Lacune organizzative di una SA; blocco societario ("Pattsituation"), commissariamento e scioglimento della società; rappresentanza della società o degli azionisti, capacità processuale e facoltà di rappresentanza

Incarto n.

12.2022.88

Lugano

6 settembre 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SO.2021.840 della Pretura della

giurisdizione di Mendrisio-Sud - promossa con segnalazione 28 ottobre 2021

dall’

Ufficio

del registro di commercio, Biasca

contro

AP

1

Parti interessate:

R__________

C__________

entrambi

rappresentati dall’avv. PA 1

P__________

L__________

entrambi

rappresentati dall’avv. PA 2

PI

1

chiedente l’adozione delle misure necessarie nei

confronti della convenuta, priva di un valido domicilio legale;

nell’ambito della quale il Pretore, con decisione 28

dicembre 2021, ha dapprima disposto la nomina di un commissario (avv. PI 1) onde

provvedere alla gestione corrente di AP 1, e nel seguito, con decisione 20

giugno 2022, ha revocato tale incarico e pronunciato lo scioglimento della società,

ordinandone la messa in liquidazione secondo

le prescrizioni applicabili al fallimento;

e ora sull’appello 30 giugno 2022 presentato dall’avv.

PA 1 per conto della società, con cui

ha chiesto in via cautelare di fare ordine al commissario di versare entro il 9

settembre 2022 (previa ricezione dei fondi necessari e sottoscrizione di una

relativa dichiarazione di postergazione) € 24'772.50 alla società partecipata __________

Srl secondo lo scritto 10 giugno 2022 dell’amministratore unico __________ e in

via principale di annullare lo scioglimento societario e nominare piuttosto un

amministratore con i compiti di gestire l’attività corrente, chiedere la

liberazione del capitale azionario non ancora versato e confermare la

sottoscrizione dell’aumento di capitale di __________ Srl, il tutto con

protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

viste le osservazioni 3 agosto 2022 dell’avv. PA 2 (patrocinatore dei due azionisti di

minoranza della società P__________ e L__________) e quelle 22 luglio 2022 e 9

agosto 2022 dell’avv. PI 1, i quali si sono opposti al gravame;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Costatata una lacuna

organizzativa della società AP 1 (doc. A), priva di un valido domicilio legale

nel luogo della sua sede (art. 2 lett. b e 117 ORC), l'Ufficio del registro di

commercio (qui di seguito: “URC”) l’ha invano diffidata, dapprima tramite

raccomandata 16 giugno 2021 (non ritirata, cfr. doc. B e C), e in seguito tramite

pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (“FUSC”) del 26 agosto

2021 (doc. D) a ripristinare la situazione legale e a notificare la pertinente

iscrizione entro il termine di 30 giorni, menzionando le prescrizioni

determinanti e le conseguenze giuridiche nel caso della loro violazione (art.

939 CO).

B.

In assenza di riscontri, con

notificazione 28 ottobre 2021 l’URC ha deferito il caso al giudice, come

previsto dall’art. 939 cpv. 2 CO.

C.

In data 3 novembre 2021 il

Pretore ha assegnato alla società un termine di 15 giorni per presentare delle eventuali

osservazioni scritte. Con scritto 19 novembre 2021 l’avv. PA 1, così incaricata

da R__________ (amministratore unico dimissionario ancora iscritto a RC) e da C__________

(nuovo amministratore non ancora iscritto), ha chiesto e ottenuto una proroga

del suddetto termine sino al 10 dicembre 2021, trasmettendo altresì, lo stesso

giorno e con successivo complemento 22 novembre 2021, la relativa procura 19

novembre 2021 sottoscritta da questi ultimi.

D.

Con osservazioni 10 dicembre

2021 l’avv. PA 1 ha preso posizione sulla segnalazione, evidenziando in

particolare l’esistenza di un insormontabile contrasto fra R__________ e C__________

(azionisti di maggioranza) da una parte, e P__________ e L__________ (azionisti

di minoranza) dall’altra, la vigente impossibilità per il (nuovo) consiglio di

amministrazione (peraltro rimasto privo di una persona domiciliata in Svizzera

che potesse validamente rappresentare la società ai sensi dell’art. 718 cpv. 4

CO) di essere iscritto a RC e più in generale di agire e sanare le lacune

societarie, e la conseguente necessità di nominare in via giudiziale un

amministratore o commissario ai sensi dell’art. 731b CO.

