Assunzione di prove a titolo cautelare - spese giudiziarie

AO 1

Incarto n.

12.2022.85

Lugano

30 settembre 2022/lk

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. CA.2022.45 della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 14 febbraio 2022 da

AP

1

rappr. da PA 1

contro

AO 1

AO 2

tutte rappr. da PA 2

volta a ordinare a entrambe

le convenute di produrre nel termine di 10 giorni il contratto o i contratti

stipulati tra loro relativi allo stabile C__________ __________ __________

(fondo n. __________) menzionati nella premessa 1 e alla clausola b

dell’accordo di transazione 18.8 / 28.8 / 3.9.2021 firmato da loro con essa, a

ordinare alla seconda convenuta di produrre nel termine di 10 giorni il

contratto o i contratti stipulati con S__________ __________ o con altri

soggetti aventi per oggetto la locazione del fondo n. __________ (C__________ __________),

nonché a ordinare l’interrogatorio o la deposizione degli organi di entrambe le

convenute, identificati, nella replica, nelle persone di __________, __________,

__________ e __________, o degli eventuali altri responsabili indicati da

costoro;

domanda avversata dalle

convenute, che hanno postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore aggiunto

con decisione 13 giugno 2022 ha respinto;

appellante l'istante con

appello 24 giugno 2022, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi;

mentre le convenute con

osservazioni (recte: risposta) 21 luglio 2022 hanno postulato la

reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Nell’ambito del

progetto immobiliare denominato “R__________”, nel febbraio 2019 (doc. F) AO 1

ha affidato a AP 1 la progettazione e la realizzazione chiavi in mano con

pronta consegna dello stabile d’appartamenti “C__________ __________” da

edificare sul fondo n. __________ RFD __________, inizialmente appartenente ad

A__________ __________ e successivamente ceduto a S__________ __________ (cfr.

doc. I), destinato ad essere condotto in locazione da AO 2.

Per risolvere la

controversia venuta in essere in particolare a seguito della mancata consegna dell’opera

nei termini convenuti da parte di AP 1, subentrata nel frattempo a AP 1 (cfr.

doc. C), e della conseguente domanda di risarcimento avanzata da AO 1, rispettivamente

nei confronti di quest’ultima da AO 2, quelle tre società, in data 18 agosto /

28 agosto / 3 settembre 2021 hanno sottoscritto un accordo transattivo (doc. B),

in base al quale, premesso tra le altre cose che “tra AO 2 e AO 1 è stato

stipulato un contratto per lo stabile C__________ __________ __________

(particella catastale __________)” (premessa 1) e che “sono insorte

contestazioni di AO 2 nei confronti di AO 1 a causa dei danni diretti e

indiretti che scaturivano dalla mancata consegna delle opere e dai rapporti tra

AO 1 e AP 1” (premessa 4), le parti contraenti, per quanto qui interessa, hanno

concordato che “le premesse sono parte integrante e sostanziale del presente

contratto” (clausola a), che “i contratti di cui alle premesse 1 … e i

rispettivi obblighi sono … confermati nella loro interezza salvo per quanto pattuito

nel presente accordo” (clausola b), e che AP 1, sempre per quanto qui

interessa, avrebbe pagato a AO 2, per il danno insorto fino al 18 luglio 2021

riferito alle sole voci e tematiche indicate nell’accordo, una somma di fr.

1'388'454.-, corrispondente ai pregiudizi derivanti dal mancato rispetto del

contratto di locazione (clausola h).

