporale invece

dell’art. 5 n. 1 CL [cfr. Kropholler/von

Hein, op. cit., ibidem] e che per altro è di tenore analogo all’art. 31

CPC, che sarebbe stato invece applicabile in una vertenza priva di connotazioni

di natura internazionale), secondo cui, in materia contrattuale, com’è il caso

in presenza dell’assunzione solidale di un debito (cfr. Graber, Basler Kommentar, 7ª ed., n. 5 ad art. 143 CO; DTF

111 II 284 consid. 2), è pure competente il giudice del luogo in cui

l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita. In una

causa, come quella ora promossa dall’attore nei confronti del convenuto,

derivante da un contratto di garanzia o di fideiussione, ci si deve in effetti fondare

sul luogo di adempimento di quella pretesa contrattuale e non sul luogo di

adempimento della pretesa nell’ambito della quale il contratto di garanzia era

stato concluso (cfr. Kropholler/von Hein,

op. cit., n. 32 ad art. 5 EuGVO). Ciò

posto, è indubbio che il luogo di adempimento della pretesa in esame, che

dev’essere determinato dalla legge a lei applicabile (lex causae) secondo le disposizioni della LDIP (cfr.

Oberhammer, Lugano-Übereinkommen, 3ª ed., n. 27 ad art. 5; DTF 142

III 466 consid. 6.1.4), che poi è il

diritto svizzero (e ciò in quanto il diritto applicabile, in assenza di una

scelta delle parti, si presume essere quello del luogo di domicilio della parte

che esegue la prestazione caratteristica [art. 117 cpv. 1 e 2 LDIP], ritenuto che nel caso concreto il domicilio della

parte che ha eseguito la prestazione caratteristica, che nel contratto di

garanzia o di fideiussione è quella del garante o del fideiussore [art. 117

cpv. 3 lett. e LDIP], ossia del qui

convenuto, si trova per l’appunto in Svizzera), debba essere individuato, trattandosi di una

pretesa pecuniaria, nel luogo di domicilio del creditore

(art. 74 cpv. 2 n. 1 CO), ossia del qui attore, che si trova per l’appunto in

Svizzera e meglio nel Distretto di Lugano.

E

comunque, nel riconoscimento di debito di cui al doc. G (che comprendeva anche

la pretesa in parola, cfr. infra consid. 7.2.1) era contenuta una

clausola di proroga di foro a Lugano.

7. Passando ad esaminare il merito della

lite, il Pretore, dopo aver riconosciuto alle due “Schuldanerkennung”

9 febbraio 2009 (doc. B) e 7 maggio 2009 (doc. G), rispettivamente alla

conferma dell’esposizione debitoria contenuta nella premessa del “Zusammenarbeitsvertrag" (doc. 4), la

valenza di validi riconoscimenti di debito (ex art. 17 CO) del convenuto nei

confronti dell’attore per almeno l’importo di EUR 518’780.-, ha rammentato che

l’effetto del riconoscimento di debito era di capovolgere l’onere della prova

nel senso che incombeva al debitore che contestava il debito di dimostrare che quella

clausola non era valida o non poteva più essere invocata (recte: di dimostrare che il rapporto

giuridico alla base del riconoscimento era inesistente, nullo, simulato o invalidato, rispettivamente di far

valere tutte le obiezioni o eccezioni - per esempio l’esecuzione, la remissione

del debito, l’eccezione di inesecuzione, la prescrizione, ecc. - dirette contro

la pretesa da lui riconosciuta, cfr. DTF 131 III 268 consid. 3.2; cfr. pure TF

4A_69/2018 del 12 febbraio 2019 consid. 5.1 e 5.2).

Ciò detto, egli ha escluso che l’allestimento

da parte del convenuto del riconoscimento

di debito 7 maggio 2009 (doc. G), rispettivamente la disdetta 21 luglio 2009 da

parte dell’attore del contratto di

collaborazione 4 maggio 2009 (doc. 4), significata oltretutto con la

riserva di quanto era stato ammesso nella sua premessa e in particolare nel

riconoscimento di debito in essa contenuto (doc. 5), potesse aver comportato il decadimento del riconoscimento di debito di

cui al doc. B. Ed ha pure escluso, siccome l’attore non aveva chiesto

l’adempimento di un contratto bilaterale, che il convenuto potesse prevalersi dell’art.

