Assunzione di prove a titolo cautelare, rinvio della decisione su spese e ripetibili alla sentenza di merito

Incarto n.

12.2022.54

Lugano

22 agosto 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa – inc. n. SO.2017.92 – della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 2, promossa con istanza 9 gennaio 2017 da

RE 1

RE 2

(patrocinati

dall' PA 1 )

contro

CO

1

(patrocinato dall' PA 2 )

volta a ottenere

l'assunzione in via cautelare (art. 158 CPC) di una perizia giudiziaria sui

lavori di ristrutturazione eseguiti sulla particella n. __________ RFD di __________,

sezione di __________, domanda alla quale ha aderito il convenuto e che il

Pretore ha accolto con decisione 15 febbraio 2017 sottoponendo al perito i

quesiti da risolvere;

visti il referto peritale

del 18 maggio 2017 e il decreto 2 marzo 2022 con cui il Pretore ha respinto le

richieste di delucidazione e completazione e ha stralciato in quanto

"evasa" la procedura di assunzione di prove a titolo cautelare

ponendo le spese di complessivi fr. 14'330.- a carico

degli istanti, tenuti a rifondere al convenuto fr. 3'500.- per

ripetibili;

insorgenti

gli istanti che con reclamo del 16 marzo 2022 chiedono,

previa concessione dell'effetto sospensivo, la riforma del decreto impugnato

nel senso di rinviare la decisione sugli oneri processuali e le ripetibili – di

primo grado – al giudizio di merito, con protesta di spese e ripetibili di

secondo grado;

mentre con osservazioni 12

maggio 2022 il convenuto si è opposto al reclamo, pure con protesta di spese e

ripetibili;

viste la replica spontanea

25 maggio 2022 degli istanti e la duplica spontanea 3 giugno 2022 del

convenuto;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. RE 1 e RE 2 sono

comproprietari, in ragione di metà ciascuno, della particella n. __________ RFD

di __________, sezione di __________, su cui sorge la loro casa di abitazione. Quest'ultima

è stata oggetto – fra il 2014 e il 2016 – di lavori di ristrutturazione, la cui

progettazione e direzione lavori è stata affidata all'arch. CO 1. Essendo sorte

discussioni in merito all'esistenza di diversi difetti e all'urgenza di una

loro rimozione, il 9 gennaio 2017 RE 1 e RE 2 si sono rivolti con un'istanza al

Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, perché fosse assunta a titolo

cautelare una perizia che rilevasse i difetti dell'opera (segnatamente secondo

una lista di difetti indicati in un rapporto 13 dicembre 2016 dello Studio __________

di __________) e si esprimesse sull'abitabilità dell'immobile come pure sui

costi di sistemazione.

B. Invitato a presentare

osservazioni, CO 1 ha aderito il 27 gennaio 2017 alla richiesta di allestimento

di una perizia a titolo cautelare e ha formulato a sua volta una serie di

quesiti. Con decisione del 15 febbraio 2017 il Pretore ha accolto l'istanza e

ha ordinato l'assunzione in via cautelare di una perizia sul menzionato

immobile incaricando l'arch. E__________ di rispondere ai quesiti postigli e di

verificare così l'esistenza dei difetti segnalati, la loro imputabilità al

convenuto nella sua veste di progettista e/o direzione lavori, l'abitabilità

della casa e i costi di sistemazione. Le spese di quella decisione, di

complessivi fr. 400.-, sono state poste a carico degli istanti,

tenuti a rifondere al convenuto fr. 600.- per ripetibili. Il perito ha

reso il proprio referto il 18 maggio 2017. Gli istanti (il 30 giugno 2017,

salvo rinunciarvi poi il 15 luglio 2020) e il convenuto (il 12 luglio 2017)

hanno formulato domande di delucidazione e completazione. Così richiesto dalle

parti, il Pretore ha sospeso la procedura in vista di trattative dal 1° ottobre

al 15 novembre 2020.