2. Con istanza d’assunzione

di prove a titolo cautelare 14 febbraio 2022, promossa in procedura sommaria, AP

1, rilevando come il pagamento da lei effettuato in forza dell’accordo

transattivo, da lei prudenzialmente già impugnato, potesse essere viziato da

dolo o errore essenziale (e ciò per la presunta assenza del contratto [di

locazione] concluso da AO 2 con AO 1, rispettivamente, qualora il contratto con

quest’ultima, con S__________ __________ o con altre entità fosse esistito, per

la presunta assenza di una clausola contrattuale che permetteva a AO 2 di

pretendere il risarcimento del danno) e in tale eventualità dovesse esserle

restituito, ha convenuto in giudizio AO 1 AO 2 innanzi alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo di ordinare a entrambe di produrre

nel termine di 10 giorni il contratto o i contratti stipulati tra loro relativi

allo stabile C__________ __________ menzionati nella premessa 1 e alla clausola

b dell’accordo transattivo, di ordinare alla seconda di produrre nel termine di

10 giorni il contratto o i contratti stipulati con S__________ __________ o con

altri soggetti aventi per oggetto la locazione di quello stabile, nonché di

ordinare l’interrogatorio o la deposizione degli organi di entrambe,

identificati, nella replica, nelle persone di __________, __________, __________

e ____________________, o degli eventuali altri responsabili indicati da

costoro.

Le convenute si sono

integralmente opposte all’istanza.

3. Con la decisione 13

giugno 2022 qui impugnata il Pretore aggiunto ha respinto l’istanza

(dispositivo n. 1), caricando la tassa di giustizia e le spese di fr. 450.-

all’istante, tenuta altresì a rifondere alle convenute fr. 2’500.- per

ripetibili (dispositivo n. 2). Le circostanze evocate dall’istante nella

procedura, e in particolare il fatto che le convenute avessero formulato nei

suoi confronti ulteriori pretese che a suo dire - ma ciò non era stato reso

verosimile - non sarebbero state rispettose di quanto concordato nell’accordo

transattivo, non permettevano in effetti di ritenere verosimili i dubbi sorti

nella stessa circa la buona fede delle convenute in occasione della firma

dell’accordo transattivo e circa la reale esistenza dei danni da essa presi a

carico in virtù dell’accordo. Ciò faceva a sua volta venir meno lo scenario

legato all’esistenza di un accordo potenzialmente viziato per dolo o errore

essenziale e quindi la necessità di assumere delle prove a questo proposito.

4. Con l’appello 24

giugno 2022 che qui ci occupa, avversato dalle convenute con risposta 21 luglio

2022, l’istante ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di

accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di secondo grado. Essa ha rimproverato

al giudice di prime cure di non aver considerato che l’accordo transattivo

presupponeva non solo che tra le due convenute fosse stato stipulato un

contratto (di locazione) ma anche che in virtù di un tale accordo AO 2 potesse

pretendere da AO 1 il risarcimento del danno scaturito dalla mancata consegna

delle opere, e che pertanto l’assenza di un tale accordo, rispettivamente

l’esistenza di eventuali accordi tra AO 2 e altri soggetti il cui contenuto non

fosse stato quello garantito a quel momento, circostanze queste che andavano per

l’appunto dimostrate tramite le prove di cui era chiesta l’assunzione a titolo

cautelare, avrebbero giustificato l’impugnazione dell’accordo transattivo per

dolo o errore essenziale da parte sua e la conseguente richiesta di

restituzione del pagamento da lei effettuato in virtù dello stesso.

5. Per giurisprudenza

invalsa (DTF 138 III 46 consid. 1.1, 138 III 76 consid. 1.2), la decisione

che respinge la domanda di assunzione di prove a titolo cautelare nell’ambito

di una procedura indipendente pone fine a quel procedimento ed è quindi una

decisione finale ai sensi dell’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC, che è impugnabile

mediante appello alla prima oppure alla seconda Camera civile (art. 48 lett. a

cifra 1 e lett. b cifra 1 LOG), oppure, se non è raggiunto il valore

litigioso di fr. 10'000.-, una decisione finale giusta l’art. 319 lett. a

CPC, che è invece impugnabile mediante reclamo alla Camera civile dei reclami

(art. 48 lett. d cifra 1 LOG; II CCA 14 ottobre 2014 inc. n. 12.2014.69, 12

febbraio 2015 inc. n. 12.20014.129, 20 giugno 2017 inc. n. 12.2017.13).

