Contratto misto di appalto e vendita - responsabilità per difetti - clausola di esclusione della garanzia

Incarto n.

12.2022.82

Lugano

4 novembre 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.135 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 26 giugno 2018 da

AO 1

AO 2

tutti rappr. da PA 2

contro

AP 1

AP 2

tutti rappr. dall’avv. PA

1

PI

1, ora PI 1

rappr. dall’Ufficio

con cui gli attori hanno

chiesto la condanna dei primi due convenuti al pagamento di

fr. 237'295.85 oltre interessi al 5% dal 9 aprile 2018 e della terza convenuta,

in solido con costoro, al pagamento di fr. 117'842.95 oltre interessi al 5% dal

9 aprile 2018;

domanda avversata solo dai

primi due convenuti - la terza convenuta non essendosi invece espressa -, che

hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 6

maggio 2022 ha parzialmente accolto, condannando i primi due convenuti al

pagamento di fr. 107'530.- oltre interessi al 5% dal 9 aprile 2018 e tutti i convenuti

in solido al pagamento di fr. 58’800.- oltre interessi al 5% dal 9 aprile 2018

(ritenuto che, per quanto atteneva ai primi due convenuti, l’importo di fr.

58’800.- era già compreso nell’altro importo condannatorio di fr. 107'530.-);

appellanti i primi due

convenuti, con appello 13 giugno 2022, con cui hanno chiesto, in via principale,

la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere ogni domanda nei loro

confronti e con ciò di condannare la terza convenuta al pagamento di fr.

58’800.- oltre interessi al 5% dal 9 aprile 2018, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi, e, in via subordinata, il suo annullamento con

rinvio dell’incarto alla Pretura per la completazione dell’istruttoria e

l’emanazione di una nuova decisione, protestando spese e ripetibili di secondo

grado;

mentre gli attori, con

risposta all’appello 29 settembre 2022, hanno postulato la reiezione del

gravame contestando altresì di essere debitori delle ripetibili per la sede

pretorile, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con rogito 21 giugno

2017 del notaio avv. R__________ __________ (doc. B) AP 1 e AP 2 hanno venduto a

AO 1 e AO 2, per un prezzo di fr. 1'180'000.-, il fondo n. __________ RFD di __________,

sul quale l’impresa PI 1, su incarico dei venditori (cfr. doc. 3), stava

terminando la costruzione di una villetta con giardino e piscina. Per quanto

qui interessa, il contratto prevedeva, al suo punto 4, che “i venditori

cedono i diritti del committente, garanzia sui difetti compresa, inerenti la

fornitura e la posa della piscina nonché della relativa copertura nei confronti

della ditta PI 1. La piscina e la relativa copertura dovranno essere terminate

a regola d’arte entro il 31 luglio 2017” e, al suo punto 5, che “le

parti, a garanzia del pagamento degli artigiani che hanno realizzato i lavori

di edificazione del fondo oggetto del presente atto, nonché a garanzia della

corretta esecuzione degli stessi lavori e di quanto indicato al punto 4 che

precede, concordano di depositare presso il notaio rogante un importo di fr.

30'000.-, da trattenere dal prezzo di vendita. Tale importo sarà liberato ... Il

venditore, e per esso la spettabile RA 1, __________, consegnerà all’acquirente

il fondo oggetto del presente atto ultimato secondo i piani nonché con i lavori

concordati, eseguiti a regola d’arte. Le parti prendono atto che la relazione

tecnica è già stata consegnata agli acquirenti … Sull’oggetto venduto, i

venditori concedono all’acquirente la garanzia sui difetti della cosa previsti

dalla norma SIA 118. Durata della garanzia 2 anni …”.

2. Con

petizione 26 giugno 2018 AO 1 e AO 2, al

beneficio della necessaria autorizzazione ad agire, hanno convenuto in giudizio

innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, AP 1, AP 2 e PI 1 - successore in diritto di PI 1 - per ottenere la

condanna dei primi due al pagamento di fr. 237'295.85 oltre interessi al 5% dal

9 aprile 2018 e dell’ultima, in solido con loro, al pagamento di fr. 117'842.95

oltre interessi al 5% dal 9 aprile 2018. Essi, in estrema sintesi, hanno

preteso dai venditori il minor valore di tutte le opere eseguite,

rispettivamente dai venditori e dall’impresa il minor valore del giardino e

della piscina, importi questi che sono stati da loro quantificati sulla base di

una perizia di parte (doc. D) e di alcuni preventivi (doc. D1-D2 e F).

