Reclamo/appello contro decisione di stralcio (recte: inammissibilità) per mancato versamento dell'anticipo

Incarto n.

12.2022.59

Lugano

19 settembre 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Fiscalini,

presidente,

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2021.203 / CA.2021.402 della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 30 novembre 2021 da

RE

1

contro

CO

1

patrocinato dall’ PA 1

con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento

dell’inesistenza del debito ex art. 85a LEF, con domanda di sospensione

provvisoria dell’esecuzione di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano,

notificatole il 2 luglio 2019 e riferito a un credito del convenuto di fr.

51'507.20;

pretesa avversata dal convenuto e che il Pretore ha

stralciato dai ruoli con decreto 17 marzo / 15 aprile 2022 per mancato

versamento dell’anticipo, ponendo la tassa di giustizia e le spese come le

ripetibili, sia per l’incidente cautelare che per il merito, a carico

dell’attrice;

reclamante l’attrice con reclamo 6 maggio 2022, con cui ha postulato di accertare la

nullità, subordinatamente di annullare il decreto impugnato, con protesta di

spese e ripetibili;

tenuto conto che il reclamo non è stato notificato al

convenuto per una risposta;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.

In data 30 novembre 2021 RE 1 ha

presentato una domanda di accertamento dell’inesistenza del debito di cui al PE

n. __________ del 2 luglio 2019 fattole notificare da CO 1. Con il medesimo atto

ha postulato la sospensione provvisoria dell’esecuzione.

Con decreto 10 dicembre 2021 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2 (in

seguito: il Pretore) ha respinto ogni domanda supercautelare e assegnato

all’attrice 30 giorni per depositare fr. 1'000.- a titolo di anticipo spese per

l’incidente cautelare (inc. CA.2021.402) e fr. 3'000.- a titolo di anticipo

spese per il merito (inc. OR.2021.203).

Preso atto del mancato versamento

dell’anticipo relativo all’incidente cautelare, con ordinanza 21 gennaio 2022 è

stato assegnato all’attrice un termine suppletorio per provvedervi con

l’avvertenza delle conseguenze in caso di mancata ottemperanza.

In data 19 gennaio 2022 RE 1, con un unico atto, ha presentato una domanda di

ricusa del Pretore per manifesta prevenzione, parzialità e discriminazione a

favore di CO 1 e un’istanza di modifica delle richieste di anticipo,

considerate abnormi e quindi irricevibili.

Con ordinanza 24 gennaio 2022 il Pretore ha trasmesso la domanda di ricusa al

giudice viciniore precisando da un lato di non riconoscere alcun motivo di

ricusa e pertanto di non esservi motivo per la sospensione del procedimento,

d’altro lato che lo strumento della ricusa non sostituiva i normali mezzi di

impugnazione.

Con risposta 24 gennaio 2022 CO 1 ha chiesto di dichiarare irricevibile,

subordinatamente di respingere, sia la richiesta di sospensione dell’esecuzione

sia la domanda di accertamento dell’inesistenza del debito, quest’ultimo essendo

riferito a spese legali di prima e seconda istanza penale, per complessivi fr.

51'057.20, così come stabilito dalla sentenza 29 gennaio 2019 della CARP

(considerandi 119 e 120, pt. 1.6.1 del dispositivo), cresciuta in giudicato (v.

doc. 4).

In data 10 febbraio 2022 il Pretore ha fissato all’attrice un ultimo termine di

10 giorni per il versamento dell’anticipo di fr. 3'000.- riferito alla causa di

merito, con le avvertenze di rito.

2. Preso atto dello scadere infruttuoso dei termini

suppletori, richiamato l’art. 59 cpv. 2 let. f CPC, con decreto 17 marzo 2022

il Pretore ha stralciato dal ruolo il procedimento di merito così come quello cautelare.

Le spese processuali a carico dell’attrice sono state stabilite in complessivi

fr. 600.- (fr. 200.- per l’incidente cautelare e fr. 400.- per il merito); ella

è pure stata tenuta a rifondere alla controparte complessivi fr. 2'000.- a

titolo di ripetibili (fr. 500.- per l’incidente cautelare e fr. 1'500.- per il

merito). Il Pretore ha indicato che contro la decisione sulle spese era data

facoltà di reclamo al Tribunale di appello, entro il termine di 30 giorni dalla

notificazione, ridotti a 10 per l’impugnazione delle spese relative

all’incidente cautelare.