In

concreto né le parti né il Pretore aggiunto

hanno indicato il valore della lite, che è poi quello della futura causa di

merito. Non avendo le parti contestato l’erroneità dell’indicazione dei rimedi

giuridici posta in calce della decisione impugnata (cfr. Tappy, CPC commenté, n. 50 ad art. 91

CPC; II CCA 20 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.221), che menzionava la facoltà di

inoltrare appello, ed avendo l’istante per l’appunto inoltrato una tale

impugnativa, che presuppone un valore litigioso di almeno fr. 10'000.- (art.

308 cpv. 2 CPC), senza che la controparte abbia avuto da ridire, ben si può

concludere per la ricevibilità, da questo punto di vista, del gravame, che deve

così essere trattato da questa Camera, competente per materia. L’appello 24 giugno

2022 è stato inoltrato nel termine di

dieci giorni dalla notificazione della

decisione impugnata (art. 314 cpv. 1 CPC) ed è tempestivo, così come lo è la

risposta 21 luglio 2022 (art. 314 cpv. 1 CPC).

6. Giusta

l’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC il giudice può procedere

all’assunzione di prove a titolo cautelare, tra gli altri casi, qualora la

parte istante renda verosimile che sussista un interesse degno di protezione.

L’assunzione di prove a titolo cautelare può in particolare essere chiesta per

valutare le probabilità di vincere la causa o di riuscire a fornire determinate

prove, allo scopo di evitare azioni o impugnazioni prive di possibilità di

successo in modo da limitare rispettivamente semplificare futuri processi (DTF 140 III 16

consid. 2.2.1, 143 III 113 consid. 4.4.1). L’istante deve in definitiva rendere verosimile che esiste

una fattispecie in base alla quale il diritto materiale gli attribuisca una

pretesa sostanziale nei confronti dell'avversario e che il mezzo di prova di

cui è chiesta l’assunzione possa servire a dimostrarla (DTF 143 III 113 consid.

4.4.1). Solamente per i fatti che devono essere provati tramite i mezzi di

prova da assumere in via cautelare si può prescindere dall’esigenza della

verosimiglianza, bastando in tal caso un’allegazione sostanziata delle

circostanze alla base degli stessi (DTF 138 III 76 consid. 2.4.2; TF 5A_832/2012

del 25 gennaio 2013 consid. 7.1.1).

7. Nel caso di specie la

motivazione addotta dal giudice di prime cure per respingere l’istanza d'assunzione di prove a titolo cautelare non

è convincente. Il fatto che le circostanze evocate nell’istanza permettessero o

meno di ritenere verosimili alcuni dubbi sorti nell’istante, e meglio quello

circa la buona fede delle convenute in occasione della firma dell’accordo rispettivamente

quello circa la reale esistenza dei danni a suo tempo da essa presi a carico in

virtù dell’accordo transattivo, non è in effetti di rilievo per l’esito del

procedimento in esame, non essendo idoneo a confermare o a escludere se l’istante

avesse invece reso verosimile o meno l’esistenza di una fattispecie, dimostrabile mediante le prova di cui aveva

chiesto l’assunzione, in base alla quale il diritto materiale le attribuiva una

pretesa sostanziale nei confronti dell'avversario, ossia l’esistenza di

un accordo transattivo viziato per dolo o errore essenziale a fronte

dell’erroneità delle premesse 1 e 4, che “sono

parte integrante e

sostanziale del presente contratto” (clausola a), e con ciò l’esistenza di

una sua pretesa volta alla restituzione di quanto da essa corrisposto in virtù

di quell’accordo.

8. Come si è già

accennato, in questa procedura l’istante, dopo aver rammentato le premesse e il

contenuto dell’accordo transattivo, ha evidenziato come il pagamento da essa effettuato

in forza di quell’accordo potesse essere viziato da dolo o errore essenziale (e

ciò per la presunta assenza del contratto [di locazione] concluso da AO 2 con AO

1, rispettivamente, qualora il contratto con quest’ultima, con S__________ __________

o con altre entità fosse esistito, per la presunta assenza di una clausola

contrattuale che permetteva a AO 2 di pretendere il risarcimento del danno) e in

tale evenienza dovesse esserle restituito. Per poter valutare le possibilità di vincere la futura causa

di restituzione, essa ha pertanto chiesto di far assumere a titolo

cautelare una serie di prove atte a comprovare le circostanze da lei asserite.

