Banca - restituzione al cliente delle retrocessioni

Incarto n.

12.2023.140

Lugano

9 aprile 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

cancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2021.44 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 24 febbraio 2021 da

AP

1

rappr. da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui

l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento in via principale

di almeno CHF 74’910.37 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2020 e in via

subordinata di almeno CHF 52'688.32 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2009,

domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della

petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 27 settembre 2023 ha

respinto;

appellante

l'attrice, con appello 30 ottobre 2023, con cui ha chiesto in via principale la

riforma del querelato giudizio nel senso di condannare la convenuta al

pagamento di tutta una serie di importi per complessivi CHF 50'184.81 oltre

interessi al 5% da diverse scadenze, con protesta di spese e ripetibili di

entrambe le sedi, e in via subordinata l’annullamento della pronuncia pretorile

con rinvio dell’incarto al primo giudice per una nuova decisione nel senso dei

considerandi, con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;

mentre

la convenuta, con risposta 28 dicembre 2023, ha postulato la reiezione del

gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Ottenuta

l’autorizzazione ad agire, con petizione 24 febbraio 2021 AP 1, asserendo di

essere la cessionaria di alcuni crediti vantati nei confronti di AO 1 da __________

O__________ __________ (doc. D), da __________ Be__________ (doc. C), da J__________

__________ e __________ __________ C__________ __________ (doc. E) e da P__________

e L__________ __________ (doc. B), ha convenuto in giudizio quella banca

innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la

condanna al pagamento di almeno CHF 74’910.37 oltre interessi al 5% dal 1°

ottobre 2020 e in via subordinata di almeno CHF 52'688.32 oltre interessi al 5%

dal 1° gennaio 2009. Essa, in estrema sintesi, ha sostenuto che __________ O__________

__________ sarebbe stata titolare della relazione bancaria __________ S__________

(in seguito solo: S__________), aperta il 31 luglio 2008 e chiusa il 26 ottobre

2015, e che dal 2009 la banca avrebbe incassato retrocessioni per complessivi

CHF 39'981.88 (doc. T); che __________ Be__________ sarebbe stato titolare

della relazione bancaria __________ A__________ (in seguito solo: A__________),

aperta il 6 ottobre 1993 e chiusa il 5 giugno 2018, e che dal 2009 la banca

avrebbe incassato retrocessioni per complessivi CHF 8'032.66 (doc. P); che J__________

__________ e __________ __________ C__________ __________ sarebbero stati contitolari

della relazione bancaria __________ M__________ (in seguito solo: M__________),

aperta il 6 novembre 2008 e chiusa l’11 gennaio 2016, e che dal 2011 la banca

avrebbe incassato retrocessioni per complessivi CHF 899.23 (doc. Y); e che P__________

__________ da una parte, rispettivamente P__________ e L__________ __________ dall’altra,

sarebbero stati la prima titolare, rispettivamente i secondi contitolari, delle

due relazioni bancarie __________ R__________ (in seguito solo: R__________),

aperta il 4 aprile 1990 e chiusa il 16 marzo 2012, rispettivamente __________ B____________________

(in seguito solo: B____________________), aperta il 19 gennaio 1972 e chiusa il

19 febbraio 2015, e che dal 2009 la banca avrebbe incassato retrocessioni per

complessivi CHF 3'774.55 (doc. L). Ed ha aggiunto che tutte quelle

retrocessioni avevano nel frattempo maturato interessi per altri CHF 22'222.05.

La

convenuta si è integralmente opposta alla petizione.