E.

Con replica 20 dicembre 2021

l’URC ha ribadito l’esistenza di lacune societarie, rimettendosi al giudizio

del Pretore. Con scritto 27 dicembre 2021 l’avv. PA 1 si è riconfermata nelle

proprie posizioni, rilevando l’agire contrario alla buona fede degli azionisti

di minoranza.

F.

Con decisione 28 dicembre 2021

il Pretore, in applicazione dell’art. 731b cpv. 1bis cifra 2 CO, ha nominato

l’avv. PI 1 quale commissario di AP 1, con il compito di provvedere alla

gestione corrente della società, ha stabilito in via provvisoria il domicilio

legale societario presso il medesimo (Via __________, __________), ha precisato

che il relativo mandato sarebbe stato a carico della società (ritenuto che in

caso di mancato pagamento quest’ultima sarebbe stata sciolta) e sarebbe durato

sino alla nomina di un nuovo amministratore e alla determinazione di un nuovo

valido domicilio legale da parte dell’assemblea degli azionisti (ma al più

tardi sino al 31 dicembre 2022), nonché ha ordinato la cancellazione dal

Registro di commercio di R__________ quale amministratore unico. Il tutto con

seguito delle spese processuali (fr. 200.-) a carico di AP 1. Il 7 febbraio

2022, il medesimo giudice ha imposto a AP 1 il pagamento di un anticipo di

fr. 7'500.- a copertura dell’onorario del commissario.

G.

Con due scritti 26 febbraio

2022 e 10 marzo 2022 l’avv. PA 2, in nome e per conto di P__________ e L__________,

azionisti di minoranza della società nella misura del 45%, ha presentato delle

osservazioni in relazione alla situazione societaria, evidenziando che l’unica

misura atta a risolvere la situazione era a suo modo di vedere lo scioglimento

di AP 1. Egli ha altresì rilevato che l’avv. PA 1 non poteva patrocinare

quest’ultima (la quale era priva di un regolare e funzionante organo

amministrativo dal 17 maggio 2021 e non le ha mai conferito un mandato), bensì

casomai solo i due azionisti di maggioranza personalmente, e ha chiesto di essere

coinvolto nella procedura.

H.

Con scritto 21 marzo 2022, il

Pretore ha fra le altre cose concesso all’avv. PA 2 l’accesso agli atti e

sottolineato che l’avv. PA 1 è intervenuta in causa indicando di patrocinare

una parte degli azionisti, ritenuto che questi ultimi erano senz’altro

legittimati a partecipare alla procedura.

I.

Il 3 giugno 2022 il

commissario ha presentato al Pretore il suo rapporto intermedio, chiedendogli

se potesse o meno avallare la proposta ricevuta da una società partecipata (__________

Srl) di sottoscrivere un aumento di capitale azionario nonché di indicargli se

e in che misura notificare a RC le delibere assembleari, di confermare la sua

nota d’onorario intermedia e di poter ottenere un secondo acconto di fr. 7'500.-

per lo svolgimento del suo incarico.

J.

Con decisione supercautelare 3

giugno 2022 il Pretore non ha autorizzato il commissario a procedere alla

sottoscrizione dell’aumento di capitale a meno che l’importo dell’aumento fosse

integralmente garantito con versamento del corrispettivo sul suo conto cliente

e ha assegnato agli avv. PA 1 e PA 2 un termine di 10 giorni per esprimersi in

merito al rapporto intermedio, ciò che questi hanno fatto rispettivamente in

data 15 giugno 2022 e 16 giugno 2022.

K.

Con comunicazione 28 giugno

2022 il commissario ha informato il Pretore delle delibere prese dall’assemblea

generale straordinaria di AP 1 del 31 maggio 2022 (adeguamento degli statuti,

mantenimento della sede sociale a __________, con nuovo recapito in Via __________).

