Lavoro – CCNL deroga, forma, ore supplementari

Incarto n.

12.2022.72

Lugano

3 ottobre 2022/bs

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SE.2021.2 della Pretura del Distretto di

Blenio - promossa con petizione 14 maggio 2021 da

AO

1

patrocinata dall’avv. PA 1

contro

AP

1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell’importo di fr. 15'095.40

lordi, dal quale dedurre gli usuali oneri sociali, oltre interessi al 5% dal 22

settembre 2020;

domanda avversata dalla

controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore,

con sentenza 25 aprile 2022, ha parzialmente accolto per fr. 6'266.60 lordi

oltre interessi al 5% dal 30 settembre 2020, senza prelevare spese processuali

e condannando l’attrice a rifondere alla convenuta fr. 600.- a titolo di

ripetibili parziali;

appellante la

convenuta con appello 27 maggio 2022 con cui chiede la riforma del giudizio

impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione e, in via

subordinata, il suo annullamento con rinvio degli atti al Pretore per nuova

decisione, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e

secondo grado di giudizio;

mentre con risposta 24

giugno 2022 l’attrice postula la reiezione del gravame, pure con protesta di

spese e ripetibili di secondo grado, nonché l’ammissione al beneficio

dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Nel corso del 2020 AP 1

(titolare della ditta individuale “Bar __________ da AP 1” con sede ad __________

e avente quale scopo la gestione di esercizi pubblici) e AO 1 hanno concluso

oralmente un contratto di lavoro, secondo cui quest’ultima sarebbe stata

assunta a tempo pieno in qualità di cameriera a partire dall’11 giugno 2020

presso il ristoro alpino “__________” a __________.

B. Con scritto 10 agosto

2020 AP 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto al 17 agosto

successivo, dispensando AO 1 dal presentarsi sul posto di lavoro.

C. La datrice di lavoro

ha versato alla dipendente fr. 2'722.65 lordi a titolo di salario mensile per

il mese di giugno 2020, fr. 4'424.20 lordi a titolo di salario e tredicesima pro

rata) per il mese di luglio 2020 e fr. 3'311.02 lordi a titolo di salario dal

1° al 17 agosto 2020, tredicesima (pro rata) per il mese di agosto 2020 e per

6,5 giorni di vacanza non goduti (dall’11 giugno al 17 agosto) (doc. B).

D. Con lettera 22

settembre 2020 AO 1, per il tramite del suo patrocinatore, ha contestato la

disdetta e rivendicato il versamento del salario fino al 30 settembre 2020, la

retribuzione di svariate ore supplementari e di alcuni giorni festivi di cui

non aveva potuto beneficiare (doc. C).

E. Con petizione 14

maggio 2021 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.

G), ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Blenio,

per ottenere la sua condanna al pagamento dell’importo di fr. 15'095.40 lordi,

dal quale dedurre gli usuali oneri sociali, oltre interessi al 5% dal 22

settembre 2020, così composto: fr. 6'422.25 a titolo di salario non corrisposto

fino al 30 settembre 2020,

fr. 7'567.50 pari a

308 ore supplementari non retribuite e

fr. 1'105.65 per 5 giorni festivi

non goduti. A suo dire, il rapporto di lavoro sarebbe retto dalle disposizioni

del Contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e della

ristorazione (in seguito CCNL). Il periodo di prova di 14 giorni previsto

all’art. 5 CCNL essendo scaduto, la disdetta di lavoro 10 agosto 2020 poteva

esplicare effetto solo per il 30 settembre 2020.

F. Con osservazioni 18

giugno 2021 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione. La datrice

di lavoro ha osservato che le parti, in deroga alle disposizioni del CCNL,

avrebbero concordato un periodo di prova di tre mesi e la compensazione delle

ore supplementari con il vitto e l’alloggio presso il ristoro alpino,

contestandone pure l’entità così come quella dei giorni festivi non goduti.