2. Esperita

l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, nell’ambito del

quale l’attrice ha ridotto rispettivamente mutato le sue domande nel senso che

ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di tutta una serie di

importi per complessivi CHF 50'184.81 oltre interessi al 5% da varie scadenze,

il Pretore aggiunto, con decisione 27 settembre

2023, ha respinto la petizione e ha posto la tassa di giustizia di CHF 3'800.-

e le spese di CHF 300.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla

convenuta CHF 23’240.- per ripetibili. Egli ha in sostanza ritenuto che, con

riferimento alle relazioni bancarie S__________, M__________, R__________ e B__________,

nell’ambito delle quali la banca era stata incaricata unicamente di ricevere ed

eseguire gli ordini del cliente (nella forma della cosiddetta “execution

only”), la restituzione delle retrocessioni fosse di principio esclusa,

mentre che, per quanto riguardava la relazione bancaria A__________, nell’ambito

della quale era stato concluso un mandato di gestione patrimoniale, la

restituzione delle retrocessioni, in sé ammissibile, dovesse tuttavia essere

esclusa siccome il cedente vi aveva a suo tempo rinunciato.

3. Con l’appello 30 ottobre 2023 qui in esame l’attrice

ha chiesto in via principale la riforma del querelato giudizio nel senso di

condannare la convenuta al pagamento di 142 somme per complessivi CHF 50'184.81

oltre interessi al 5% da altrettante scadenze, con protesta di spese e

ripetibili di entrambe le sedi, e in via subordinata l’annullamento della

pronuncia pretorile con rinvio dell’incarto al primo giudice per una nuova

decisione nel senso dei considerandi, con protesta di spese e ripetibili di

secondo grado. Essa ha sostenuto che anche nell’ambito della relazione bancaria

S__________ sarebbe stato concluso un mandato di gestione patrimoniale; che la

restituzione delle retrocessioni sarebbe stata ammissibile anche nell’ambito

delle relazioni bancarie di mera “execution only” M__________, R__________

e B__________; e che nell’ambito delle relazioni bancarie S__________ e A__________,

nelle quali era stato concluso un mandato di gestione patrimoniale, non vi

sarebbe stata una valida rinuncia alle stesse da parte del rispettivo cedente.

Con risposta 28 dicembre 2023 la

convenuta ha postulato la reiezione dell’appello, protestando spese e

ripetibili. Essa ha fatto proprie le

argomentazioni pretorili, aggiungendo però che all’attrice difetterebbe già la

legittimazione attiva per quanto riguardava le pretese derivanti dalle

relazioni bancarie S__________, R__________ e B__________; che anche

nell’ambito delle relazioni bancarie S__________, M__________, R__________ e B__________

vi sarebbe stata una valida rinuncia alle retrocessioni; e che in ogni caso le

pretese derivanti dalla relazione bancaria S__________ precedenti il 5 agosto

2009 (di CHF 2'550.69) e quelle derivanti dalle relazioni bancarie R__________ e

B__________ precedenti il 27 maggio 2009 (di CHF 1'954.31 rispettivamente di

CHF 2'008.01) sarebbero state prescritte.

4. L’art. 308 CPC prevede che sono impugnabili mediante

appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (cpv. 1 lett. a),

posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo

l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno CHF 10'000.-

(cpv. 2). Nel caso concreto, nei confronti della pronuncia pretorile in esame,

che è una decisione finale di prima istanza resa in una controversia

patrimoniale dal valore superiore a CHF 10'000.-, è così esperibile il rimedio

dell’appello, che, essendo stato in concreto inoltrato entro il termine di 30

giorni dalla notificazione del giudizio (art. 311 cpv. 1 CPC in

combinazione con l’art. 142 cpv. 3 CPC), avvenuta il 28 settembre 2023, è

senz’altro tempestivo.

5. In

questa sede, come detto, l’attrice ha limitato le sue richieste alle somme di

complessivi CHF 50'184.81 oltre interessi da lei ancora rivendicate con

l’allegato conclusionale. Avendo essa ammesso in quel memoriale (p. 30) l’intervenuta

prescrizione delle pretese derivanti dalla relazione bancaria S__________ precedenti

il 31 luglio 2009 (che risultano essere di CHF 1'941.82, cfr. la documentazione

prodotta in edizione dalla convenuta), di quelle derivanti dalla relazione

bancaria A__________ precedenti il 31 ottobre 2009 (che risultano essere di CHF

452.11, cfr. la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta), di quelle

