Erronea scelta del rimedio giuridico; appalto; cumulo dell'azione di iscrizione definitiva dell'ipoteca legale con l'azione creditoria per il saldo della mercede; tentativo di conciliazione

Incarto n.

12.2022.68

Lugano

8 luglio 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2021.20 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 1° febbraio

2021 da

RE

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

CO

1

patrocinato dall’ PA 2

con

cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento

di fr. 275’000.- oltre interessi nonché

l’iscrizione di un’ipoteca legale definitiva per complessivi

fr. 105'000.- oltre interessi a carico del fondo part. n. __________ RFD di __________;

domande

avversate dal convenuto, che con azione riconvenzionale ha inoltre chiesto la

condanna della controparte al pagamento di fr. 533'972.85 ed € 48'832.31

oltre interessi;

vista

la decisione 20 aprile 2022 del Pretore, che fra le altre cose ha stabilito

l’inammissibilità dell’azione creditoria dell’attrice principale in difetto di

preventiva conciliazione obbligatoria;

reclamante

l’attrice principale, che con reclamo 23 maggio 2022 ha

chiesto la

riforma

del querelato giudizio nel senso di dichiarare ammissibile la sua azione

creditoria,

con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;

tenuto conto che il gravame non è stato

notificato a CO 1 per una

risposta;

letti ed esaminati gli atti e i

documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Nel 2015 CO 1, in qualità di committente, ha sottoscritto con

l’impresa RE 1 (qui di seguito anche solo “RE 1”), in qualità di appaltatrice,

un contratto di appalto avente per oggetto delle opere di impiantistica

elettrica, idrosanitaria e di climatizzazione sul fondo part. n. __________ RFD

di __________ (doc. D).

B.

Con istanza 15 luglio 2019 RE 1 ha chiesto al Pretore del Distretto

di Lugano, Sezione 1, in via supercautelare e cautelare, l'iscrizione

provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori (art.

837 cpv. 1 cifra 3, 839 e 961 CC) sul suddetto fondo part. n. __________

per complessivi fr. 275’000.- oltre interessi al 5% dal 15 luglio 2019,

corrispondenti al saldo della mercede in quel momento scoperto (inc. CA.2019.281/281).

C.

Con decisione 18 luglio 2019 il Pretore ha accolto integralmente l’istanza

in via superprovvisionale. Con decisione del 28 dicembre 2020 il medesimo

giudice ha poi parzialmente accolto l’istanza limitatamente a fr. 105'000.-

oltre interessi al 5% dal 15 luglio 2019, impartendo all’istante un termine di

30 giorni per promuovere l'azione di iscrizione definitiva dell’ipoteca legale.

D.

Con petizione 1° febbraio 2021 RE 1 ha convenuto CO 1 innanzi al

medesimo Pretore, postulando la sua condanna al pagamento di fr. 275’000.- oltre interessi e l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca

legale già annotata in via provvisoria per l’importo di fr. 105'000.- oltre

interessi.

E.

Con risposta 23 marzo 2021 il convenuto si è opposto alla petizione,

invocando fra le altre cose l’inammissibilità della domanda di iscrizione

definitiva dell’ipoteca legale in quanto presentata tardivamente e l’irricevibilità

della domanda condannatoria per carenza di preventiva conciliazione, formulando

altresì un’azione riconvenzionale tendente alla condanna della controparte al

pagamento in suo favore di

fr. 533'972.85 ed € 48'832.31 oltre interessi.

F.

Con replica 9 luglio 2021 e separata risposta riconvenzionale

di pari data, l’attrice ha da una parte approfondito le proprie posizioni e dall’altra

contestato quelle avverse, rimarcando in special modo che nel caso concreto, a

suo modo di vedere, una preventiva conciliazione per l’azione condannatoria era

superflua, avendo le parti già discusso dell’intera pretesa litigiosa (mercede)

in occasione dell’udienza riguardante l’iscrizione dell’ipoteca legale in via

provvisoria, tenuto pure conto dell’economia procedurale e del fatto che la

controparte aveva presentato un’azione riconvenzionale. L’attrice ha altresì

eccepito che in caso di irricevibilità della domanda condannatoria, anche

l’azione riconvenzionale avrebbe dovuto seguire lo stesso destino, siccome non

preceduta da un’istanza di conciliazione.

G.

Con replica riconvenzionale 27 settembre 2021 e duplica 28

settembre 2021, CO 1 si è riconfermato nelle proprie posizioni. Lo stesso ha

fatto RE 1 con duplica riconvenzionale 29 novembre 2021.

H.

All’udienza di prime arringhe del 10 marzo 2022, le parti

hanno riconfermato il contenuto dei propri allegati introduttivi scritti,

notificando i rispettivi mezzi di prova.

I.