Fatti

I

primi due convenuti si sono opposti alla petizione, mentre la terza convenuta,

nel frattempo fallita, non si è espressa.

3. Esperita

l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con decisione 6

maggio 2022 il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato

i primi due convenuti al pagamento di fr. 107'530.- oltre interessi al 5% dal 9

aprile 2018 e tutti i convenuti in solido al pagamento di fr. 58’800.- oltre

interessi al 5% dal 9 aprile 2018 (precisando poi che, per quanto atteneva ai

primi due convenuti, l’importo di fr. 58’800.- era già compreso nell’altro

importo condannatorio di fr. 107'530.-), ponendo la tassa di giustizia di fr.

8’500.- e le spese di fr. 6’020.- (oltre a quelle della procedura di

conciliazione di fr. 150.-) per il 45.3% a carico dei primi due convenuti -

circostanza che invero era stata precisata solo nei considerandi - e per il 54.7%

a carico degli attori, obbligati altresì a rifondere ai primi due convenuti

fr. 6’500.- per ripetibili. Egli ha sostanzialmente seguito gli attori, osservando

tuttavia che le loro pretese dovevano essere ridimensionate, visto che in base

alla perizia giudiziaria il minor valore della piscina e del giardino era di

fr. 58'800.- e quello delle opere rimanenti ammontava a fr. 48'730.-.

4. Con

appello 13 giugno 2022 i primi due convenuti hanno chiesto, in via principale,

la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere ogni domanda nei loro

confronti e con ciò di condannare la terza convenuta al pagamento di fr.

58’800.- oltre interessi al 5% dal 9 aprile 2018, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi, e, in via subordinata, il suo annullamento con

rinvio dell’incarto alla Pretura per la completazione dell’istruttoria e

l’emanazione di una nuova decisione, protestando spese e ripetibili di secondo grado.

Con

risposta all’appello 29 settembre 2022 gli attori hanno postulato la reiezione

del gravame contestando altresì di essere debitori delle ripetibili per la sede

pretorile, il tutto con protesta di spese e ripetibili di secondo grado.

motivazione

pretorile

5. Il

Pretore ha preliminarmente accertato che nel caso di specie le parti avevano sottoscritto

un contratto di compravendita inerente a un’edificazione in corso, nell’ambito

della quale, oltre ad essere stata integrata l’applicazione della norma SIA

118, gli attori avevano concretamente “avuto voce in capitolo”. Ne ha

così dedotto che tra loro era venuto in essere un contratto misto con elementi

del contratto di vendita e del contratto di appalto (cfr. DTF 117 II 259

consid. 2b; TF 4C.301/2002 del 22 gennaio 2003 consid. 2), che, in caso di

difettosità dell’oggetto acquistato, permetteva alla parte acquirente di

pretendere l’eliminazione del difetto, l’esecuzione sostitutiva, il minor

valore dell’opera o la risoluzione del contratto (art. 205 e 368 cpv. 2 CO, in

relazione con l’art. 169 segg. della norma SIA 118).

Ciò

premesso, per quanto è qui ancora d’interesse, egli ha ritenuto che gli attori

potessero senz’altro pretendere dai primi due convenuti il minor valore quantificato

dal perito giudiziario a seguito della difettosità della piscina e del giardino,

rispettivamente delle opere rimanenti. I difetti erano in effetti stati

notificati tempestivamente, non solo entro il termine di due anni previsto dall’art.

173 della norma SIA 118, ma anche secondo quanto previsto dagli art. 201 e 367

CO. E nemmeno risultava che le parti, per quanto riguardava i difetti della

piscina e del giardino, avessero liberato i venditori dalla loro responsabilità:

in base al chiaro tenore degli accordi la cessione dei diritti di garanzia nei

confronti dell’impresa non doveva in effetti comportare l’esclusione di

responsabilità dei venditori, che per altro poteva essere ammessa solo in modo

restrittivo (cfr. DTF 109 II 24), specialmente poi se, come nel caso concreto, costoro

avevano fornito una garanzia alla controparte (cfr. DTF 91 II 344); e comunque una

tale esclusione di responsabilità, la cui pattuizione nelle particolari

circostanze non poteva essere desunta in modo tacito (cfr. DTF 95 II 119), non

era stata validamente stipulata nel rogito.

sulle richieste dei

primi due convenuti

6. Nell’appello i primi

due convenuti hanno chiesto, in via subordinata, l’annullamento del querelato giudizio con rinvio dell’incarto

al Pretore per la completazione dell’istruttoria e

l’emanazione di una nuova decisione, rimproverando al giudice di prime cure una

violazione del diritto di essere sentito per non aver ammesso il loro

interrogatorio, l’interrogatorio di AO 2 e l’assunzione dei testi __________, __________, __________, __________ e avv.

