Azione di accertamento dell'inesistenza del debito. Contributi alimentari non pagati

Incarto n.

12.2022.86

12.2022.87

Lugano

28 luglio 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Federspiel

Peer

sedente

per statuire nella causa – inc. n. OR.2020.28 della Pretura del Distretto di

Bellinzona – promossa con petizione 15 ottobre 2020 da

CO

1

rappresentata

dalla madre e

patrocinata dall' PA 2

contro

IS

1

patrocinata dall' PA 1

con cui l'attrice ha

chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 86'358.40 oltre

interessi del 5%, l’annullamento della relativa esecuzione di cui al PE n. __________16

dell’UE di Bellinzona (art. 85a cpv. 1 LEF) come pure la sospensione

provvisoria di tale esecuzione in via (super)cautelare (art. 85a cpv. 2 LEF);

domande avversate dalla

convenuta con osservazioni 4 novembre 2020, 22 gennaio e 15 aprile 2021 e

contestuale richiesta di ammissione al gratuito patrocinio;

visti il decreto cautelare

20 ottobre 2021, con cui il Pretore ha provvisoriamente sospeso la

suddetta esecuzione, e la decisione di merito del 18 maggio 2022 con cui il

Pretore ha infine accolto la petizione e accordato alla convenuta il beneficio

del gratuito patrocinio;

appellante la convenuta

con atto di appello 22 giugno 2022, con cui chiede di annullare la decisione

impugnata nel senso di riattivare la procedura esecutiva n. __________16 dell’UE

di Bellinzona, con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado, e

di ammetterla al beneficio del gratuito patrocinio per la procedura di appello;

appello che non è stato

notificato alla controparte per osservazioni;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. In esito a una

procedura a protezione dell'unione coniugale avviata il 2 maggio 2002 da IS 1

nei confronti del marito R__________ __________, con sentenza del 26 marzo 2004

(inc. n. 11.2003.40) la prima Camera civile del Tribunale d'appello, in

parziale accoglimento di un appello presentato da quest'ultimo avverso un

decreto cautelare emesso il 17 marzo 2003 dal Pretore del Distretto di

Bellinzona, ha fra l'altro obbligato il marito a versare dal 16 aprile 2003

contributi alimentari di fr. 4'015.- mensili per la moglie e di

fr. 1'670.- mensili per la figlia A__________ (1997), assegni familiari

compresi, con la precisazione che “nel caso in cui assumesse direttamente

gli oneri ipotecari gravanti l’abitazione

coniugale di __________ (particella n. __________ RFD), PI 1 potrà

compensarne il versamento fino a concorrenza di fr. 1'532.– mensili,

deducendo l’importo dal totale dovuto a moglie e figlia”.

B. Con decreto cautelare

del 5 aprile 2006 il Pretore del Distretto di Bellinzona,

accogliendo parzialmente un'istanza 27 gennaio 2006 del marito, ha ridotto dal

1° febbraio 2006 i contributi alimentari per la moglie a fr. 3'305.- mensili e

per A__________ a

fr. 1'258.- mensili. Un appello presentato dalla moglie il 20 aprile 2006 è

stato parzialmente accolto dalla prima Camera civile del Tribunale

d'appello che, con sentenza del 28 dicembre 2012 (inc. n. 11.2006.41), ha

adeguato – dal 1° febbraio 2006 – il contributo alimentare per la moglie a fr.

3'688.- mensili e quello per A__________ a fr. 1'352.- mensili

(assegni familiari compresi), con la precisazione che “nella misura in cui

assume direttamente gli oneri ipotecari e assicurativi gravanti l’abitazione coniugale di __________ (particella n. __________

RFD), R__________ __________ può

compensarne il versamento fino a concorrenza di fr. 890.– mensili,

deducendo l’importo dal totale dovuto a moglie e figlia”.

C. Nel

frattempo il 16 marzo 2007 (inc. n. OA.2005.61) il Pretore del Distretto di

Bellinzona ha sciolto per divorzio il matrimonio tra PI 1 e CO 1 fissando un

contributo alimentare per la moglie fino al 30 aprile 2013 di fr. 3305.–

mensili ridotto progressivamente a fr. 2265.– mensili e un contributo di

mantenimento scalare per A__________ da fr. 1258.– mensili a fr. 2230.–

mensili fino alla maggiore età o al termine di una formazione professionale

appropriata. Contestualmente egli ha modificato con effetto immediato i

contributi provvisionali per madre e figlia, fissandoli negli stessi importi

stabiliti per il merito. Un appello introdotto dalla moglie il 23

aprile 2007 è stato dichiarato irricevibile, siccome tardivo, il 28 dicembre 2012 dalla prima Camera

civile del Tribunale d'appello nella misura in cui concerneva i

contributi provvisionali (inc. 11.2007.62).