L.

Con decisione 17 giugno 2022

il Pretore ha revocato la nomina

dell’avv. PI 1 quale commissario della società (dispositivo n. 1), fatto

ordine al medesimo, quale atto residuale del suo mandato, di comunicare al

Registro di commercio le delibere assembleari del 31 maggio 2022 per la

relativa iscrizione (dispositivo n. 2), approvato

la sua nota intermedia (fr. 7'836.- IVA esclusa) invitandolo a trasmettergli la

nota professionale finale per approvazione e ribadendo che le sue spese

restavano a carico di AP 1 (dispositivo n. 3), pronunciato lo scioglimento

della società e la sua messa in liquidazione secondo le prescrizioni applicabili

al fallimento ai sensi dell’art. 731b cpv. 1bis n. 3 CO (dispositivi n. 4 e 5)

e posto a carico della medesima le spese giudiziarie di complessivi fr. 500.- (dispositivo

n. 6).

M.

Con appello 30 giugno 2022 l’avv.

PA 1, in nome e per conto di AP 1, ha chiesto in via cautelare di fare ordine

al commissario di versare entro il 9 settembre 2022 (previa ricezione dei fondi

necessari e sottoscrizione di una relativa dichiarazione di postergazione) € 24'772.50 alla

società partecipata __________ Srl secondo lo scritto 10 giugno 2022

dell’amministratore unico __________ e in via principale di annullare i

dispositivi pretorili n. 1, 4, 5 e 6 come pure di nominare un nuovo

amministratore con i compiti di gestire l’attività corrente societaria,

chiedere la liberazione del capitale azionario non ancora versato e confermare

la sottoscrizione dell’aumento di capitale di __________ Srl, il tutto con

protesta di spese e ripetibili.

N.

Con scritto 6 luglio 2022 il

presidente di questa Camera ha chiesto all’avv. PA 1 di produrre la procura con

la quale le è stato conferito l’incarico di presentare il summenzionato atto in

nome di AP 1. In data 13 luglio 2022 la suddetta legale ha prodotto la già

summenzionata procura 19 novembre 2021 sottoscritta da R__________ e C__________.

O.

Con scritto 22 luglio 2022

l’avv. PI 1 ha riassunto la difficile situazione societaria attuale e chiesto

di essere informato sul seguito della procedura di appello, postulando

nuovamente la revoca dalla sua funzione di commissario.

P.

Con risposta all’appello 3

agosto 2022 l’avv. PA 2, per conto di P__________ e L__________, ha chiesto di

dichiarare l’appello irricevibile o di respingere le relative richieste

(cautelari e di merito), con protesta di spese e ripetibili. Con scritto di

pari data, l’URC ha rilevato di non avere particolari osservazioni. Con

separata risposta 9 agosto 2022, l’avv. PI 1 si è pure opposto al gravame,

contestandone l’ammissibilità e postulando in via preliminare di ottenere dalla

parte appellante il versamento di un anticipo in suo favore di fr. 15'000.- a

copertura delle sue spese rimaste scoperte e perduranti oltre la pronuncia

della decisione impugnata (visto l’effetto sospensivo dell’appello) e delle

incombenze finanziarie più immediate della società, e in via principale la conferma

del giudizio pretorile.

Q.

Delle argomentazioni delle

parti si dirà, per quanto di rilievo, nei considerandi di diritto.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che le decisioni finali di prima istanza sono impugnabili mediante

appello, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). La presente fattispecie ha per oggetto una decisione finale

e un valore litigioso pacificamente superiore a fr. 10'000.- (e corrispondente

in concreto a fr. 100'000.-, v. consid. 9), sicché tali condizioni sono

adempiute.

Il

gravame, tempestivamente inoltrato nell’ambito di una procedura sommaria entro

il termine di 10 giorni dalla notifica della decisione impugnata, è pure

tempestivo (art. 250 lett. c n. 6 e 314 cpv. 1 CPC).

2.