derivanti dalla relazione bancaria M__________ precedenti il 30 settembre 2010

(che risultano essere pari a zero, cfr. doc. Y) e di quelle derivanti dalle

relazioni bancarie R__________ e B__________ precedenti il 23 maggio 2009 (che

risultano essere di complessivi CHF 50.38, cfr. la documentazione prodotta in

edizione dalla convenuta), in realtà le pretese da lei ancora fatte valere

risultano essere, ora come allora, complessivamente di CHF 50'244.01 (CHF 38'040.06

per quelle derivanti dalla relazione bancaria S__________, CHF 7'580.55 per quelle

derivanti dalla relazione bancaria A__________, CHF 899.23 per quelle derivanti

dalla relazione bancaria M__________ e CHF 3'724.17 per quelle derivanti dalle

relazioni bancarie R__________ e B__________ [CHF 223.54 per la prima, rispettivamente

CHF 3'500.63 per la seconda]).

6. Alla

luce di quanto si è appena appurato, è opportuno esaminare sin d’ora l’obiezione

della convenuta, lasciata indecisa dal giudice di prime cure, secondo cui dalle

pretese dall’attrice, in considerazione della presunta intervenuta prescrizione

delle pretese derivanti dalla relazione bancaria S__________ precedenti il 5

agosto 2009 e di quelle derivanti dalle relazioni bancarie R__________ e B__________

precedenti il 27 maggio 2009, avrebbero in ogni caso dovuto essere dedotti

ulteriori CHF 2'550.69, rispettivamente CHF 1'954.31 e CHF 2'008.01 (con la

precisazione che le ultime due somme erano riferite all’anno 2008). Il rilievo è

ampiamente infondato.

Con

riferimento alle pretese derivanti dalla relazione bancaria S__________, la

convenuta da una parte non ha tenuto conto che in sede conclusionale la

controparte aveva già provveduto a dedurre dalle sue spettanze le retrocessioni

incassate dalla banca prima del 31 luglio 2009 (di CHF 1'941.82, cfr. consid. 5)

e dall’altra ha ritenuto a torto che il primo atto interruttivo della

prescrizione (decennale: DTF 143 III 348 consid. 5.2.1; TF 4A_601/2021 dell’8

settembre 2022 consid. 8.1.2) non risalisse, come sostenuto dall’attrice nella

petizione (p. 14) e neppure contestato nella risposta (p. 12), proprio al 31

luglio 2009, data di presentazione della domanda d’esecuzione (doc. U; DTF 114

II 261 consid. a, 138 III 528 consid. 4.1; TF 5P.339/2000 del 13 novembre 2000 consid.

3c), ma solo al 5 agosto 2009, data del ricevimento del relativo PE (doc. V), per

cui neppure era possibile dedurre le retrocessioni incassate tra il 31 luglio e

il 5 agosto 2009 (di ulteriori CHF 608.87, cfr. la documentazione prodotta in

edizione dalla convenuta).

Per

quanto riguarda invece le pretese derivanti dalle relazioni bancarie R__________

e B__________, essa ha qui misconosciuto, pur avendolo in precedenza già

rilevato (risposta p. 10), che l’attrice non aveva in realtà mai provveduto ad azionare

le retrocessioni relative all’anno 2008 (doc. L, cfr. pure consid. 1), e che anzi

in sede conclusionale la controparte aveva già provveduto a dedurre dalle sue

spettanze le retrocessioni incassate dalla banca prima del 23 maggio 2009 (cfr.

consid. 5).

7. La

convenuta ha in seguito censurato siccome errato l’assunto pretorile secondo

cui la controparte era legittimata attivamente a far valere le pretese

derivanti dalle relazioni bancarie S__________, R__________ e B__________. Essa

ha in particolare sostenuto che le due cessioni rilasciate in favore di

quest’ultima da __________ O__________ __________ (doc. D) e da P__________ e L__________

__________ (doc. B) sarebbero state nulle.

7.1. Per la convenuta la

cessione rilasciata in favore dell’attrice da __________ O__________ __________

(doc. D) sarebbe nulla per l’assenza del necessario consenso da parte di

quest’ultima. Non è così.