82 CO.

7.1. In questa sede il convenuto ha ribadito

che il riconoscimento di debito 9 febbraio 2009 (doc. B), su cui l’attore aveva fondato la

sua pretesa, sarebbe stato successivamente superato sia dal contratto di collaborazione 4 maggio 2009 (doc. 4), poi

oltretutto disdetto dalla controparte (doc. 5), sia dal riconoscimento di debito 7 maggio 2009 (doc. G). Ed ha

aggiunto che in ogni caso l’operazione alla base del riconoscimento di debito 9 febbraio 2009 (doc. B), e

meglio la compravendita, tra I__________ __________ e S__________ __________,

delle quote sociali della società R__________ __________, non era mai stata formalizzata,

né tanto meno era stata adempiuta.

7.2. La

censura del convenuto merita di essere accolta.

7.2.1. Il

convenuto non può invero essere seguito laddove ha sostenuto che il riconoscimento

di debito 9

febbraio 2009 (doc. B), del quale

aveva pacificamente dichiarato di voler rispondere solidalmente per l’importo

di EUR 518'780.- (ciò che gli consente dunque di far valere, in virtù dell’art. 145 cpv.

1 CO, anche le eccezioni derivanti dalla causa stessa o dall’oggetto

dell’obbligazione solidale), avrebbe

tuttavia perso qualsiasi valenza a seguito del successivo allestimento di due ulteriori

accordi o riconoscimenti di debito (doc. 4 e G).

Nel caso concreto il convenuto, che

nell’occasione misconosce che il riconoscimento di debito ex art. 17 CO - qual

è senz’altro quello di cui al doc. B, da

lui assunto solidalmente per l’importo di EUR

518'780.- - non ha, salvo

diverso accordo tra le parti, effetto novatorio (cfr. DTF 127 III 559 consid.

4a; TF 5A_480/2019 del 2 marzo 2020 consid. 2.3.1, secondo cui la pretesa

originariamente alla base del riconoscimento di debito continua anzi a sussistere)

e che un tale effetto nemmeno è presunto (cfr. TF 5A_480/2019 del 2 marzo 2020 consid.

2.3.1), non ha in effetti provato che in occasione della sottoscrizione dei due

scritti di cui ai doc. 4 e G, che per altro ribadiscono a chiare lettere il

tenore del riconoscimento di debito di cui al doc. B, le parti avessero pattuito

un tale effetto. Da una parte nell’ambito della già menzionata procedura di

rigetto provvisorio dell’opposizione del PE le autorità giudiziarie allora

intervenute si erano limitate a evidenziare che il convenuto aveva reso verosimile

che il riconoscimento di debito 7 maggio 2009 (doc. G) e l’estratto conto 1°

giugno 2009 (doc. B doc.

rich. I°) erano parte integrante

del contratto di collaborazione 4 maggio 2009 (doc. 4) e che, con la disdetta

di tale contratto da parte di AO 1, erano anch’essi decaduti (cfr. doc. 1, 2 e

3), sennonché quel loro accertamento non è di nessun ausilio nella presente

causa, già solo per il fatto che nella stessa si tratta invece di fornire la

prova piena. Dall’altra, il convenuto, a parte aver sostenuto per la prima

volta e con ciò in modo irrito solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 e

contrario CPC) che tra lui e l’attore esisteva una relazione di conto

corrente (cfr. deposizione dell’attore p. 6

seg.), non ha addotto altre risultanze probatorie da cui si poteva

evincere che il doc. 4, la cui disdetta riguardava per altro solo l’accordo di

collaborazione societaria ma non inficiava il riconoscimento di debito

contenuto nella sua premessa (che non risultava essere una condizione di

quell’accordo), e comunque il doc. G avessero effetto novatorio.

7.2.2. Il

convenuto ha invece ragione laddove ha sostenuto che in ogni caso l’operazione

alla base del riconoscimento

di debito 9 febbraio 2009 (doc. B), da

lui assunto solidalmente per l’importo di EUR

518'780.- (doc. B), e meglio la compravendita delle quote sociali della società R__________

__________, non sarebbe stata né formalizzata né tanto meno adempiuta, ciò che

inficerebbe la valenza di quel particolare riconoscimento di debito.