Quale ulteriore presupposto

processuale, da esaminare d’ufficio dal giudice in ogni stadio della causa

(art. 59 e 60 CPC), occorre chinarsi sulla legittimazione alla rappresentanza

contrattuale dell’avv. PA 1, quale aspetto della capacità di postulazione e

della capacità processuale.

3.

Ogni parte con capacità

processuale può farsi rappresentare nel processo (art. 68 cpv. 1 CPC). Ciò

presuppone il valido conferimento di un mandato. Qualora a conferire il potere

di rappresentanza sia una persona giuridica, è necessario che le persone firmatarie

della procura siano legittimate ad agire in tal senso in nome e per conto della

società. Il giudice deve verificare d’ufficio la legittimazione del

rappresentante e dunque la sua capacità di stare in lite, accertando in

particolare l’esistenza di una procura (art. 68 cpv. 3 CPC), che dev’essere

chiara, inequivocabile, speciale e attuale. Dalla medesima deve in particolare

emergere in modo chiaro l’effettiva volontà di una parte di stare in lite nei

confronti di una determinata controparte nell’ambito di una determinata

fattispecie. In caso di omissione (nel produrla agli atti oppure nel firmarla),

oppure ancora qualora il giudice nutra dei dubbi sull’effettivo conferimento

della procura, sul suo contenuto o sulla sua estensione, quest’ultimo deve

sollecitare i necessari chiarimenti e/o impartire alla parte un termine per

sanare il vizio (art. 132 cpv. 1 CPC), anche mediante una ratifica a

posteriori, se la lacuna è frutto di un errore e non di un agire deliberato.

Altrimenti, gli atti eseguiti dal patrocinatore sprovvisto della capacità di

rappresentanza devono essere dichiarati irricevibili (STF 5A_460/2017 dell'8

agosto 2017 consid. 3.3.2, 4D_2/2013 del 1° maggio 2013 consid. 3.1, 5A_15/2009

del 2 giugno 2009 consid. 4.1; IICCA del 13 agosto 2018, inc. 12.2016.70, consid.

2.2.1; Trezzini, in: Commentario

pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIa ed.,

Vol. 1, n. 28, 32 seg. e 40 seg. ad art. 68 CPC).

4.

Nel caso concreto, l’avv. PA 1

ha inoltrato un appello in nome e per conto di AP 1. Dopo essere stata invitata

a chiarire la sua facoltà di rappresentanza mediante produzione della relativa

procura, la medesima si è come detto limitata a presentare anche in questa sede

la procura sottoscritta in data 19 novembre 2021 da R__________ e C__________.

La questione volta a sapere se essi, in quel momento, potessero validamente

rappresentare la società (segnatamente alla luce delle problematiche societarie

sopra evidenziate), non necessita di essere approfondita, per i motivi che

seguiranno.

5.

In primo luogo, detta procura

risulta conferita a titolo personale dai due azionisti, e non menziona in alcun

modo un agire di questi ultimi in rappresentanza della società. D’altronde, come

peraltro già evidenziato dai due azionisti di minoranza in primo grado (scritti

26.

febbraio 2022 e 10 marzo 2022) e in questa sede (risposta all’appello 3

agosto 2022), l’avv. PA 1 è intervenuta nella procedura indicando di

patrocinare i due azionisti di maggioranza e non la società (v. ad esempio i

suoi scritti del 19 novembre 2021, 10 dicembre 2021 e 15 giugno 2022). Già

questo conduce a negare la facoltà di rappresentanza della patrocinatrice. Ciò

indipendentemente dal fatto che il Pretore l’abbia in prima sede impropriamente

indicata quale patrocinatrice di AP 1 per poi evidenziare, nel dispositivo n. 7

della decisione impugnata, la sua rappresentanza in favore degli azionisti di

maggioranza, distinzione fondamentale di cui un avvocato avrebbe dovuto tenere

conto.

6.