D. Intanto R__________ __________ è deceduto il 20 aprile 2011 e la sua altra

figlia RE 1, nata il 21 gennaio 2006 dalla relazione con RA 1, è stata

riconosciuta erede universale della successione.

E. Con precetto esecutivo n. __________16 emesso il 22 ottobre 2018

dall’Ufficio d’esecuzione di Bellinzona, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di

fr. 96'358.40 oltre agli interessi del 5% dal 1° febbraio 2013 per

contributi alimentari non pagati, indicando

quale titolo del credito la “decisione 26 marzo 2004 inc.

11.2003.40 e 28 dicembre 2012 inc.11.2007.62 e 11.2006.41 della Prima Camera

civile del Tribunale d’appello”. Avendo RE 1

interposto opposizione, con istanza del 18 dicembre 2018 CO 1 ne ha chiesto il

rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Bellinzona. Con decisione del 19 febbraio 2020, il Pretore ha parzialmente accolto

l’istanza e rigettato in via definitiva l’opposizione per fr. 86'358.50

oltre agli interessi di mora del 5% dal 22 ottobre 2018. Un reclamo interposto

il 26 febbraio 2020 da IS 1 è stato respinto il 19 agosto 2020 dalla Camera di

esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (inc. n. 14.2020.26).

F. Con

petizione 15 ottobre 2020 CO 1 ha convenuto IS 1 dinanzi al

Pretore del Distretto di Bellinzona per ottenere l'accertamento

dell'inesistenza del debito di fr. 86'358.50 oltre interessi (facendo

valere la sua estinzione per compensazione con quanto pagato, dapprima da R__________

__________ fino al suo decesso e poi da lei medesima fino al marzo del 2020,

per oneri relativi all'abitazione già coniugale di __________) e l'annullamento

della relativa esecuzione (art. 85a cpv. 1 LEF) come pure la sospensione

provvisoria di tale esecuzione in via (super)cautelare (art. 85a cpv. 2 LEF).

G. Con

osservazioni del 4 novembre 2020 (sull'istanza cautelare) e del 22 gennaio 2021

(sul merito) IS 1 si è opposta alle richieste e ha instato

per il beneficio del gratuito patrocinio. Le parti hanno replicato (il 19

febbraio 2021) e duplicato (il 15 aprile 2021) ribadendo le proprie richieste.

Alle prime arringhe del 17 maggio 2021 esse hanno notificato prove. Con decreto

cautelare 20 ottobre 2021 il Pretore ha provvisoriamente sospeso la procedura

esecutiva n. __________16. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato

alle arringhe finali, limitandosi a conclusioni scritte del 2 febbraio 2022, in

cui hanno riaffermato le proprie posizioni.

H. Statuendo

il 18 maggio 2022 il Pretore ha accolto la petizione. Di conseguenza egli ha

accertato l'inesistenza e l'estinzione del debito di fr. 86'358.50 più

interessi e ha annullato la procedura esecutiva n. __________16. Le spese

processuali di complessivi

fr. 3'000.– (comprese quelle della procedura cautelare) sono state poste

a carico di IS 1, tenuta a rifondere alla controparte fr. 3'000.–

per ripetibili. IS 1 è stata infine ammessa al beneficio del

gratuito patrocinio.

I. Contro

la sentenza appena citata IS 1 è insorta a questa Camera con un appello del 22

giugno 2022 in cui chiede di annullare il giudizio impugnato e di riattivare la

procedura esecutiva n. __________16, con protesta di spese e ripetibili di

prima e seconda sede. Oltre a ciò postula di essere ammessa al beneficio del

gratuito patrocinio anche per la procedura di appello.

L. Il

memoriale non è stato notificato alla controparte per osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

L’art.

308.

cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni

finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il

valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia

di almeno

fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione

finale in una controversia dal valore superiore ai

fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il

termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’appello 22 giugno 2022

(timbro postale sulla busta d'invio) contro la decisione 18 maggio 2022

(notificata il 23 maggio 2022) è tempestivo.

2.