G. Con decisione 8

novembre 2021 il primo giudice ha concesso a AO 1 il beneficio dell’assistenza

giudiziaria con il patrocinio gratuito dell’avv. PA 1. Esperita l’istruttoria

di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con

sentenza 25 aprile 2022 qui impugnata, ha parzialmente accolto la petizione per

fr. 6'266.60 lordi oltre interessi al 5% dal 30 settembre 2020, senza prelevare

spese processuali e condannando l’attrice a rifondere alla convenuta fr. 600.-

a titolo di ripetibili parziali.

H. Con appello 27 maggio

2022 la convenuta ha chiesto la riforma del giudizio impugnato, nel senso di

respingere integralmente la petizione e, in via subordinata, il suo

annullamento con rinvio degli atti al Pretore per nuova decisione, il tutto con

protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado di giudizio.

Fatti

I. Con risposta 24

giugno 2022 l’attrice si è opposta integralmente al gravame, protestando spese

e ripetibili di appello, e ha postulato l’ammissione al beneficio

dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio anche per la procedura di

seconda sede.

Considerato

in diritto: 1. L’art. 308 CPC prevede che

sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima

istanza (cpv. 1 lett. a), posto che in caso di controversie patrimoniali il

valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia

di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Determinante non è il valore litigioso

riconosciuto dal Pretore, bensì quello che era ancora litigioso secondo

l’ultima domanda di causa al momento della sentenza (tra le tante vedi II CCA

sentenza inc. n. 12.2022.9 del 2 settembre 2022 consid. 1). Nel caso concreto

tale valore ammonta a

fr. 15'095.40 e nei

confronti della pronuncia pretorile in esame, che è una decisione finale di

prima istanza, è così esperibile il rimedio dell’appello, che, essendo stato

inoltrato entro il termine di 30 giorni dalla notificazione del giudizio (art.

311 cpv. 1 CPC), è tempestivo. Pure tempestiva è la risposta all’appello,

inoltrata entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione ai sensi dell’art.

312 cpv. 2 CPC.

2. Nella decisione

impugnata il Pretore, premesso che il rapporto di lavoro era retto dalle

disposizioni del CCNL, ha negato l’esistenza di una valida pattuizione delle

parti derogante alla durata del periodo di prova di 14 giorni prevista all’art.

5 cpv. 1 CCNL. Essendo tale periodo al momento della disdetta del 10 agosto

2020 ormai trascorso, il primo giudice ha concluso che il contratto di lavoro poteva

essere disdetto solo per la fine di settembre 2020, conformemente ai termini

previsti dall’art. 6 cpv. 1 CCNL, riconoscendo pertanto il diritto dell’attrice

di percepire il salario residuo del mese di agosto 2020 (pari a fr. 1'113.20

lordi) e di settembre 2020 (fr. 4'424.20 lordi), da cui dedurre i costi di

vitto e alloggio ai sensi dell’art. 29 CCNL (cifrati in fr. 1'584.- in

applicazione delle tariffe minime fissate dall’Amministrazione federale delle

contribuzioni in assenza di un diverso accordo scritto delle parti) e ammettendo

la relativa pretesa per l’importo complessivo di fr. 3'953.40. In merito alle

ore supplementari il Pretore, in applicazione dell’art. 21 cpv. 4 CCNL, ha

riconosciuto alla dipendente le 308 ore da lei registrate nel documento

prodotto agli atti quale doc. F. Al riguardo egli ha altresì ritenuto che l’importante

numero di ore fosse verosimile a fronte dell’attività di “presidio” esercitata

dalla dipendente nei circa due mesi effettivi presso il ristoro alpino, che si

estendeva dalla mattina alle 7.30/8.00 fino alla sera tardi (a dipendenza del

giorno anche fino alle 24.00), come confermato dai testi. Il primo giudice,

tenuto conto che la dipendente era stata esonerata dal presentarsi sul posto di

lavoro dall’11 agosto 2020 e aveva così potuto compensare parzialmente le ore

supplementari svolte con del tempo libero (36 giorni x 8.7 ore, dedotti i

giorni di vacanza e festivi non goduti), ne ha per finire riconosciute 98.94,

pari a fr. 2'313.20 lordi. Ritenuto che la retribuzione per i giorni festivi

non goduti era già stata considerata nel calcolo delle ore supplementari, il

Pretore ha respinto la pretesa azionata dalla dipendente a tale titolo per fr.