Nel

riconoscimento di debito 9 febbraio 2009 (doc. B) S__________

__________, con l’accordo dell’attore, aveva dato atto che l’atto pubblico

relativo al trasferimento delle quote sociali della società R__________ __________,

allora definito necessario (“notwendig”), sarebbe poi stato sottoscritto

in un momento ancora da concordare. Sennonché l’istruttoria ha permesso di accertare

che I__________ __________ e S__________ __________, pur avendo in precedenza sottoscritto,

il 6 febbraio 2009, una scrittura privata (cfr. testi P__________ __________ p.

2 seg. e M__________ __________ p. 2; deposizione dell’attore p. 6), non hanno in

seguito però provveduto a formalizzare in un atto pubblico notarile, e con ciò

a ufficializzare, la compravendita (cfr. teste P__________ __________ p. 2 seg.,

secondo cui “per quanto riguarda la R__________ __________ non era ancora

stato formalizzato in un atto notarile” e ancora “ripeto che la cessione

della B__________ è stata completata mentre quella della R__________ __________

non lo è stata con un atto notarile”; teste M__________ __________ p. 2,

secondo cui “per la R__________ __________ la formalizzazione del notaio

doveva essere fatta in un secondo momento e c’era soltanto la scrittura privata

tra i due”; cfr. pure risposta all’appello p. 7, in cui l’attore ha ammesso

“il fatto che la cessione non sia stata formalizzata”), che del resto nemmeno

risulta essere poi stata adempiuta, tant’è che S__________ __________ non è mai

stata iscritta quale proprietaria di quelle quote sociali (cfr. doc. 7).

Alla

luce degli accordi contrattuali in essere (secondo cui - come detto - il

trasferimento delle quote sociali della società R__________ __________ doveva

necessariamente essere formalizzato in un successivo atto pubblico), l’attore

non può dunque pretendere, per altro per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC) solo

in questa sede, che il fatto che la cessione non

fosse stata formalizzata non permetteva però di affermare, visto quanto

dichiarato dalla teste P__________ __________

(p. 3, secondo cui “la cessione della B__________ è stata completata mentre

quella della R__________ __________ non lo è stata con un atto notarile, ma vi

erano le scritture private e pertanto, in realtà, è stata fatta ossia esisteva

il debito”),

“che la cessione non è avvenuta e che il

controvalore della cessione delle quote non sia dovuto” (cfr. risposta all’appello

p. 7). In effetti, ai sensi dell’art. 1352 CCit., se, come nel caso di specie,

le parti hanno convenuto per iscritto una determinata forma per la futura

conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la

validità di questo.

Ma

la pretesa dell’attore dev’essere respinta, questa volta per l’inesecuzione dell’operazione alla

base del riconoscimento del debito di cui al doc. B, anche per il fatto che,

in assenza della necessaria formalizzazione della compravendita, che doveva

essere “ancora

completata” (cfr. teste P__________ __________ p.

2 seg.) e meglio “in un secondo momento” (cfr. teste M__________ __________

p. 2), S__________ __________ non era poi stata iscritta quale proprietaria delle

quote sociali di R__________ __________ (cfr. doc. 7), l’attore non potendo invece

essere seguito laddove ha sostenuto, per altro per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv.

1 CPC) solo in questa sede e senza aver fornito

alcuna prova al riguardo, che “incombe all’acquirente farsi parte attiva per

ottenerne l’iscrizione nei registri dedicati” (cfr. risposta all’appello p.

7).

8. Ne discende, in accoglimento dell’appello del convenuto,

che la petizione dev’essere respinta, senza che sia necessario pronunciarsi sull’eccezione di

prescrizione della pretesa attorea.

Le spese giudiziarie di entrambe

le sedi seguono la soccombenza dell’attore appellato (art. 106 cpv. 1 CPC),

ritenuto che quelle della procedura d’appello sono state calcolate sulla base

del valore qui ancora litigioso di EUR 518'780.-.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 25 novembre 2022 di AP 1 è accolto.

Di

conseguenza la decisione 27 ottobre 2022 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

1 La petizione è respinta.

2 La tassa di giustizia e le spese, di complessivi CHF 7'500.-, da

anticipare come di rito, rimangono a carico dell’attore, che rifonderà al convenuto CHF 21’000.- per ripetibili.

Considerandi

II. Le spese processuali di CHF 15'000.- sono poste a

carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante CHF 10'000.- per ripetibili

d’appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).