Nel giudizio

impugnato il Pretore ha ricordato che laddove il rigetto definitivo

dell'opposizione è stato accordato sulla base di una decisione giudiziaria

esecutiva nel senso dell'art. 80 cpv. 1 LEF, l'escusso che agisce in virtù

dell'art. 85a LEF può solo prevalersi di fatti subentrati successivamente al

passaggio in giudicato della medesima, non potendo rimettere in discussione

l'esistenza del credito in quanto tale. Accertato un saldo residuo di fr.

86'358.50 sui contributi alimentari maturati nel periodo dal 1° gennaio 2006 al

30.

aprile 2011, il Pretore ha rilevato che il diritto alla deduzione sugli

alimenti dovuti nel periodo in cui R__________ __________ era in vita risulta,

per finire, dalla sentenza della prima Camera civile del Tribunale d'appello

(inc. 11.2006.41) che, in riforma del decreto cautelare 5 aprile 2006, ha

ridotto a

fr. 890.– mensili l'importo deducibile per quanto assunto direttamente per

oneri ipotecari e assicurativi gravanti l'ex abitazione coniugale di __________.

Da ciò il primo giudice ha desunto che gli oneri pagati direttamente possono

essere posti in compensazione soltanto fino a concorrenza di fr. 890.– mensili

(consid. 6 a 8.1).

Il Pretore ha quindi

riconosciuto un analogo diritto alla compensazione sugli oneri pagati da CO 1

già solo per il fatto che costei è divenuta la proprietaria della particella n.

__________ RFD di __________, sezione di __________. Compensazione – egli ha

soggiunto – che non è esclusa dall'art. 125 n. 2 CO perché il credito posto in

compesazione si connota esso medesimo come "una voce di spesa che compone

il contributo di mantenimento azionato dalla convenuta". Senza contare che

trattandosi di contributi scaduti da oltre 10 anni, essi neppure potrebbero

dirsi necessari per il mantenimento (consid. 8.2). Ciò posto, considerato un

importo massimo deducibile di fr. 138'840.– dall'aprile 2007 al marzo 2020 (fr.

890.– x 156 mesi), il Pretore ha ammesso la compensazione di fr. 45'390.– (fr.

890.– x 51 mesi) per pagamenti fatti in vita da R__________ __________ con

effetto dall'aprile 2007 al giugno 2011, pur essendosi costui fatto carico di

oneri per quella abitazione di complessivi fr. 64'501.– (di cui

fr. 61'695.15 solo per interessi ipotecari). Per il periodo successivo (luglio

2011.

– marzo 2020, pari a 105 mesi) il primo giudice ha riscontrato invece

pagamenti per fr. 48'397.50 (di cui fr. 39'309.– per oneri ipotecari, fr.

5'955.20 per oneri assicurativi e fr. 3'133.30 per tasse varie). Egli ha

appurato così pagamenti deducibili complessivi di fr. 93'787.50 (fr. 45'390.– +

fr. 48'397.50). Donde l'accoglimento della petizione (consid. 8.3).

Il Pretore non ha

ravvisato infine gli estremi di un abuso di diritto per avere l'attrice

raccolto la documentazione a comprova dei pagamenti effettuati solo nella

presente procedura. Abusiva era piuttosto per il primo giudice l'opposizione

della convenuta alla compensazione degli oneri pagati direttamente per

l'immobile di __________ che IS 1 ha continuato a occupare. Né ostava alla

domanda dell'attrice la pendenza di una causa (inc. OR.2014.40) intentata da CO

1.

per ottenere la condanna di IS 1 al

pagamento di un affitto per l'occupazione di quell'immobile poiché – come

l'attrice ha precisato – l'importo riconosciuto nella presente vertenza sarà

considerato e posto in deduzione in quell'altra vertenza (consid. 9).

3.

L'appellante

reputa anzitutto inverosimile che la documentazione (bancaria e assicurativa)

prodotta dall'attrice – in esito a una semplice richiesta di edizione

prontamente eseguita dall'istituto bancario interessato – nella presente

procedura per comprovare il pagamento degli oneri correlati alla casa di __________

non abbia potuto essere addotta già nell'ambito della procedura di divorzio o

quanto meno di rigetto definitivo dell'opposizione. L'ammissione di tali prove

a sostegno dell'estinzione del debito va dunque ritenuta lesiva dell'art. 85a

LEF poiché non riguarda mezzi di prova che non potevano essere reperiti prima (echte

Noven), ovvero gli unici che a suo avviso potevano essere ammessi in questa

procedura (memoriale, pag. 5 a 9).