È ben vero che __________

O__________ __________, sentita in qualità di testimone, ha dichiarato, dopo

aver riconosciuto di aver firmato l’accordo volto alla cessione in favore dell’attrice

(doc. QQQ) e il conseguente atto di cessione (doc. D), di non riconoscere però

quei due documenti e di nemmeno averli capiti, siccome redatti in una lingua,

il tedesco, da lei né parlata né conosciuta (verbale 7 ottobre 2022 p. 2). È

però altrettanto vero che essa, nel prosieguo della sua testimonianza, ha per

finire dato atto di essere stata a suo tempo informata, e di aver con ciò sufficientemente

compreso, che i documenti allora firmati erano in sostanza volti a permettere

l’avvio di una causa nei confronti della banca, colpevole di aver trattenuto

delle somme che non le spettavano (p. 2 seg.: “a me era stato spiegato da

terze persone che c’era la possibilità che la banca avesse trattenuto qualche cosa

che non poteva trattenere. … Di questa società [N.d.R.: AP 1] ne avevo

sentito parlare da un mio amico (__________ Am__________) che non fa parte

dell’ambiente finanziario. Ho quindi fatto delle mie ricerche in internet

scoprendo appunto la società AP 1. Quando sopra ho riferito che terze persone

mi avevano spiegato che c’era la possibilità che la banca avesse trattenuto

qualcosa che non poteva trattenere, mi riferivo al signor __________ Am__________

… Quando ho firmato i doc. D e QQQ non mi è stato spiegato il contenuto degli

stessi rispettivamente la loro natura giuridica. Mi era stato invece spiegato

che grazie alla firma di questi documenti vi sarebbe stata una causa contro la

banca. Tutto ciò mi è stato spiegato dal signor __________ Am__________ che

però non conosce il tedesco bensì l’inglese. Presumo che il contenuto degli

scritti fosse conosciuto dal signor Am__________ in quanto gli era stato spiegato

da altri oppure aveva tradotto lui il contenuto degli scritti”). Si aggiunga,

a conferma di una certa “ritrosia” della teste a comprendere quanto aveva firmato,

che essa nella sua deposizione (p. 1) aveva dichiarato di non riconoscere neanche

altri documenti da lei sottoscritti a suo tempo, tra i quali persino la domanda

di apertura del conto / deposito presso la convenuta (doc. S), salvo poi aver

anche in quel caso ammesso come “lo stesso mi era stato presentato dalla

signora __________ Ma__________” e che “dopo il decesso di mio marito

ricordo che mi ero recata in banca e avevo detto di pur continuare a gestire il

conto così come era stato concordato con mio marito” (p. 2).

7.2. A detta della convenuta

la cessione rilasciata in favore dell’attrice da P__________ e L__________ __________

(doc. B) sarebbe invece nulla in quanto nel documento in questione il debitore

del credito, che a quel momento era stato indicato essere il “gestore

patrimoniale” con cui “il cedente aveva / ha in essere un rapporto

commerciale”, era stato concretamente individuato in “E__________ __________

… in precedenza AO 1”, anziché solo in “AO 1”, come invece avrebbe dovuto essere.

Il rilievo è infondato.

La giurisprudenza

sviluppata a margine dell’art. 165 cpv. 1 CO, disposizione secondo cui per la

validità della cessione è richiesta la forma scritta, ha in effetti già avuto

modo di stabilire che l’indicazione erronea del debitore nell’atto di cessione

è priva di conseguenze se la sua effettiva identità risulta comunque dal

documento in questione, dai giustificativi ivi evocati o ancora da altri fatti

o circostanze esterni a quell’atto, segnatamente dagli eventuali chiarimenti

che avrebbero potuto essere ottenuti, e in definitiva se in tal modo la pretesa

ceduta risulta chiaramente determinabile e identificabile (TF 4A_172/2018 del

13 settembre 2018 consid. 4.4.2, 4.4.3 e 4.5.2).