C. RE 1 e RE 2 hanno

introdotto il 7 aprile 2020 alla medesima Pretura un'istanza di conciliazione per

essere autorizzati a promuovere causa nei confronti di CO 1 e dell'impresa di

capomastro __________ SA di __________ (inc. CM.2020.98). Decaduto infruttuoso

(il 19 ottobre 2021) il tentativo di conciliazione, RE 1 e RE 2 hanno convenuto,

dinanzi al medesimo Pretore, CO 1 e la __________ SA con una petizione del 4

febbraio 2022 per ottenere la loro condanna al pagamento, in solido, di fr.

243'218.- più interessi del 5% dal 7 aprile 2020 e, inoltre, la

condanna del solo CO 1 al pagamento di fr. 753'983.- più

interessi del 5% dal 7 aprile 2020 (inc. OR.2022.27).

D. Con decreto di

stralcio del 2 marzo 2022 il Pretore ha respinto l'istanza di

delucidazione/completazione 12 luglio 2017 del convenuto e ha dichiarato

"evaso" il procedimento di assunzione di prova a titolo cautelare,

ponendo le spese di complessivi fr. 14'330.- (di cui fr.

13'529.70 per le spese peritali) a carico degli istanti, obbligati a rifondere

al convenuto fr. 3'500.- per ripetibili.

E. Contro il dispositivo

sulle spese giudiziarie della decisione appena citata RE 1 e RE 2 sono insorti

a questa Camera con un reclamo del 16 marzo 2022 volto a ottenere – previo

conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso – la riforma del dispositivo

impugnato nel senso di rinviare la decisione sugli oneri processuali e le

ripetibili al giudizio di merito. Con osservazioni del 12 maggio 2022 CO 1 ha

proposto il rigetto del reclamo, con protesta di spese e ripetibili. In una

replica spontanea del 25 maggio 2022 gli istanti hanno ribadito la loro

posizione. Altrettanto ha fatto il convenuto in una sua duplica spontanea del 3

giugno 2022.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

Una decisione in materia di spese giudiziarie è impugnabile a titolo

indipendente soltanto mediante reclamo (art. 110 CPC). La competenza per materia è in concreto

della seconda Camera civile (art. 48 lett. b n. 1 e 7a LOG), il valore

litigioso (pari ad almeno fr. 753'983.-: sopra lett. C) essendo quello della causa principale

(cfr. DTF 142 III 40 consid. 1.2 non pubblicato;

Fellmann in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 37a

ad art. 158 con richiami). Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il

reclamo è stato depositato entro 10 giorni dalla notifica – il 7 marzo 2022 –

della decisione impugnata. Il reclamo in oggetto è pertanto tempestivo.

2.

Nella

decisione impugnata il Pretore, accertato che gli istanti nel frattempo hanno

introdotto per i medesimi fatti la causa di merito contro l'architetto e

l'impresa di costruzioni prospettando di voler chiedere un'ulteriore perizia,

ha chiuso l'assunzione di prove a titolo cautelare, stabilendo che "tutte

le spese del procedimento rimangono a carico degli istanti, tenuti pure a

rifondere le ripetibili al convenuto".

3.

I

reclamanti, richiamandosi al proposito a un precedente della prima Camera

civile del Tribunale d'appello del 23 aprile 2021 (inc. 11.2020.104), rilevano

che se la causa principale è già pendente quando il giudice statuisce su

un'istanza di assunzione di prove a titolo cautelare, la decisione sulle spese

e le ripetibili di tale procedura va rinviata alla decisione di merito giacché

gli oneri generati dalla prima procedura rientrano per principio nel giudizio

sulle spese della causa principale (art. 104 cpv. 1 CPC) e non giustificano una

decisione separata. Ciò posto, riferendosi a tale giurisprudenza, gli istanti

fanno valere che il Pretore, stralciando la procedura di assunzione di prove a

titolo cautelare, non avrebbe dovuto porre a loro carico le spese giudiziarie,

bensì avrebbe dovuto rinviare la decisione alla procedura di merito che, per

quanto accertato dal Pretore medesimo, era già pendente "per i medesimi

fatti" allorché ha emesso il decreto impugnato.