1'105.65 e accolto la petizione per l’importo complessivo di fr. 6'266.60.

3. L’appellante

ripropone in questa sede la tesi secondo cui le parti avrebbero pattuito un

periodo di prova di tre mesi, derogando alle disposizioni del CCNL. A suo dire,

il contratto di lavoro (prodotto agli atti sub doc. I e 1) anche se non firmato

costituirebbe la prova che esse avevano già manifestato la loro reciproca volontà

di pattuire un periodo di prova più lungo rispetto a quello di 14 giorni previsto

dall’art. 5 cpv. 1 CCNL.

3.1 Secondo l’art. 357 cpv. 1 CO

le disposizioni normative di un CCL, ossia quelle che riguardano la

conclusione, il contenuto e la fine dei rapporti individuali di lavoro, hanno

un effetto diretto e imperativo per i datori di lavoro e i lavoratori

vincolati. Gli accordi fra datori di

lavoro e lavoratori vincolati, in quanto deroghino alle clausole normative,

sono nulli e sostituiti da queste ultime; sono tuttavia valide le derogazioni a

favore dei lavoratori. Il CCL può inoltre consentire al datore di lavoro

e al lavoratore di derogare (anche a sfavore di quest’ultimo) ad alcune di

queste norme in forma scritta; anche in tal caso il mancato rispetto della

forma comporta la nullità dell’accordo. L’accordo scritto, per essere valido,

presuppone la firma di entrambe le parti (Streiff/von

Kaenel, Arbeitsvertrag, Prexiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7a

ed., n. 2 ad art. 357 CO e riferimenti; Wyler/Heinzer,

Droit du travail, 4a ed., pag. 821).

3.2 Il Contratto collettivo

nazionale di lavoro per il settore alberghiero e della ristorazione (CCNL), di

obbligatorietà generale, la cui applicabilità in concreto non è contestata,

prevede un periodo di prova di 14 giorni. La durata può essere prolungata dalle

parti mediante accordo scritto al massimo fino a tre mesi (art. 5 cpv. 1 CCNL).

Ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 CCNL la validità di una tale pattuizione presuppone

la forma scritta (in analogia all’art. 11 cpv. 2 CO, cfr. Commentario relativo

al CCNL, stato 1° gennaio 2017, pag. 11 segg.). Il testo delle citate norme è

chiaro e non lascia spazio a dubbi: la pattuizione di un periodo di prova più

lungo rispetto a quanto previsto dall’art. 5 cpv. 1 CCNL, per essere valida,

necessita la forma scritta. Ciò presuppone la firma di tutte le parti

contraenti (art. 13 cpv. 1 CO, Streiff/von

Kaenel, Arbeitsvertrag, Prexiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7a

ed., n. 2 ad art. 357 CO). In concreto, quand’anche si volesse per ipotesi

ritenere che le parti avessero inteso prorogare la durata del periodo di prova

e si fossero accordate verbalmente in tal senso – ciò che non è dimostrato, agli

atti non essendoci alcun elemento atto a provare tale circostanza – una tale

pattuizione non sarebbe valida per carenza di forma, il contratto di lavoro prodotto

agli atti (doc. I e 1, in cui è stato indicato un periodo di prova di tre mesi)

non essendo stato sottoscritto dalle parti.

Così stando le cose non è

necessario esaminare le argomentazioni dell’appellante volte a dimostrare la

venuta in essere di accordi verbali o per atti concludenti deroganti alle

Considerandi

disposizioni del CCNL.

4.

L’appellante critica

poi il Pretore per non avere considerato l’accordo delle parti di compensare

eventuali ore supplementari con i costi per il vitto e l’alloggio. La censura è

infondata per i medesimi motivi esposti al considerando precedente, ritenuto

che anche per i costi di vitto e alloggio una diversa pattuizione delle parti rispetto

a quanto previsto dalle disposizioni normative del CCNL a tale riguardo

necessita la forma scritta (art. 29 cpv. 1 e art. 4 cpv. 2 CCNL). In assenza di

un qualsiasi valido accordo firmato dalle parti, è a giusta ragione che il

Pretore ha applicato le disposizioni del CCNL.