Ed è per l’appunto quello

che è accaduto nella fattispecie.

Nel caso concreto è

incontestabile che l’indicazione del debitore riportata nell’atto di cessione

in esame fosse erronea, visto che le due relazioni bancarie di P__________ __________

da una parte e di P__________ e L__________ __________ dall’altra, che a suo

tempo erano in essere con la convenuta (doc. 6 e 7), non erano state in seguito

trasferite a E__________ __________ (doc. II e III) e che quest’ultima nemmeno

risultava essere il successore universale della convenuta (doc. F). Ed è pure

incontestabile che dal tenore dell’atto di cessione, secondo cui le pretese

cedute erano “tutti i diritti finanziari correlati all’incasso delle compensazioni

di vendita (in particolar modo retrocessioni, percentuali, provvigioni, ecc.)

che sono derivati o deriveranno dalla relazione commerciale precedentemente o

attualmente esistente tra il gestore patrimoniale”, ossia

“E__________

__________ … in precedenza AO 1”, “e il cedente”, ossia P__________ __________

da una parte e P__________ e L__________ __________ dall’altra, e dagli altri

fatti o circostanze esterni allo stesso, segnatamente dai chiarimenti che

avrebbero potuto essere ottenuti, si potevano senz’altro determinare e

identificare le pretese allora cedute. Se già E__________ __________, che non

era la vera debitrice, era in effetti stata in grado di capire che le pretese

cedute erano per l’appunto le retrocessioni derivanti dalle due relazioni

bancarie R__________ e B__________ (che, dalle sue ricostruzioni, dal 2008 risultavano

essere di CHF 2'177.85 rispettivamente di CHF 5'559.03, doc. L), a maggior

ragione anche la convenuta avrebbe potuto e dovuto comprenderlo, specialmente

dopo essere stata oggetto di un PE di CHF 15'000.- oltre interessi a titolo di

“richiesta di rimborso delle provvigioni cedute a AP 1 derivanti dal

rapporto tra il cliente __________ P__________ (10.11.1943) e/o __________ L__________

(29.6.1938), e la banca” (doc. M e N).

8. La censura dell’attrice,

secondo cui la relazione bancaria S__________ non sarebbe stata di mera “execution

only” ma sarebbe stata costitutiva di un mandato di gestione patrimoniale, dev’essere

dichiarata irricevibile in ordine, per carente motivazione (art. 311 cpv. 1

CPC). Confrontata con un giudizio pretorile, che aveva rigettato sulla base di due

motivazioni alternative e indipendenti la tesi secondo cui nell’ambito di

quella relazione bancaria sarebbe stato concluso un mandato di gestione

patrimoniale, l’attrice non si è in effetti confrontata criticamente, come

invece avrebbe dovuto fare, con entrambe le motivazioni alternative e

indipendenti (cfr. Hungerbühler/Bucher,

DIKE-ZPO, 2ª ed., n. 42 seg. ad art. 311; Reetz,

in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 3a ed.,

n. 43 ad art. 308-318; TF 4A_133/2017 del 20 giugno 2017 consid. 2.2 e 2.3.2 [riferita

invero all’analoga norma di cui all’art. 321 cpv. 1 CPC], 4A_607/2019 del 22

aprile 2020 consid. 3.3). In particolare l’attrice non si è confrontata con la

prima motivazione pretorile, secondo cui quella tesi doveva essere respinta già

per carenza di allegazione e meglio per il fatto che negli allegati preliminari

essa non aveva mai sostenuto, allegando le puntuali circostanze fattuali che se

dimostrate avrebbero poi eventualmente permesso di concludere in tal senso, che

la relazione bancaria S__________ sarebbe stata costitutiva di un mandato di

gestione patrimoniale.

Si aggiunga, per

completezza, che quella

motivazione sarebbe stata in ogni caso da

confermare anche nel merito, visto che nella petizione (p. 7) e nella replica (p.