4.

Come

si evince dal precedente invocato dai reclamanti, qualora il giudice

statuisca su un'istanza di assunzione di prove a titolo cautelare allorché la

causa principale è già pendente, la decisione sulle spese e le ripetibili

dell'assunzione cautelare va rinviata alla sentenza di merito, applicandosi in

tal caso il principio dell'art. 104 cpv. 1

CPC. Siccome il processo principale è ancora in corso, di regola non è

possibile pronosticare se l'assunzione cautelare delle prove sia giustificata.

Ciò non impedisce al tribunale, comunque sia, di chiedere all'istante il

versamento di anticipi in garanzia delle

spese processuali presunte (art. 102 CPC). Se per converso la causa

principale non è ancora pendente allorché il giudice statuisce su un'assunzione

di prove a titolo cautelare, le spese e le ripetibili di quest'ultima procedura

vanno poste senza indugio a carico dell'istante, quand'anche il giudice accolga

l'istanza e la controparte ne abbia proposto a torto la reiezione. Nell'ambito

di tale procedura accessoria non si sindacano invero pretese di diritto

sostanziale, sicché non può determinarsi una soccombenza. L'istante ha

interesse a tale procedura e la scelta di procedere o di non procedere nel

merito spetta a lui. Egli potrà chiedere al convenuto la rifusione delle spese

e delle ripetibili versate per l'assunzione cautelare delle prove nel caso in

cui promuova l'azione di merito e ne esca vittorioso (RtiD II-2021 pag. 722

consid. 4).

5.

Nella fattispecie

non fa dubbio che al momento in cui (il 2 marzo 2022) il Pretore ha chiuso

l'assunzione della prova peritale a titolo cautelare e ha statuito sulle spese,

l'azione di merito era già pendente dal 7 aprile 2020, data dell'istanza di

conciliazione (art. 62 cpv. 1 CPC). Ne segue che il Pretore avrebbe dovuto rinviare

la decisione sulle spese e le ripetibili al giudizio principale anziché

giudicare come se l'azione di merito non fosse ancora stata promossa. Come già

ricordato nel noto precedente, se la causa principale è già pendente, gli oneri

generati da un'assunzione cautelare di prove rientrano per principio nel

giudizio sulle spese della causa principale (art. 104 cpv. 1 CPC) e non

giustificano una decisione separata (RtiD II-2021 pag. 722 consid. 6). Il

reclamo è così provvisto di buon diritto.

6.

Per il convenuto la

fattispecie in esame si distingue da quella richiamata dai reclamanti poiché –

contrariamente a quanto avvenuto in quel precedente – al momento

dell'introduzione dell'istanza cautelare di RE 1 e RE 2 non pendeva alcuna

vertenza di merito. Secondo il convenuto, inoltre, il giudice investito

dell'assunzione di prove a titolo cautelare – che nel caso specifico solo per

caso è lo stesso che è stato chiamato successivamente a trattare la causa di

merito – è quello che meglio conosce questa procedura, sicché anche per questo

motivo ha più senso considerare la procedura cautelare come autonoma e

accessoria rispetto a una successiva causa di merito, la cui introduzione

dipende esclusivamente dalle scelte della parte istante. Del resto – epiloga

l'interessato – gli stessi istanti avrebbero riconosciuto la natura autonoma

della procedura di assunzione di prove a titolo cautelare, tant'è che con la

petizione hanno chiesto la refusione delle spese di quella procedura. Essi non

possono quindi contravvenire alle loro stesse azioni senza violare la buona fede

processuale (osservazioni, pag. 4 seg.).

6.1

Per quel che è della

prima obiezione, il convenuto perde di vista che la giurisprudenza citata dai

reclamanti – ch'egli non contesta nel suo contenuto – reputa decisivo il

momento in cui il giudice statuisce sull'istanza di assunzione di prove

a titolo cautelare e non quello della sua introduzione. Nel ricordato

precedente si sottolinea del resto come "quando il Pretore ha chiuso

l'assunzione delle prove a titolo cautelare e ha statuito sulle spese (…) l'azione

di merito era quindi pendente da più di due anni" (I CCA, sentenza inc.