5.

Sempre in punto alle

ore supplementari, l’appellante critica il Pretore per avere riconosciuto forza

probante al doc. F prodotto dall’attrice.

5.1

Secondo la giurisprudenza,

qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto ore supplementari, il cui

numero non può più essere stabilito in modo esatto, il giudice può stimarlo in

applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). L'alleggerimento

dell'onere probatorio non conduce tuttavia al rovesciamento dell'onere della

prova (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa pag. 276). Nella misura del possibile il

lavoratore deve allegare e provare tutte le circostanze che permettono di

valutare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui

le ore supplementari sono state svolte nella misura asserita deve imporsi con

una certa forza (sentenza 4A_408/2016 del 3 luglio 2017 consid. 6.1,

4A_465/2011 del 3 gennaio 2012 consid. 5 e 4A_86/2008 del 23 settembre 2008

consid. 4.2). In questo ambito, il CCNL concede tuttavia un'ulteriore

facilitazione probatoria a favore del lavoratore. L'art. 21 cpv. 4 CCNL

stabilisce infatti che se il datore di lavoro non adempie l'obbligo di

conteggio delle ore di lavoro e dei giorni di riposo effettivi previsto al cpv.

3.

della medesima norma, in caso di controversia sono ammessi come mezzi di

prova la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo di lavoro

tenuti dal collaboratore. La giurisprudenza non ha riconosciuto

essere un “controllo” ai sensi del predetto art. 21 cpv. 4 CCNL la semplice

allegazione di causa nella quale il lavoratore si è limitato a sostenere di

aver eseguito un numero complessivo di ore straordinarie, senza offrire alcun

elemento atto a rendere verosimile la sua tesi (CCC sentenza del 9 aprile 2003,

inc. 16.2002.89 consid. 5), mentre ha ammesso la forza probante di un conteggio

della durata del tempo di lavoro allestito dal lavoratore (sentenza del TF

4C.141/2006 del 28 agosto 2006, in SZZP 2007 pag. 165; 4P.80/2005 del 20 maggio

2005.

consid. 3) o di un conteggio allestito a posteriori da un terzo sulla base

del controllo del lavoratore (sentenza del TF 4P.80/2005 del 20 maggio 2005

consid. 3.3).

5.2

In concreto

l’appellante non spende una parola per criticare gli accertamenti pretorili,

secondo cui la datrice di lavoro, a cui incombeva l’onere di registrare il

tempo di lavoro della dipendente in virtù dell’art. 21 CCNL, non aveva

adempiuto al suo compito. A fronte dell’accertata negligenza dell’appellante

nella tenuta delle registrazioni del tempo di lavoro ai sensi dell’art. 21 CCNL

è a giusta ragione che il Pretore, in applicazione del cpv. 4 della citata

norma, si è riferito al conteggio manoscritto della dipendente versato agli

atti sub. doc. F per determinare il numero di ore supplementari da lei eseguite.

Nell’apprezzamento

di tale documento il primo giudice ha altresì tenuto conto che il numero di ore

riportato poteva essere considerato verosimile a fronte della natura

dell’attività svolta dall’attrice nei circa due mesi effettivi presso il

ristoro __________, la quale si protraeva oltre i normali orari di lavoro, come

confermato dai testi, dalla medesima datrice di lavoro e da altri documenti

agli atti (doc. L). Al riguardo l’appellante critica il Pretore per non avere

considerato che durante gli orari di apertura del locale, ancorché lunghi, vi

erano comunque dei “tempi morti”, come riferito da alcuni testi. La censura è

irricevibile per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). L’appellante si

limita infatti a proporre un’interpretazione soggettiva delle deposizioni di

alcuni testi senza confrontarsi adeguatamente con le argomentazioni del primo

giudice e spiegare i motivi di fatto e di diritto per cui esse sarebbero errate.