In secondo luogo, come sopra

riassunto, la procedura innanzi al Pretore è stata avviata a fronte di una

situazione di palese blocco societario (“Deadlock” o “Pattsituation”)

dovuto alla contrapposizione fra i due azionisti di maggioranza e quelli di

minoranza, che impossibilitava l’agire del consiglio di amministrazione

(oltretutto non composto correttamente per il mancato ossequio dell’art. 718

cpv. 4 CO). Ciò già escludeva la possibilità per il CdA di esprimere la volontà

societaria nonché la possibilità per un legale di rappresentare una parte

dell’azionariato e al contempo la società (per il concreto rischio di un

conflitto d’interessi) e ha condotto, in data 28 dicembre 2021, alla nomina

dell’avv. PI 1 quale commissario come pure alla cancellazione dal Registro di

commercio di R__________ quale amministratore unico. Ne deriva che AP 1, nel

periodo che qui interessa, poteva essere validamente rappresentata solamente

dal suo commissario, come dal medesimo correttamente evidenziato nelle sue

osservazioni all’appello. In una simile situazione, qualsiasi eventuale procura

originariamente conferita in nome e per conto della società avrebbe in ogni

caso perso attualità, laddove gli azionisti, direttamente interessati dalla

procedura in questione e dal suo esito, erano invece senz’altro legittimati a

parteciparvi in proprio nome (DTF 142 III 629).

7.

Per tutti questi motivi, l’avv.

PA 1 difetta della facoltà di rappresentanza di AP 1. Ne discende che l’appello

da lei (intenzionalmente) presentato per conto della medesima non è sorretto da

una valida procura. Anche una ratifica a posteriori dell’atto è da escludere,

dal momento che l’avv. PI 1, con le sue osservazioni 9 agosto 2022, si è

fermamente opposto all’impugnativa, postulando la conferma della decisione di

primo grado. Di conseguenza, l’appello dev’essere dichiarato irricevibile.

8.

La conferma della decisione di

prima sede rende priva d’oggetto la richiesta del commissario di essere

sollevato dal proprio mandato. Quanto al suo onorario, con la decisione impugnata

(dispositivo n. 3) il Pretore l’ha invitato a presentargli la sua nota finale

per approvazione, laddove la questione esula dalla presente procedura di

appello. Tenuto conto del suo ruolo quale unico rappresentante della società, questa

Camera ritiene di assegnargli, in equità, un’indennità per il dispendio

causatogli dalla partecipazione alla procedura, alla luce del suo interesse a prendere

posizione e del suo coinvolgimento nelle varie tematiche oggetto d’impugnativa.

Parimenti vengono riconosciute ripetibili agli azionisti di minoranza quali

parti accessorie, che si sono fatti patrocinare da un legale e sono

direttamente interessati dall’esito del giudizio (DTF 142 III 629 consid. 2.1 e

2.3.7).

9.

Le spese giudiziarie vanno calcolate sulla base di un

valore litigioso di fr. 100’000.-, pari al capitale nominale di AP 1 risultante

a registro di commercio (STF 4A_315/2010 del 19 agosto 2010 consid. 2 e 4A_278/2010

dell’8 luglio 2010 consid. 6; IICCA del 29 ottobre 2019, inc. n. 12.2019.71) e

seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Nel

caso di specie, non giustificandosi un aggravio delle spese a carico di AP 1,

la quale non ha mai espresso la volontà di appellare la decisione di primo

grado, le spese devono forzatamente essere poste a carico dell’avv. PA 1 (art.

106.

cpv. 3 e 108 CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 9

cpv. 1 e 13 LTG e visto il tema limitato della presente decisione, possono

essere contenute in fr. 1’000.-. Considerati il dispendio di tempo e l’esito

del giudizio (v. art. 13 RTar), l’indennità attribuita all’avv. PI 1 viene

quantificata in fr. 800.- e quella spettante agli azionisti di minoranza in

complessivi fr. 2'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati, per le spese, gli art. 106 e

108 CPC, la LTG e il RTar,

decide:

I. L’appello 30 giugno 2022 dell’avv. PA 1 è irricevibile.

II. Le spese processuali d’appello di fr. 1'000.- sono a carico

dell’avv. PA 1, che rifonderà all’avv. PI 1 fr. 800.-, e a P__________ e L__________

complessivi fr. 2'000.- a titolo di indennità di secondo grado.

III. Notificazione:

-

-

-

-

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio- Sud

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).