L'obiezione non può

trovare ascolto. Come si evince dalla giurisprudenza in materia richiamata

dall'appellante medesima (memoriale, pag. 6), se il rigetto definitivo

dell'opposizione è stato pronunciato – come in concreto – sulla scorta di una

decisione giudiziaria esecutiva (art. 80 cpv. 1 LEF), l'escusso che agisce

sulla base dell'art. 85a LEF può prevalersi non soltanto dei fatti subentrati

dopo il passaggio in giudicato di quella decisione (veri nova) ma anche

delle eccezioni che risultano dalla medesima (STF 5A_135/2019 del 24 aprile

2019.

consid. 3.1.2 e 5A_424/2015 del 27 aprile 2016 consid. 4.2). E nel caso

specifico l'attrice si fonda proprio su un'eccezione (la compensazione) che il

giudice dell'unione coniugale e del divorzio avevano espressamente riservato

nelle ricordate sentenze passate in giudicato. A parte ciò, non è dato a

divedere come i mezzi di prova addotti nella presente procedura potessero già

esserlo in quelle procedure se il giudice di famiglia riservava questa

possibilità per pagamenti non ancora effettuati (v. in particolare sopra,

consid. 1: “nel caso in cui assumesse direttamente gli oneri

ipotecari gravanti l’abitazione coniugale

di __________ [particella n. __________ RFD], R__________ __________

potrà compensarne il versamento fino a concorrenza di fr. 1'532.– mensili,

deducendo l’importo dal totale dovuto a moglie e figlia”).

Poco importa poi che i

mezzi di prova in rassegna non siano stati esibiti nella procedura di rigetto

definitivo dell'opposizione, dalla quale CO 1 è per altro uscita soccombente

con conseguente assunzione delle spese giudiziarie. A parte il fatto che

l'azione dell'art. 85a LEF non è proponibile solo in relazione ai fatti e ai

mezzi di prova sorti successivamente al rigetto definitivo dell'opposizione o

alle eccezioni che il giudice del rigetto non aveva da vagliare o non avrebbe

potuto vagliare, l'appellante trascura che il giudice del rigetto avrebbe –

comunque sia – tutt'al più potuto esaminare i documenti in discussione solo nei

limiti di un giudizio di apparenza proprio della procedura sommaria (cfr. Bangert in: Basler Kommentar, SchKG, 3a

edizione, n. 11c ad art. 85a LEF). In proposito l'appello si rivela quindi

sprovvisto di buon diritto.

4.

L'appellante deplora

dipoi che il Pretore le abbia rimproverato di avere abusivamente contestato la

legittimazione dell'attrice di porre in compensazione gli oneri da costei

corrisposti per l'abitazione di __________ dal luglio 2011 al marzo 2020.

Rileva al riguardo che con il decesso di R__________ __________ non è decaduto

soltanto l'onere alimentare di costui ma anche il diritto di compensare gli

oneri ipotecari e assicurativi (memoriale, pag. 10 n. 17). Se non che la

convenuta perde di vista che il Pretore ha riconosciuto all'attrice il diritto

alla compensazione "già solo per il fatto di essere divenuta l'attuale

proprietaria della particella n. __________ RFD di __________". Perché, in

simili circostanze, l'attrice non fosse abilitata a compensare un proprio credito

– scaduto e della stessa specie – nei confronti della convenuta (a sua volta

creditrice, ancorché per un periodo precedente, nei confronti di CO 1 che ha

ripreso il debito alimentare del padre per successione universale: art. 560

CC), IS 1 non spiega né è dato di comprendere. Ancor meno ove si consideri che

l'appellante nemmeno discute l'inapplicabilità del motivo di esclusione

dell'art. 125 n. 2 CO.

5.

L'appellante

ribadisce inoltre che i crediti fra le parti successivi all'aprile del 2011 e

correlati all'occupazione dell'abitazione di __________ – terminata nel marzo

2020.

con la "liberazione forzata" – sono già oggetto di un'altra

procedura pendente dinanzi alla medesima Pretura (inc. OR.2014.40) nella quale CO

1.

ha rivendicato il pagamento di fr. 71'498.70 (più interessi) fino all'agosto

2014.

e di fr. 1'833.30 per ogni ulteriore mese dopo di allora. Dall'avvio di

quest'altra procedura l'appellante desume una rinuncia dell'attrice a chiedere

la compensazione degli oneri ipotecari e assicurativi sostenuti dal maggio del

2011.

(memoriale, pag. 10 seg.). Da quest'ultimo argomento va tuttavia subito

sgombrato il campo. Come ricorda l'appellante medesima, CO 1 ha sottolineato

nell'allegato conclusivo che "l'importo riconosciuto in questa procedura

verrà considerato e posto in deduzione dall'importo che dovesse essere

riconosciuto nella procedura inc. OR.2014.40" (loc. cit., pag. 11 n. 14).