In data 4 aprile 2022 RE 1 ha presentato un’istanza di sospensione dei

procedimenti CA.2021.402, OR.2021.203 così come dell’istanza di ricusa (inc.

SO.2022.397 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3) nonché di una

procedura pendente presso la CEF, ciò in ragione della presentazione il 28

marzo precedente di una domanda di constatazione di caducità/revoca del

sequestro n. __________.

Con lettera del giorno successivo il Pretore segnalava a RE 1 che alla domanda

di sospensione non veniva dato alcun seguito essendo le procedure di sua

competenza state stralciate dal ruolo.

Preso atto dello scritto 11 aprile 2022 con cui RE 1 si lamentava di non aver

mai ricevuto il decreto di stralcio, il Pretore, costatato un disguido di

cancelleria, provvedeva a notificarglielo con ordinanza 15 aprile 2022.

3. Per completezza, si osserva che questa Camera ha

richiamato l’incarto SO.2022.397 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione

3, concernente la domanda di ricusa presentata dall’attrice in data 19 gennaio

2022 nei confronti del Pretore.

Nel termine assegnato dal Pretore aggiunto della sezione 3 a CO 1 per formulare

osservazioni, quest’ultimo con scritto 16 febbraio 2022 ha chiesto di

respingere la domanda di ricusa, per quanto ricevibile. Unitamente al citato

scritto egli ha prodotto la sentenza 31 gennaio 2022 della CEF, inc.

14.2021.89/90, con cui è stato tra l’altro respinto il reclamo 28 giugno 2021

con cui RE 1 contestava la reiezione parziale da parte del Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 5, della sua opposizione al sequestro eseguito

dall’UE di Lugano il 7 e 21 giugno 2019 (verbale n. __________), in quanto

riferito alle spese legali penali di fr. 51'057.20 oltre interessi. In data 14

marzo 2022 la ricusante ha presentato un’istanza di ricusazione del giudice

della ricusazione “(pretora avvocato __________)” con domanda di assistenza

giudiziaria per quanto attiene alla richiesta di anticipo di fr. 500.- riferita

a quella procedura. Con decisione 18 marzo 2022 il Pretore aggiunto della

sezione 3 ha considerato priva d’oggetto la predetta istanza nella misura in

cui chiedeva la ricusa del Pretore della medesima sezione, siccome questi non

si occupava del caso, mentre ha rinviato a decisione separata la domanda di

assistenza giudiziaria. In data 8 aprile 2022 il medesimo giudice ha deciso di

non entrare nel merito dell’istanza di sospensione 4 aprile 2022 della ricusante

(v. sopra consid. 2 i.f.).

4.

Contro il Decreto di stralcio

17 marzo 2022, notificato a RE 1 unitamente all’ordinanza il 15 aprile successivo,

quest’ultima ha presentato reclamo in data 6 maggio 2022 dichiarando di

impugnare tutti e tre i punti del dispositivo. Il rimedio esperito risulta

tempestivo in base alla documentazione allegata al medesimo, come da quella contenuta

nell’incarto OR.2021.203 richiamato dalla Pretura. Degli argomenti sollevati

con il reclamo si dirà nei considerandi che seguono.

5.

Il versamento dell’anticipo

costituisce un presupposto processuale (art.

59 cpv. 2 lett. f CPC), il cui mancato ossequio comporta un giudizio di non

entrata nel merito da parte del giudice (art. 101 cpv. 3 CPC); ciò di principio

non comporta l’effetto di regiudicata o la perdita della pretesa materiale

azionata (DTF 140 III 159, consid. 4.1 e 4.2.2; Trezzini in:

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIa ed.,

Vol. 1, n. 27 ad art. 101; Rüegg/Rüegg in: Basler

Kommentar ZPO, 3a ed., n. 3 ad art. 101; Sterchi in: Berner Kommentar ZPO 2012, Band I, n. 9 e 11 ad

art. 101 e n. 1 ad art. 103; Tappy

in: Commentaire romand CPC, 2a ed., n. 35 ad art. 101; Suter/von Holzen in: Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, ZPO Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª ed., n. 14-15 ad art.

101).