11 e 18) l’attrice aveva effettivamente allegato che la relazione bancaria in

questione sarebbe stata di mera “execution only” o tutt’al più sarebbe

stata oggetto di un mandato di consulenza agli investimenti, e che in questa

sede essa, facendo per altro proprio quanto accertato dal primo giudice, ha per

finire escluso la venuta in essere di un contratto di consulenza agli

investimenti (appello p. 4).

9. Accertato con ciò che le relazioni bancarie S__________,

M__________, R__________ e B__________ erano di mera “execution only” mentre

che la relazione bancaria A__________ era oggetto di un mandato di gestione

patrimoniale, si tratta ora di esaminare, visto che a questo stadio della lite

è pacifico che la restituzione delle retrocessioni incassate dalla convenuta

nell’ambito di quest’ultima relazione bancaria era ammissibile (DTF 138 III 755

consid. 5 e 8, 143 III 348 consid. 5.1.2), se invece, come ritenuto dal giudice

di prime cure, la restituzione delle retrocessioni incassate dalla convenuta

nell’ambito delle altre quattro relazioni bancarie fosse effettivamente

esclusa, oppure se, come sostenuto dall’attrice, fosse parimenti ammissibile.

9.1. A tutt’oggi il

Tribunale federale ha invero lasciato indecisa la questione di sapere se

l’obbligo di restituzione delle retrocessioni percepite dalla banca s’imponga

anche nell’ambito di un contratto di mera “execution only”

(DTF

138 III 755 consid. 5.5; TF 4A_601/2021 dell’8 settembre 2022 consid. 7.2).

Sul tema anche la

dottrina e la giurisprudenza cantonale continuano ad essere divise (a favore: Schmid, Retrozessionen und Anlagefonds,

in: Jusletter 21 maggio 2007 n. 45 segg.; Emmenegger,

Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung,

in: Anlagerecht p. 71 seg.; Zellweger/Gutknecht,

Zur Annahme und Herausgabe von Retrozessionen und anderen Drittvergütungen, in:

Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, p. 249; Sethe, MiFID II - Eine Herausforderung

für den Finanzplatz Schweiz, in: SJZ 2014 p. 487; Emmenegger/Döbeli, Bankgeschäfte nach der Krise: Safer,

simpler, fairer?, in: SZW 2018 p. 649; Jutzi/Wess,

Die (neuen) Pflichten im Execution-only-Geschäft: Zusammenspiel von FIDLEG und

OR, in: SZW 2019 p. 612; Küppers,

Neuordnung der Finanzmarktaufsicht im Bereich der bankseitigen Erbringung und

Vergütung von Finanzdienstleistungen, p. 79; Aggteleky,

Zivil- und aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim

Execution-only-Geschäft, n. 521; Jutzi/Wess,

Retrozessionen und sonstige Entschädigungen, in: GesKR 2022 p. 86; Reber, Execution only: Retrozessionen,

Auskunft, Verjährung - Besprechung von BGer 4A_601/2021 8.9.2022, in: AJP 2023

p. 89; Jutzi/Meier, Retrozessionen

und Entschädigungen durch Dritte, in: AJP 2023 p. 923 seg.; Mitrovic, Retrozessionen im

Execution-Only-Verhältnis und AGB-Herausgabeverzicht - Besprechung von HGer ZH,

HG210223-O, 21.6.2023, in: AJP 2024 p. 265 seg.; Aggteleky, Verzicht auf Retrozessionen bei

Execution-only-Geschäften - Anforderungen an die Aufklärung als Voraussetzung

für einen gültigen Verzicht - Besprechung von OGer ZH, NP230015, 12.7.2023, mit

einem Exkurs zu HGer ZH, HG210223-O, 21.6.2023, in: AJP 2024 p. 276; Handelsgericht

Zürich HG150054 del 15 novembre 2017, HG190234 del 5 ottobre 2021 [che aveva

poi dato luogo alla sentenza TF 4A_601/2021 dell’8 settembre 2022] e HG210223

del 21 giugno 2023; Handelsgericht Bern HG 22 21 del 6 settembre 2023 [doc.