Con decisione 20 aprile 2022 il Pretore ha accertato

l’inammissibilità dell’azione condannatoria per assenza dell’obbligatorio

tentativo di conciliazione (dispositivo n. 1), l’ammissibilità dell’azione di

iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale (dispositivo n. 2) e ha

assegnato alle parti un termine di 15 giorni per pronunciarsi

sull’ammissibilità della domanda riconvenzionale (dispositivo n. 3), osservando

altresì che le spese giudiziarie sarebbero state decise con la sentenza di

merito (dispositivo n. 4) e che contro i dispositivi n. 1 e 2 era proponibile

il rimedio del reclamo al Tribunale d’appello, entro 30 giorni (dispositivo n.

5).

J.

Con reclamo 23 maggio 2022 RE 1 si è aggravata contro tale giudizio,

postulandone l’annullamento, rispettivamente la riforma nel senso di sancire

l’ammissibilità della sua pretesa condannatoria, con protesta di spese e

ripetibili di seconda sede.

K.

Il gravame non è stato notificato alla controparte per una risposta.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

Secondo l'art. 236 cpv. 1 CPC,

una decisione è finale quando pone fine al procedimento con un giudizio di

merito o di irricevibilità. Giusta l’art. 308 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 CPC le

decisioni finali di prima istanza in una controversia dal valore litigioso di

almeno fr. 10'000.- sono impugnabili mediante appello a meno che (ma

l'eccezione è estranea al caso in esame) esse riguardino una delle tematiche

elencate all’art. 309 CPC oppure la contestazione verta unicamente sulle spese

giudiziarie (art. 110 CPC). Rimedio giuridico primario, l'appello esclude la

proponibilità di un reclamo. Così, se un ricorrente presenta per errore un

reclamo invece di un appello malgrado non siano date le condizioni di

ammissibilità, il reclamo va di principio dichiarato irricevibile a meno che vi

siano circostanze particolari che permettano, in applicazione del divieto di

eccessivo formalismo, una conversione del mezzo di impugnazione errato in

quello corretto.

Secondo dottrina e giurisprudenza, ciò è possibile

solo se le condizioni per l'ammissibilità del rimedio giuridico corretto sono

soddisfatte, se l'atto può essere convertito nel suo insieme, se la conversione

non pregiudica i diritti della parte avversa e se l'errata intestazione del

rimedio giuridico è dovuta a svista o a inavvertenza manifesta, oppure

nell'ipotesi in cui la scelta del rimedio giuridico non era facilmente

riconoscibile. Per contro, una conversione è inammissibile se l’errore è il

risultato di una scelta deliberata della parte rappresentata da un avvocato di

non seguire il rimedio giuridico menzionato in calce alla decisione di prima

istanza o di un errore grossolano (STF 4D_32/2021 del 27 ottobre 2021 consid. 6.2;

IICCA del 21 gennaio 2021, inc. 12.2020.103; IICCA del 23 marzo 2021, inc.

12.2021.9). In particolare, la conversione è esclusa ove un mandatario

professionale inoltri scientemente un reclamo quando avrebbe dovuto sapere,

usando la debita diligenza, che tale mezzo d'impugnazione è erroneo. Egli inoltre

non può avvalersi dell'errata indicazione del rimedio giuridico da parte del

giudice se gli è possibile ravvisare lo sbaglio consultando un chiaro testo di

legge, senza compiere ricerche di giurisprudenza o di dottrina (STF 4D_32/2021

del 27 ottobre 2021 consid. 5.2, 5A_706/2018 dell'11 gennaio 2019 consid. 3.3, DTF

135.

III 374 consid 1.2.2).

2.

Nel caso concreto il Pretore,

accertando l’assenza di un presupposto processuale (assenza del tentativo di

conciliazione) si è pronunciato definitivamente sul destino dell’azione condannatoria contenuta nella petizione 1°

febbraio 2021 (di un valore ben superiore ai fr. 10'000.-), statuendone

l’inammissibilità. Trattavasi pertanto di una decisione finale parziale

impugnabile unicamente mediante appello. Una semplice consultazione del Codice di procedura civile sarebbe

bastata al patrocinatore per accorgersene e costatare l’erroneità del rimedio

giuridico indicato dal primo giudice. In altre parole, l'improponibilità del

reclamo contro il dispositivo n. 1 della decisione pretorile era manifesta, per

una parte patrocinata. Avendo malgrado ciò RE 1 scientemente inoltrato un

reclamo, menzionando esplicitamente gli art. 319 seg. CPC, ne discende che esso

è da dichiarare irricevibile.

3.

Comunque sia, l’ipotetica

conversione del reclamo in appello non avrebbe permesso di mutare la decisione

impugnata, come si vedrà qui di seguito.