R__________ __________.

La censura, che va trattata preliminarmente nonostante sia stata sollevata

solo in via subordinata (cfr. DTF 118 Ia 17 consid. 1a; TF 4A_165/2008 dell’11

novembre 2008 consid. 6, siccome la stessa, se fondata, implicherebbe già di

per sé l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al

primo giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova

decisione, e ciò indipendentemente dalle possibilità di successo del gravame

nel merito), dev’essere respinta. Come si vedrà nei prossimi considerandi, le

prove in questione, volte in sostanza ad accertare che al momento della sottoscrizione

del rogito di cui al doc. B l’edificazione era già terminata tranne per quanto

riguardava la piscina e il giardino (per cui, a detta dei primi due convenuti,

occorreva far capo alle norme sulla compravendita, salvo per queste ultime

opere, a cui si applicavano le norme sull’appalto), rispettivamente che, con

riferimento alla piscina e al giardino, le parti avevano inteso escludere

qualsiasi responsabilità dei venditori, non erano in effetti rilevanti per l’esito

della lite, non essendo tali da far venire meno il diritto degli attori di

farsi attribuire il minor valore della piscina e del giardino, rispettivamente

delle opere rimanenti.

7. Nel merito, come

detto, i primi due convenuti hanno innanzitutto sostenuto che nel caso di

specie, visto che al momento della sottoscrizione del rogito di cui al doc. B

l’edificazione era già terminata tranne per quanto riguardava la piscina e il

giardino (circostanza che ritenevano di poter dimostrare con le prove di cui

hanno reiterato l’assunzione in questa sede), occorreva senz’altro far capo alle

norme sulla compravendita (art. 197 segg. CO), salvo per queste ultime opere, a

cui si applicavano le norme sull’appalto (art. 367 segg. CO).

Il rilievo, che alla luce

delle tematiche sollevate nell’appello (di cui meglio si dirà nei prossimi due

considerandi) assume più che altro carattere accademico, è infondato. A fronte

dell’assunto pretorile, rimasto incensurato in questa sede, secondo cui i primi

due convenuti avevano provveduto a vendere agli attori una villetta ancora in

costruzione nell’ambito della quale questi ultimi avevano concretamente “avuto

voce in capitolo” (in tal senso, pure, risposta p. 5), rispettivamente a

fronte del fatto, incontestabile, che il prezzo di vendita non era stato

suddiviso tra il terreno e la costruzione, è in effetti a ragione che il giudice

di prime cure ha ritenuto che tra loro fosse venuto in essere un contratto di

carattere misto ove convivevano elementi sia del contratto di compravendita sia

del contratto di appalto (cfr. Gauch,

Der Werkvertrag, 6ª ed., n. 348 e 2319; Keller/Siehr,

Kaufrecht, 3ª ed., p. 125; DTF 118 II 142 consid. 1a; TF 4C.301/2002 del 22 gennaio

2003 consid. 2.1; II CCA 12 ottobre 2015 inc. n. 12.2013.118), fermo restando

che, per quanto riguardava la garanzia per difetti, facevano in ogni caso stato

le disposizioni relative al contratto di appalto (cfr. Gauch, op. cit., n. 349 e 2319; Honsell, Basler Kommentar, 7ª ed., n. 5 ad art. 205 CO; DTF 117

Considerandi

II 259 consid. 2b, 118 II 142 consid. 1a; TF 4C.6/1997

del 1° aprile 1997 consid. 2a, 4C.301/2002 del 22 gennaio 2003 consid. 2.2; II

CCA 12 ottobre 2015 inc. n. 12.2013.118, 26 ottobre 2021 inc. n. 12.2021.11),

ciò valendo beninteso anche per le parti dell’opera che erano eventualmente già

state terminate al momento della sottoscrizione dell’accordo (cfr. DTF 118 II

142.

consid. 1a).

8.

Con riferimento alle

parti dell’opera che a detta dei primi due convenuti sarebbero già state

terminate al momento della sottoscrizione dell’accordo, ossia a tutte le opere contrattuali

tranne quelle inerenti alla piscina e al giardino, essi hanno quindi sostenuto

che la loro difettosità non era mai stata loro notificata e che, laddove lo

fosse stato, la notifica era avvenuta tardivamente, senza cioè aver rispettato

le regole previste dagli art. 200 e 201 CO, a cui la norma SIA 118 era estranea.