11.2020.104

del 23 aprile 2021 consid. 5). Inequivocabili al riguardo sono

anche il regesto della ricordata sentenza pubblicato in RtiD II-2021 pag. 721

oltre che il riferimento, in quel precedente, al commento di Chabloz/Copt (in: CPC, Petit

commentaire, Basilea 2021, n. 23 ad art. 158 CPC con richiamo a una prassi

cantonale friburghese), secondo cui "si le procès au fond est pendant au

moment de la clôture de la procédure de preuve à futur, la décision sur

les frais doit être renvoyée à la décision finale (…)".

6.2

Che poi il giudice

investito dell'assunzione di prove a titolo cautelare conosca meglio tale

procedura è senza rilievo in concreto, dandosi nella fattispecie unione

personale fra il giudice dell'assunzione di prove a titolo cautelare e quello

del merito, come rileva il convenuto medesimo. Come pure cade nel vuoto il

richiamo alla DTF 140 III 30 che si riferisce al caso in cui la causa

principale non è ancora pendente e in cui il giudice statuisce sulle spese

dell'assunzione di prove a titolo cautelare a carico dell'istante nella

decisione medesima perché non è dato di sapere se l'istante promuoverà davvero

la causa di merito (RtiD II-2021 pag. 722 consid. 6). Tale non è tuttavia –

come si è spiegato – il caso in esame.

6.3

Né il convenuto può dolersi

di una condotta contraria alla buona fede processuale per avere gli istanti

rivendicato nella petizione la rifusione delle spese della procedura di

assunzione di prove a titolo cautelare. Dato l'esito – allora ignoto e ora

contestato – della procedura di assunzione di prove a titolo cautelare, agli istanti

non rimaneva, quando hanno introdotto l'azione di merito, altra scelta che postulare

la rifusione delle spese fin lì poste a loro carico (sopra, lett. B) o da essi

anticipate (così le spese peritali) in quella procedura. Che il rimborso di

tali spese andrà "depennato" nella procedura di merito – come prospettano

per tale eventualità RE 1 e RE 2 (replica, pag. 2) – in caso di accoglimento del

presente reclamo, non revoca del resto in dubbio neppure il convenuto che si

limita al proposito a evidenziare, senza motivazione, la "nulla

rilevanza" di tale ipotesi (duplica, pag. 3). Le obiezioni di CO 1 mancano

perciò di consistenza.

7.

Se ne

conclude che il reclamo dev'essere accolto. Le spese processuali della

presente sentenza seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 e 3 CPC), criterio

che non incide sugli oneri e le ripetibili di un'assunzione di prove a titolo

cautelare, ma che continua ad applicarsi per principio nell'ambito dei rimedi

giuridici (I CCA, sentenza citata

inc. 11.2020.104, consid. 10). Il convenuto, che ha proposto a torto di

respingere il reclamo, va chiamato ad assumere le spese e a rifondere agli

istanti un'adeguata indennità per ripetibili.

8.

La presente decisione rende priva d’oggetto la richiesta di

effetto sospensivo contenuta nel reclamo.

9.

Quanto

ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso delle spese giudiziarie, determinante in quella sede (I CCA, sentenza citata inc. 11.2020.104,

consid. 11 con riferimento), non raggiunge la soglia di fr. 30’000.- prevista

dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. Il reclamo 16 marzo 2022 di RE 1 e RE 2 è accolto. Di conseguenza il dispositivo

n. 3 della decisione impugnata è così riformato:

Le spese processuali e le ripetibili sono rinviate al

giudizio di merito.

2. Le spese del reclamo

di fr. 500.- sono poste a carico di CO 1, che rifonderà ai reclamanti fr. 2'000.-

complessivi per ripetibili.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).