La dottrina è pressoché concorde nel ritenere che una

decisione pronunciata sulla base dell’art. 101 cpv. 3 CPC è una decisione finale

ai sensi dell’art. 236 CPC, impugnabile tramite appello o reclamo in funzione

del valore litigioso (Trezzini,

op. cit., n. 2 ad art. 103; Rüegg/Rüegg,

op. cit., n. 3a ad art. 101; Tappy,

op. cit., n. 37 ad art. 101 e n. 14 ad art. 103; Suter/von Holzen, op. cit., n. 5 ad art. 103; Sterchi, op. cit., n. 10 ad art. 101 e

n. 1 ad art. 103, quest’ultimo, con una posizione più sfumata, non esclude la

via del reclamo a dipendenza dei motivi invocati).

La richiesta di anticipo è invece chiaramente una disposizione ordinatoria

soggetta a reclamo (v. ad es. Trezzini,

op. cit., n. 20 ad art. 98, n. 1 ad art. 103).

6.

Da quanto esposto al

considerando che precede risulta che il Pretore non avrebbe dovuto decretare lo

stralcio dal ruolo del procedimento di merito (inc. OR.2021.203) e della

relativa cautelare (inc. CA.2021.402), bensì emanare una decisione di inammissibilità

dei medesimi per mancato versamento dell’anticipo e indicare in calce alla

stessa la via dell’appello, in considerazione del valore litigioso della

domanda di accertamento dell’inesistenza del debito per un valore ampiamente

superiore a fr. 10'000.-. Ciò non conduce tuttavia all’annullamento della

decisione impugnata siccome anche il decreto di stralcio ai sensi dell’art. 242

CPC (norma espressamente indicata dal Pretore) non ha effetti di regiudicata

(v. Trezzini, op. cit., n. 10 ad

art. 242); inoltre entrambe le decisioni sono soggette a spese: la decisione di

inammissibilità sulla base dell’art. 106 cpv. 1 CPC (v. Trezzini, op. cit., n. 29 ad art. 101; Rüegg/Rüegg, op. cit., n. 3a ad art.

101; Suter/von Holzen, op. cit.,

n. 15 ad art. 101), il decreto di stralcio sulla base dell’art. 107 cpv. 1 let.

e CPC (v. Trezzini, op. cit., n.

10 ad art. 242).

Ci si potrebbe a questo punto chiedere se l’errato rimedio inoltrato, ossia un

reclamo invece di un appello, non debba essere dichiarato irricevibile, malgrado

l’errata indicazione fornita dal Pretore. La reclamante, anche se comparsa in

causa quale persona privata (come evidenzia al punto 2 del gravame), di

professione è avvocato e quindi avrebbe potuto accorgersi dell’errore e inoltrare

il rimedio giuridico corretto (sul tema v. STF 4D_23/2021 del 27 ottobre 2021).

In concreto si può prescindere da una conclusione in tal senso, gli argomenti

sollevati nell’atto ricorsuale essendo infondati, come si vedrà nei

considerandi che seguono.

7. La reclamante richiama la sua domanda di ricusa con

istanza di modifica delle richieste di anticipo spese lamentando che il Pretore

non avrebbe dato seguito a quest’ultima commettendo così un diniego di

giustizia. A torto. Ella omette infatti di considerare il contenuto

dell’ordinanza 24 gennaio 2022 del primo giudice con la quale, oltre a decidere

la trasmissione della domanda di ricusa al giudice viciniore, contestandola

integralmente, egli ha precisato che lo “strumento della ricusa non sostituisce

Fatti

i normali mezzi di impugnazione”. In altri termini, qualora RE 1 avesse voluto

contestare le richieste di anticipo, a suo avviso “stratosferiche”, avrebbe

dovuto impugnare mediante reclamo ai sensi dell’art. 103 CPC le disposizioni

ordinatorie che le avevano stabilite. Ne segue che in realtà la sua istanza di

modifica, inserita in una domanda di ricusa, era in realtà irricevibile e in

ogni modo inatta a fondare una sospensione dei termini per il versamento degli

anticipi. Si può aggiungere che né nel suo scritto del 19 gennaio 2022 né in

questa sede RE 1 spiega, sulla base dei disposti del CPC e della LTG, per quale

ragione quanto richiesto sarebbe “abnorme e inaccettabile”. Nel predetto

scritto ella si è infatti limitata a fare riferimento dapprima a un’asserita

prassi della sezione 5 della Pretura di Lugano in materia di tasse, in seguito

a una richiesta di anticipo, a suo dire manifestamente inferiore ai limiti

tariffari, indirizzata a CO 1 dal Pretore della sezione 2 in una causa che la

vede in veste di convenuta. Ora, entrambi gli esempi erano inidonei a

dimostrare che gli anticipi richiesti per gli inc. CA.2021.402 e OR.2021.203

non erano rispettosi dei parametri di legge.