Essi hanno pertanto contestato di essere tenuti a corrispondere alla

controparte il relativo minor valore di fr. 48’730.-.

Nella misura in cui è

volta a sanzionare la presunta mancata notifica dei difetti, la censura dev’essere

disattesa. La circostanza è in effetti stata evocata per la prima volta e con

ciò in modo irrito (art. 229 CPC

e contrario; II CCA 15 novembre 2021

inc. n. 12.2021.79, 24 febbraio 2022 inc. n. 12.2021.88) solo in sede

conclusionale. Negli allegati preliminari i primi due convenuti si erano invece

limitati a contestare la tempestività della notifica, il tutto dopo aver pacificamente

dato atto, a p. 13 della risposta di causa, che il primo scritto di notifica

dei difetti “utile” degli attori, ovvero nei loro confronti, sarebbe

stato quello, a loro dire tardivo, di cui al doc. G. La particolare questione è

oltretutto superata da quanto si dirà qui di seguito.

La censura deve però essere

disattesa anche nella misura in cui è volta a sanzionare la presunta tardività

della notifica dei difetti, questione a cui - come detto (cfr. supra

consid. 7) - si dovevano applicare le norme sul contratto di appalto e non

quelle sul contratto di compravendita. Essa è innanzitutto irricevibile in

ordine per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), in quanto i primi due

convenuti, pur avendo censurato l’assunto pretorile secondo cui la notifica dei

difetti sarebbe stata anche rispettosa di quanto previsto dagli art. 201 e 367

CO, non hanno tuttavia spiegato per quale ragione di fatto o di diritto il

giudice di prime cure avrebbe sbagliato nel ritenere che i difetti erano stati

notificati a loro tempestivamente entro il termine di due anni previsto dalla

norma SIA 118, la cui applicazione era stata concordata nella clausola n. 5

(secondo cui “… Sull’oggetto venduto, i venditori concedono all’acquirente

la garanzia sui difetti della cosa previsti dalla norma SIA 118. Durata della

garanzia 2 anni …”). Essa sarebbe stata in ogni caso da respingere anche

nel merito, potendosi senz’altro condividere l’assunto pretorile secondo cui dal

tenore di quella clausola si doveva concludere che i difetti potevano essere

notificati in ogni tempo entro il termine di due anni (art. 173 della norma SIA

118), non ancora scaduto al momento dell’inoltro della petizione.

9.

Per quanto riguarda invece

la piscina e il giardino, i primi due convenuti hanno infine sostenuto che nel

rogito di cui al doc. B le parti avevano in realtà inteso escludere qualsiasi

responsabilità dei venditori (circostanza che ritenevano di poter dimostrare

con le prove di cui hanno reiterato l’assunzione in questa sede). Essi hanno

pertanto contestato di essere tenuti a corrispondere alla controparte il

relativo minor valore di fr. 58’800.-.

Il rilievo dev’essere

disatteso. Quand’anche si volesse ammettere - nonostante al momento attuale ciò

non sia stato ancora dimostrato - che con la clausola n. 4 (secondo cui “i

venditori cedono i diritti del committente, garanzia sui difetti compresa,

inerenti la fornitura e la posa della piscina nonché della relativa copertura

nei confronti della ditta PI 1 …”) le parti, contrariamente al suo tenore

letterale e all’interpretazione restrittiva che doveva esserne fatta (cfr. TF

4C.281/2002 del 25 febbraio 2003 consid. 1.3), avevano effettivamente inteso

escludere qualsiasi responsabilità dei venditori per quelle due opere, resterebbe

in effetti il fatto che i primi due convenuti, in violazione del loro obbligo

di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non hanno però censurato l’ulteriore

assunto pretorile, che costituisce una motivazione alternativa e indipendente,

secondo cui quell’eventuale esclusione di responsabilità non era comunque stata

stipulata nel rogito e dunque non era valida: in tali circostanze l’appello, su

questo punto, dev’essere dichiarato irricevibile (cfr. Reetz, in:

Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 3a ed., n.

43.

ad art. 308-318; Hungerbühler/Bucher,

DIKE-ZPO, 2ª ed., n. 42 seg. ad art. 311; TF 4A_133/2017 del 20 giugno 2017

consid. 2.2 e 2.3.2 [riferita invero all’analoga norma di cui all’art. 321 cpv.

1.

CPC], 4A_607/2019 del 22 aprile 2020 consid. 3.3,

secondo cui, in presenza di una decisione pretorile fondata su più

motivazioni alternative e indipendenti, la parte appellante è tenuta a

dimostrare, pena l’irricevibilità, che ciascuna di esse è contraria al diritto).