3.1

RE 1 critica il Pretore per aver sancito l’irricevibilità della

sua azione creditoria, ritenendo poco convincente la decisione del Tribunale

federale richiamata nella sentenza impugnata (STF 4A_368/2020 del 9 febbraio

2021, peraltro emanata dopo l’inoltro della causa qui in esame), e rimarca che la

conciliazione a suo modo di vedere non era necessaria alla luce degli scopi che

reggono quella procedura, del substrato fattuale e delle argomentazioni che

accomunano la domanda creditoria con quella di iscrizione definitiva dell’ipoteca

legale e di un’interpretazione estensiva dell’art. 198 lett. h CPC. Essa

inoltre evidenzia che, avendo la controparte il proprio domicilio all’estero,

si realizzerebbe l’eccezione prevista all’art. 199 cpv. 2 lett. a CPC (laddove

pretendere da lei una dichiarazione esplicita di rinuncia alla conciliazione sarebbe

contrario al divieto del formalismo eccessivo, trattandosi di una facoltà

unilaterale a sua disposizione). Il risultato pretorile sarebbe inoltre a suo

modo di vedere particolarmente urtante, anche perché la pretesa riconvenzionale

della controparte non è mai stata oggetto di conciliazione.

3.2

Ora, con la decisione 28 dicembre 2020 il Pretore ha assegnato a

RE 1 un termine di 30 giorni per promuovere l’azione di iscrizione definitiva

dell’ipoteca legale ai sensi dell’art. 961 cpv. 3 CC, ciò che comporta

l’esenzione dall’obbligo di conciliazione ex art. 198 lett. h CPC. L’azione

condannatoria può, ma non deve, esservi cumulata (v. art. 90 CPC e DTF 137 III

563.

consid. 3.4) e non beneficia della medesima esenzione (STF 4A_368/2020 del

9.

febbraio 2021 consid. 2.2; IICCA del 5 agosto 2021, inc. 12.2020.110, consid. 3.2).

Questa soluzione, pur potendo apparire discutibile, è conforme alla legge e

alla giurisprudenza del Tribunale federale (immediatamente applicabile anche

alle cause già pendenti al momento della sua adozione, cfr. DTF 146 I 105

consid. 5.2.1 e 140 V 154 consid. 6.3.2) ed è vincolante per questa Corte,

ritenuto oltretutto che già nel 2013 e ancora nel 2019 il Tribunale federale

aveva rilevato che l’elenco di cui all’art. 198 CPC è esaustivo e non include

il cumulo di azioni (STF 4A_413/2012 del 14 gennaio 2013 consid. 5 e 6.1 e

4A_176/2019 del 2 settembre 2019 consid. 4.3). Ne consegue che un’azione

condannatoria sprovvista del preventivo tentativo di conciliazione, seppur

connessa a un’azione di iscrizione definitiva dell’ipoteca legale, deve di

principio essere dichiarata irricevibile, a meno che non sussista una delle

eccezioni previste dall’art. 199 CPC.

3.3

A quest’ultimo riguardo, la possibilità di una rinuncia unanime

delle parti al tentativo di conciliazione nelle controversie patrimoniali con

un valore litigioso non inferiore a fr. 100'000.- (art. 199 cpv. 1 CPC) non è

stata a ragione ipotizzata dalla ricorrente ed è da escludere per l’assente

consenso di CO 1, che con la risposta 23 marzo 2021 si è prontamente opposto

all’ammissibilità dell’azione condannatoria. Resta dunque da considerare la

rinuncia unilaterale alla conciliazione da parte di RE 1 a fronte del domicilio

estero della sua controparte (art. 199 cpv. 2 lett. a CPC). Ora, nel caso

specifico l’insorgente non può rimproverare al Pretore di non averla

considerata, dal momento che lei stessa non se n’è mai avvalsa, neppure dopo le

contestazioni della controparte: non l’ha fatto né con la petizione 1° febbraio

2021, né con la replica/ risposta riconvenzionale 9 luglio 2021, né con la duplica

riconvenzionale 29 novembre 2021. Essa pretende di aver sollevato la questione in

occasione dell’udienza di prime arringhe del 10 marzo 2022, ma nemmeno il relativo

verbale ne contiene traccia. In siffatte circostanze, non incombeva al primo

giudice chinarsi autonomamente su una circostanza di fatto (il domicilio estero

del convenuto) nemmeno posta sotto la sua attenzione e su una facoltà (la

rinuncia unilaterale alla conciliazione) non esercitata dalla parte attrice

malgrado la problematica fosse stata esplicitamente tematizzata.

4.

In conclusione, il reclamo

dev’essere dichiarato irricevibile, e sarebbe comunque stato da respingere nel

merito. Le spese processuali della presente sentenza, calcolate sulla base

dell’art. 14 LTG e da moderare per tenere conto del fatto che essa si esaurisce

in un giudizio di non entrata nel merito, seguono la soccombenza (art. 106 cpv.

1.

CPC). Non si assegnano ripetibili, il memoriale non essendo stato notificato a

CO 1 per una risposta.

5.

Il valore litigioso

determinante ai fini di un’eventuale impugnazione dinanzi al Tribunale federale

raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30'000.- prevista dall'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF.

Per

questi motivi,

richiamati

l’art. 106 CPC e la LTG,

decide:

1.

Il reclamo 23 maggio 2022 di RE 1 è irricevibile.

2.

Le spese processuali della procedura

di seconda sede, pari a

fr. 2’000.-, sono a carico della

reclamante. Non si assegnano ripetibili.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).