La tesi della rinuncia cade dunque d'acchito nel vuoto. Quanto all'obiezione

secondo cui tale dichiarazione nel memoriale conclusivo sarebbe una semplice

allegazione e non una promessa irrevocabile, la convenuta trascura che

quand'anche CO 1 non dovesse dare seguito al suo intendimento nulla impedirebbe

a IS 1 di eccepire – in quell'altra procedura – l'avvenuta assunzione (dopo la

loro compensazione nella presente vertenza) degli oneri ipotecari e

assicurativi e di evitare così un doppio pagamento. Anche su tale questione

l'appello manca pertanto di consistenza.

6.

Da ultimo

l'appellante ripete, come in prima sede, che in ogni caso le uniche spese che

potevano essere compensate – conformemente alla sentenza di divorzio che ha

solo riformato l'importo massimo ma non anche il tipo di onere deducibile –

erano gli oneri ipotecari e assicurativi relativi all'abitazione di __________.

Non potevano invece essere compensate altre spese quali le tasse di consumo

dell'acqua potabile e di canalizzazione o i contributi di arginatura

prosciugamento e controllo impianti, come invece fatto dal Pretore che al

riguardo ha seguito l'attrice (memoriale, pag. 11 seg.).

Per essere ricevibili,

però, contestazioni pecuniarie vanno sempre cifrate (DTF 143 III 112 consid. 1.2 con rinvii). E la mancata

quantificazione degli oneri che a mente dell'interessata rimarrebbero compensabili

rende la doglianza irricevibile. Ma quand'anche si transigesse in proposito,

l'appello non sarebbe destinato a miglior sorte. Si considerassero anche

soltanto gli oneri ipotecari e assicurativi, l'esito non muterebbe. Per i

pagamenti effettuati in vita da R__________ __________ con effetto dall'aprile

2007.

al giugno 2011 l'appellante non contesta che essi assommassero a fr.

63'480.45 (ovvero fr. 61'695.15 per gli oneri ipotecari più fr. 1'785.30 per

l'assicurazione stabile) per rapporto a una somma massima deducibile di fr.

45'390.– (fr. 890.– x 51 mesi). Né la convenuta discute che per il periodo

successivo (luglio 2011 – marzo 2020) gli oneri ipotecari (fr. 39'309.–) e gli

oneri assicurativi (fr. 5'955.20) ammontassero a fr. 45'264.20 per rapporto a

un massimo deducibile di fr. 48'397.50 (fr. 890.– x 105 mesi). Anche seguendo

la tesi della convenuta, l'importo compensabile a titolo di oneri ipotecari e

assicurativi (complessivi fr. 90'654.20: fr. 45'390.– più fr. 45'264.20, interessi

esclusi) supererebbe il debito di fr. 86'358.50 (interessi

esclusi).

7.

Se ne

conclude che l'appello dev'essere respinto siccome manifestamente

infondato. Le spese processuali della presente sentenza – calcolate su un

valore litigioso di fr. 86'358.50 – seguono la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili,

il memoriale non essendo stato notificato a CO 1 per osservazioni (v. art. 312

cpv. 1 CPC).

8.

Relativamente al gratuito patrocinio

sollecitato da IS 1 in questa

sede, esso non può entrare in linea di conto. Versasse anche la richiedente in

gravi ristrettezze, per vero, l'appello appariva fin dall'inizio senza

probabilità di successo (nel senso dell'art. 117 lett. b CPC), tanto da non essere stato notificato

alla controparte. Delle condizioni economiche verosimilmente difficili in cui

versa la richiedente si tiene conto, ad ogni modo, moderando la tassa di giustizia.

9.

Il valore litigioso determinante ai fini

di un’eventuale impugnazione dinanzi al Tribunale federale supera la soglia di

fr. 30'000.- prevista dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF. L'impugnabilità del dispositivo sul gratuito patrocinio, di natura

incidentale, segue la via dell'azione principale

(art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati per le spese l’art. 106 CPC e

la LTG

decide:

1. Nella

misura in cui è ricevibile, l’appello 22 giugno 2022 di IS 1 è respinto.

2. La richiesta di gratuito

patrocinio è respinta.

3. Le

spese processuali di fr. 3000.- sono poste a carico dell’appellante.

4. Notificazione:

- ;

- .+

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Bellinzona.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro

30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100

cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia

civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).