FFFF d’appello]; in senso contrario: Preisig,

Interessenwahrung und Ablieferungspflicht im Bankgeschäft, in: Jusletter 9

settembre 2013 n. 15 seg.; Kuhn/Schlumpf,

Die Pflicht zur Herausgabe von Bestandespflegekommissionen - eine

Standortbestimmung nach BGE 138 III 755 (4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012), in:

ZBJV 2013 p. 453 seg.; Waygood-Weiner,

Rückvergütungen und Interessenkonflikte in der Finanzbranche, p. 110 seg.; Kunz, Wirtschaftsrecht - Grundlagen und

Beobachtungen, n. 518; Oser/Weber,

Basler Kommentar, 7ª ed., n. 14a ad art. 400 CO; Gehrer Cordey/Giger, Handbuch zum Schweizer Privatrecht, 4ª

ed., n. 12c ad art. 400 CO; Mathys,

Retrozessionen: Herausgabepflicht und Verjährungspraxis, in: Jusletter 5

dicembre 2022 n. 24 segg.; Handelsgericht St. Gallen HG.2018.11 del 12

settembre 2019; Tribunal de Première Instance de Genève 4669/2023 del 19 aprile

2023, 7787/2023 del 30 giugno 2023 e 10949/2023 del 26 settembre 2023).

La sentenza di questa

Camera menzionata dall’attrice a sostegno della sua tesi (II CCA 21 luglio 2020

inc. n. 12.2019.102) non costituisce invece un valido precedente sul tema, riguardando

una fattispecie, diversa da quella in esame, in cui la banca, pur avendo agito

nell’ambito di un contratto “execution only”, aveva però poi provveduto

a scegliere gli investimenti senza l’autorizzazione del cliente.

9.2. Contrariamente a

quanto ritenuto dal giudice di prime cure, per la scrivente Camera la controversia

giuridica dev’essere risolta nel senso che l’obbligo di restituzione delle

retrocessioni deve essere dato anche nell’ambito di un contratto “execution

only”.

L’obbligo della

banca di restituire al cliente i vantaggi indiretti ricevuti nell’ambito

dell’adempimento del mandato, segnatamente delle retrocessioni e delle

commissioni di mantenimento (“Bestandespflegekommissionen”) versate da

società emittenti interne o esterne al gruppo, è in effetti da ammettere per

due ragioni fondamentali: da un lato per evitare potenziali conflitti

d’interesse da parte della banca, ritenuto che anche in caso di una relazione

bancaria di mera “execution only”, nella quale gli investimenti da

effettuare sono in definitiva scelti e decisi autonomamente dal cliente, essa potrebbe

essere indotta, in virtù di questi vantaggi indiretti a suo favore, a favorire

alcuni broker o piattaforme e a sfavorirne altri a scapito dell’interesse del

cliente; e dall’altro per evitare un proprio arricchimento, essa non potendo

pretendere di beneficiare, nell’ambito dell’adempimento del mandato, di ulteriori

vantaggi indiretti a suo favore oltre alla remunerazione espressamente concordata

con il cliente. Una tale conclusione s’impone a maggior ragione in

considerazione dell’art. 26 LSerFi, che non è in realtà applicabile alla

fattispecie essendo entrato in vigore solo il 1° gennaio 2020 ma al quale ci si

può nondimeno ispirare almeno per analogia, che impone di principio la

restituzione al cliente delle indennità corrisposte da terzi alla banca in

relazione alla fornitura dei servizi finanziari da lei resi senza fare alcuna

distinzione tra la tipologia dei servizi finanziari prestati.

10. Resta ancora da

esaminare se la restituzione delle retrocessioni incassate dalla convenuta nell’ambito

della relazione bancaria A__________, che era oggetto di un mandato di gestione

patrimoniale, rispettivamente nell’ambito delle relazioni bancarie S__________,

M__________, R__________ e B__________, che erano invece di mera “execution

only”, abbia fatto oggetto di una valida rinuncia da parte del relativo

titolare del conto.