Argomentando in tal modo,

essa, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, ha adempiuto

le condizioni per accogliere l’istanza d'assunzione di prove a titolo cautelare.

A fronte di un accordo

transattivo nel quale, da una parte, era stato premesso che “tra AO 2 e GAO

1 è stato stipulato un contratto per lo stabile C__________ __________

(particella catastale __________)” (premessa 1) e che “sono insorte

contestazioni di AO 2 nei confronti di AO 1 a causa dei danni diretti e

indiretti che scaturivano dalla mancata consegna delle opere e dai rapporti tra

AO 1 e AP 1” (premessa 4) e nel quale, dall’altra, era stato concordato che

“le premesse sono parte integrante e sostanziale del presente contratto”

(clausola a) e che “i contratti di cui alle premesse 1 … e i rispettivi

obblighi sono … confermati nella loro interezza salvo per quanto pattuito nel

presente accordo” (clausola b), è in effetti incontestabile che la presunta

assenza del contratto (di locazione) concluso da AO 2 con AO 1,

rispettivamente, qualora il contratto con quest’ultima, con S__________ __________

o con altre entità fosse esistito, la presunta assenza di una clausola

contrattuale che permetteva a AO 2 di pretendere il risarcimento del danno, aspetti

questi che essa intendeva per l’appunto chiarire con le prove richieste, le avrebbero

verosimilmente permesso di impugnare per vizio di volontà l’accordo transattivo

e di conseguenza chiedere la restituzione del pagamento da lei effettuato in

virtù di quest’ultimo. Detto altrimenti, l'istante ha reso verosimile di avere un interesse degno di protezione

all'assunzione a titolo cautelare delle prove in parola, ritenuto che le stesse sono idonee a dimostrare

l’asserita erroneità delle premesse 1 e 4 dell’accordo transattivo, che “sono

parte integrante e sostanziale del presente contratto” (clausola a), e

con ciò a giustificare da una parte un’impugnazione dello stesso per vizio di

volontà e dall’altra una domanda di restituzione di quanto pagato in base al

medesimo. Del resto, trattandosi di

fatti che dovevano essere provati tramite i mezzi di prova da assumere in via

cautelare, sarebbe bastata un’allegazione sostanziata delle circostanze alla

base degli stessi.

Si aggiunga, per

completezza di motivazione, che la verosimiglianza della versione dei fatti asseriti

dall’istante poteva essere ammessa anche alla luce delle dichiarazioni rese dalle

stesse convenute, le quali hanno precisato in causa che AO 2 aveva stipulato un

contratto di locazione dapprima con A__________ __________ e poi con S__________

__________ (cfr. risposta § 8 p. 4, in cui hanno sostenuto che “per quanto

possa essere rilevante ai fini di questa procedura, si premette, quindi, che

l’operazione R__________ è partita dalle società del gruppo __________. A__________

__________, allora proprietaria del fondo, ha organizzato un pacchetto di

investimento con il quale ha sviluppato e ottenuto la licenza edilizia, ha

stretto un accordo di appalto con la società AO 1 e si è occupata anche di

stringere un accordo con AO 2 quale futura conduttrice finale dell’immobile.