La conclusione del giudice

di prime cure era per altro conforme al diritto. In effetti, per giurisprudenza

invalsa, nel caso in cui l’interpretazione di una clausola contenuta in un

negozio giuridico sottoposto per legge a una forma particolare permetta di concludere

che il suo effettivo contenuto divergeva dal suo tenore letterale, occorre poi

ancora esaminare se quel suo contenuto effettivo sia stato sufficientemente

espresso nella forma legale prescritta (cfr. DTF 121 III 118 consid. 4b/bb, 122

III 361 consid. 4; TF 4A_24/2008 del 12 giugno 2008 consid. 3.1 [riferita per

l’appunto a una compravendita immobiliare], 4A_223/2020 del 30 ottobre 2020

consid. 2.2). Sennonché, nel caso di specie, anche laddove, per ipotesi, la

clausola di cessione dei diritti di garanzia nei confronti dell’impresa potesse

e dovesse essere intesa quale esclusione della responsabilità dei venditori,

resterebbe il fatto che una tale esclusione di responsabilità non era però

stata sufficientemente espressa nella necessaria forma pubblica notarile (art.

216.

cpv. 2 CO; cfr. Brückner,

Schweizerisches Beurkundungsrecht, n. 2500 segg. e in particolare n. 2505; Brückner, Der Umfang des Formzwangs beim

Grundstückkauf, in ZBGR 75 p. 6 segg. e in particolare p. 9; Wiegand/Brunner, Vom Umfang des

Formzwanges und damit zusammenhängende Fragen des Grundstückkaufvertrages, in

recht 1993 p. 10; Schmid, Die

Gewährleistung beim Grundstückkauf, in ZBGR 81 p. 379 e 386; Schumacher/Rüegg, Die Haftung des

Grundstückverkäufers, in Koller, Der Grundstückkauf, 2ª ed., § 5 n. 332; Reber, Der Umfang des Formzwangs beim

Grundstückkauf, in Jusletter 9 maggio 2005 n. 81; cfr. pure, più in generale,

DTF 113 II 402 consid. 2a con rif. a Brückner,

Sorgfaltspflicht der Urkundsperson und Prüfungsbereich des Grundbuchführers bei

Abfassung und Prüfung des Rechtsgrundausweises, in ZBGR 64 p. 66 segg. e in

particolare p. 79) ed era nulla per vizio di forma.

10.

Ne discende che

l’appello dei primi due convenuti dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr.

107'530.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

sulle richieste degli

attori

11.

La domanda con cui gli

attori, sia pure solo nella loro risposta all’appello (che in tal senso

costituiva di fatto un vero e proprio appello incidentale ai sensi dell’art.

313.

CPC, cfr. DTF 121 III 420 consid. 1; TF 5A_618/2012 del 27 maggio 2013

consid. 4.1), hanno chiesto di riformare il giudizio pretorile nel senso di non

essere obbligati a corrispondere ripetibili alla controparte per tale sede

siccome in prima istanza erano risultati parzialmente vittoriosi è

manifestamente improponibile e manifestamente infondata. Da una parte

essa

non è stata sufficientemente motivata (art. 311 cpv. 1 CPC, applicabile anche

all’appello incidentale, cfr. TF 5A_361/2019 del 21 febbraio 2020 consid. 3.3.1),

visto che gli attori non si sono confrontati con le ragioni di fatto e di

diritto che avevano indotto il giudice di prime cure a porre a loro carico l’indennità

ripetibile. E dall’altra queste ultime ragioni, e meglio la loro soccombenza

preponderante, erano perfettamente idonee a giustificare la loro condanna al

pagamento di ripetibili (art. 106 cpv. 2 CPC).

12.

Ne discende che

l’appello incidentale degli attori dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile.

Le spese processuali della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 6’500.-,

seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si attribuiscono ripetibili

alla controparte, che nemmeno è stata invitata a presentare eventuali

osservazioni di risposta (art. 312 cpv. 1 CPC, applicabile anche all’appello

incidentale).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello 13 giugno

2022 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese

processuali della procedura di appello di fr. 7’000.- sono a carico degli

appellanti in solido, che rifonderanno agli appellati, sempre in solido, fr. 4’000.-

per ripetibili.

III. L’appello

incidentale 29 settembre 2022 di AO 1 e AO 2 è respinto nella misura in cui

è ricevibile.

IV. Le spese processuali

della procedura di appello incidentale di fr. 500.- sono a carico degli

appellanti incidentali in solido. Non si attribuiscono ripetibili.

V. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1,

e all’

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).