Ad ogni modo il rilievo è privo di fondamento, ritenuto che anche durante

questi “tempi morti”, di cui nulla si sa in merito all’entità e alla durata,

l’attrice restava presso il ristoro alpino in attesa che arrivassero altri

clienti o a disposizione degli ospiti e non risulta potesse utilizzare almeno parzialmente tali

momenti per occuparsi di questioni personali o godere altrimenti del suo tempo

libero (interrogatorio AO 1__________, sulla questione in

generale cfr. sentenza del TF

4A_96/2017 del 14 dicembre 2017, consid. 2.1).

5.3

Infine non

soccorre l’appellante nemmeno il fatto che la dipendente abbia atteso la fine

del rapporto di lavoro per quantificare le ore supplementari e rivendicarne il

pagamento. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, quando – come in

concreto - il datore di lavoro sa che il dipendente svolge delle ore di lavoro

supplementari, quest'ultimo non è tenuto a quantificarle già dopo il

primo mese. Egli può attendere (DTF 129 III 171 consid.

2.3) e non commette abuso di diritto se ne rivendica il pagamento solo dopo la

conclusione del rapporto di lavoro (DTF 126 III 337 consid.

7b). A maggior ragione se, come in concreto, il rapporto di lavoro è di breve

durata (sentenza 4A_86/2008 del 23 settembre 2008 consid. 4.1.3).

6.

Ne discende che

l’appello presentato dalla convenuta deve essere respinto nella misura in cui è

ricevibile e la decisione impugnata confermata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC).

Vertendo la

presente procedura su una controversia in materia di diritto del lavoro con un

valore litigioso inferiore a fr. 30'000.-, non vengono addossate spese

processuali (art. 114 lett. c CPC). Le ripetibili della procedura di seconda sede

seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono

quantificate in fr. 450.-, in applicazione dell’art. 11 cpv. 1, 2 lett. a e 5

RTar, tenuto conto della brevità dell’allegato responsivo 24 giugno 2022 di sole

tre pagine.

Il valore litigioso della

presente controversia non raggiunge

la soglia di fr. 15’000.- di cui all'art. 74 cpv. 1 lett. a LTF.

7.

Con la risposta

all’appello AO 1 ha chiesto, per il tramite del suo patrocinatore, di essere

posta al beneficio del gratuito patrocinio anche per la presente procedura,

limitandosi ad addurre di averne già beneficiato in prima sede, senza indicare

i motivi per cui in concreto non sarebbe in grado di sopportare le spese

connesse con la presente procedura d’appello, di modo che la richiesta non può

essere accolta. Spetta infatti al richiedente presentare - spontaneamente - in

modo chiaro la propria situazione finanziaria attuale, sostanziando e

dimostrando che egli non è in grado di affrontare le spese connesse alla causa

senza pregiudicare il proprio sostentamento e quello della propria famiglia,

posto che il semplice rinvio alla decisione di prima istanza, rispettivamente

alle allegazioni e alle prove prodotte in quella sede non è sufficiente, a

maggior ragione se – come nella fattispecie – il richiedente è assistito da un

mandatario professionale (sentenza del TF del 15 agosto 2017 5A_502/2017

consid. 3.2, del 27 novembre 2018 5A_716/2018 consid. 4.3).

Si rileva ad ogni

modo che

in concreto le spese giudiziarie si limitano alla retribuzione

del suo patrocinatore. Tenuto conto del valore di causa determinante di fr.

6'266.60 e dell’impegno da lui profuso per la redazione delle due pagine e

mezzo dell’allegato responsivo, la sua remunerazione risulta già coperta

dall’indennità ripetibile posta a carico di AP 1, di modo che la richiesta di

gratuito patrocinio risulterebbe finanche priva di oggetto.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

gli art. 95 e 106 CPC e il Regolamento sulle ripetibili,

decide:

1. L’appello 27 maggio

2022 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. Di conseguenza

la sentenza 25 aprile 2022 della Pretura del Distretto di Blenio è confermata.

2. Non si prelevano

oneri processuali. AP 1 rifonderà alla controparte fr. 450.- per ripetibili

d’appello.

3. La domanda di

ammissione al gratuito patrocinio è respinta.

4. Non si prelevano

spese processuali e non si attribuiscono ripetibili per la domanda di gratuito

patrocinio.

5. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Blenio.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).