Tra AO 1 e AO 2 esiste anche tra altro un accordo per le finiture. Il pacchetto

di investimento e non la semplice proprietà fondiaria è stato proposto e

intermediato dalla società __________ (citata da AP 1 nel doc. 7). Il pacchetto

completo è stato, infine, trasferito al fondo S__________ __________ che è

subentrato nella proprietà e nel contratto di locazione. Sussistendo rapporti

infragruppo, spesso tra i medesimi soggetti, la maggior parte degli accordi tra

le società del gruppo __________ sono concludenti o verbali, se non vi è

stretta necessità di una formalizzazione”) e dunque non con AO 1. In tali

circostanze, non è dato di comprendere come esse, dopo aver ribadito la

correttezza e la completezza di quelle dichiarazioni (cfr. duplica p. 3, in cui

hanno sostenuto che “circa gli accordi tra le società facenti parte del

gruppo __________ e tra queste e S__________ __________ i rapporti sono

chiarissimi e ben già delineati con le osservazioni di risposta e non vi è

altro da aggiungere oltre quanto specificato ai paragrafi § 5 e § 8 delle

osservazioni di risposta”), possano poi aver sostenuto che “l’accordo

tra AO 1 e AO 2 esiste ed è uno delle intese verbali raggiunte all’interno

delle società del gruppo __________” (cfr. risposta p. 5), il tutto senza

aver fornito alcuna spiegazione e soprattutto senza aver precisato che

l’accordo di cui si trattava era per l’appunto quello di locazione e non un

altro (quello relativo alle finiture).

9. Resta

da esaminare se il diverso esito della lite, che così s’impone, giustifichi una

diversa ripartizione delle spese giudiziarie di prima istanza, che il Pretore aggiunto

aveva integralmente posto a carico dell’istante. Non è così. La giurisprudenza

ha in effetti già avuto modo di stabilire che in caso di accoglimento di una

domanda volta all’assunzione di prove a titolo cautelare le spese processuali e

le ripetibili devono rimanere a carico della parte istante e ciò anche se la

parte convenuta si era opposta (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC; DTF 140 III 24

consid. 3.3.4, 140 III 30 consid. 3.3 - 3.6 e 4; II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129; I CCA 23 aprile 2021 inc. n. 11.2020.104),

fermo restando che la parte istante

potrà beninteso ottenerne dalla parte convenuta la rifusione nel caso in cui

promuova l'azio­ne di merito e ne esca vittoriosa (DTF 140 III 30 consid.

3.3 - 3.6, 142 III 40 consid. 3.1.3;

Fatti

I CCA 23 aprile 2021 inc. n. 11.2020.104).

10. Ne discende che l’appello dev’essere parzialmente accolto, nel senso

che la domanda d’assunzione delle prove a titolo cautelare è ammessa e la

domanda di modifica dell’attribuzione delle spese giudiziarie della sede pretorile

Considerandi

è respinta.

Le spese giudiziarie della

procedura d’appello seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC), criterio

che invece continua ad applicarsi nell'ambito dei rimedi giuridici (II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129; I CCA 23 aprile 2021

inc. n. 11.2020.104).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello 24 giugno

2022 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 13

giugno 2022 della Pretura Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

1. L’istanza 14 febbraio 2022 è parzialmente accolta

e di conseguenza:

1.1. è fatto

ordine alle convenute AO 1 e AO 2 di produrre nel termine di 10 giorni il

contratto o i contratti stipulati tra loro relativi allo stabile C__________ __________

(fondo n. __________) menzionati nella premessa 1 e alla clausola b

dell’accordo di transazione 18.8 / 28.8 / 3.9.2021 firmato da loro con

l’istante AP 1;

1.2. è fatto

ordine alla convenuta AO 2 di produrre nel termine di 10 giorni il contratto o

i contratti stipulati con S__________ __________ o con altri soggetti aventi

per oggetto la locazione del fondo n. __________ (C__________ __________);

1.3. è

ordinato l’interrogatorio o la deposizione degli organi della convenuta AO 1;

1.4. è

ordinato l’interrogatorio o la deposizione degli organi della convenuta AO 2.

2. (invariato)

II. Le spese processuali della procedura d’appello di fr. 1’500.-

sono a carico delle appellate in solido, che rifonderanno all’appellante,

sempre in solido, fr. 1’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 30'000.- (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.

74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine

al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che

concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni

pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).