8. L’insorgente evidenzia di aver depositato in data 14

marzo 2022 un’istanza di ricusazione del giudice della ricusazione con

un’istanza di gratuito patrocinio e che il Pretore aggiunto incaricato di trattare

la domanda di ricusa, nella sua decisione del 18 marzo seguente, aveva precisato

che su questa seconda domanda avrebbe deciso con atto separato. Secondo la

reclamante “lo stato relativo alla domanda di AG non poteva essere ignorata dal

Pretore Avv. __________”, che avrebbe così commesso un arbitrio. Anche volendo

prescindere dal fatto che la decisione del Pretore aggiunto è posteriore al

decreto di stralcio, non è dato comprendere, e d’altronde la reclamante non lo

spiega, quale conseguenza avrebbe dovuto trarre il Pretore della sezione 2

dalla notifica dell’informazione circa la domanda di gratuito patrocinio

concernente la procedura di ricusa. Anche su questo punto il reclamo è privo di

fondamento.

9. La reclamante ritiene che il decreto di stralcio sia

Considerandi

nullo, rispettivamente debba essere annullato, poiché in data 17 marzo 2022 l’istanza

di ricusa era ancora sub iudice. Non è così. Una domanda di ricusa non

impedisce di principio il prosieguo dell’attività del giudice nei confronti del

quale è rivolta (v. Trezzini, op.

cit., n. 14 ad art 49, n. 1 ad art. 51), in particolare allorquando egli, come

nel caso concreto (v. ordinanza 24 gennaio 2022), ritiene manifestamente

infondati i rimproveri mossigli. I diritti di RE 1 sono comunque salvaguardati poiché

se la sua domanda si rivelasse fondata gli atti del Pretore potrebbero essere annullati

alle condizioni previste dall’art. 51 CPC.

10.

La reclamante non illustra quali danni le avrebbe

provocato il decreto impugnato mentre il riferimento a un sequestro per ripetibili

pari a fr. 2'000.- non risulta comprensibile. Su questo punto il reclamo è

irricevibile.

11.

Nell’ultimo punto del suo reclamo RE 1 considera

abnorme l’importo di fr. 2'000.- fissato dal primo giudice a titolo di

ripetibili per la controparte, ciò che dovrebbe condurre all’accertamento della

nullità dell’atto impugnato, subordinatamente al suo annullamento. La censura è

irricevibile per difetto di motivazione, la reclamante non sostenendo la sua

affermazione con riferimenti al Regolamento sulla tariffa per i casi di

patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle

ripetibili (RTar). In ogni modo, considerato il valore litigioso e visto lo

stadio in cui era giunta la causa, che aveva visto la controparte presentare

osservazioni, l’importo di complessivi fr. 2'000.- (fr. 1'500.- per il merito e

fr. 500.- per l’incidente cautelare) non può dirsi eccessivo, ossia lesivo di

quanto prescrivono gli art. 11 cpv. 1 e 5 nonché 13 cpv. 2 RTar. Va inoltre

ricordato che nella fissazione sia delle spese che delle ripetibili il giudice

gode di un ampio margine di apprezzamento, censurabile da parte dell’autorità

di ricorso solo in caso di abuso o di arbitrio, che per i motivi qui sopra

esposti sono ben lungi dal realizzarsi.

12.

In conclusione il reclamo 6 maggio 2022 di RE 1 dev’essere

respinto nei limiti della sua ricevibilità. Le spese processuali seguono la

soccombenza e sono fissate sulla base dell’art. 14 LTG, di modo che sotto

questo aspetto l’errata indicazione dei rimedi di diritto è in definitiva

favorevole all’insorgente. Non si assegnano ripetibili al convenuto siccome non

è stato chiamato a presentare osservazioni al gravame.

La decisione viene presa dalla Camera nella composizione di un giudice unico in

applicazione dell’art. 48b cpv. 1 let. b cfr. 3 LOG.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

1. Il reclamo 6 maggio 2022 di RE 1 è respinto, nella misura in cui

ricevibile.

2. Le

spese processuali della procedura di secondo grado, pari a

fr. 500.-, sono a carico di RE 1. Non si assegnano ripetibili.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2 e alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).