10.1. La giurisprudenza ha

già avuto modo di illustrare le condizioni alle quali è possibile ammettere una

valida rinuncia del cliente alla restituzione delle retrocessioni incassate

dalla banca nell’ambito di un mandato di gestione patrimoniale.

Il Tribunale federale ha

premesso che la rinuncia da parte del cliente può riguardare non solo le retrocessioni

già incassate ma anche quelle future, e che di principio una tale rinuncia è

valida solo se il cliente ha ricevuto un’informazione completa e veritiera in

merito alle retrocessioni attese e se la sua volontà di rinunciarvi risulta

espressamente dall’accordo concluso con la controparte. Affinché una rinuncia

anticipata alla restituzione sia valida, è necessario che il cliente conosca i

parametri che gli permettono di calcolare l’ammontare globale delle retrocessioni

e rendono possibile un confronto con gli onorari concordati per la gestione

patrimoniale. In caso di rinuncia anticipata, non essendo possibile fornire

delle cifre esatte - dato che l’ammontare globale del patrimonio gestito si modifica

costantemente nel tempo e che il numero esatto rispettivamente il volume delle

transazioni da effettuare è sconosciuto al momento della rinuncia -, il cliente,

per poter essere posto nella condizione di cogliere l’entità delle retrocessioni

da aspettarsi e di confrontarle con gli onorari concordati, deve conoscere almeno

Fatti

i valori determinanti (“Eckwerte”) degli accordi di retrocessione conclusi

con i terzi come pure l’ordine di grandezza delle retrocessioni da aspettarsi,

ritenuto che quest’ultima esigenza è soddisfatta, in caso di rinuncia

anticipata, nel caso in cui l’ammontare della retrocessione da aspettarsi viene

indicato all’interno di una forchetta percentuale (“Prozentbandbreite”)

del patrimonio gestito. La messa in relazione di questi due elementi permette

al cliente di comprendere, in vista di un’eventuale rinuncia, l’insieme dei

costi della gestione patrimoniale e di riconoscere i conflitti d’interesse che potrebbero

presentarsi per la controparte in ragione delle strutture d’incentivazione

concretamente esistenti. In altre parole, occorre dunque che il cliente che

rinuncia possa comparare a quanto ammontano queste retrocessioni per rapporto

agli onorari concordati per la gestione patrimoniale, in modo da sapere quanto effettivamente

percepisce la banca, il che, come detto, impone che le retrocessioni da

aspettarsi vengano indicate all’interno di una forchetta percentuale del

patrimonio gestito (DTF 137 III 393 consid. 2.2 e 2.4; TF 4A_355/2019 del 13

maggio 2020 consid. 3.1).

Sino ad oggi il Tribunale

federale non ha per contro chiarito le condizioni alle quali sarebbe possibile

ammettere una valida rinuncia del cliente alla restituzione delle retrocessioni

percepite dalla banca nell’ambito di una relazione bancaria di mera “execution

only”. Analogamente a quanto deciso con riferimento alle retrocessioni

incassate dalla banca nell’ambito di un mandato di gestione patrimoniale, sembrerebbe

comunque che il cliente, per poter rinunciare validamente alla restituzione, debba

anche in questo caso conoscere almeno i valori determinanti (“Eckwerte”)

degli accordi di retrocessione conclusi con i terzi come pure l’ordine di

grandezza delle retrocessioni da aspettarsi (Handelsgericht Zürich HG210223 del

21 giugno 2023, con particolare riferimento a DTF 137 III 393 consid. 2.4 e a

TF 4A_427/2011 del 29 novembre 2011 consid. 4; Handelsgericht Bern HG 22 21 del

6 settembre 2023 [doc. FFFF d’appello]).

10.2. Il 19 giugno 2013 (doc.

DDD), la convenuta ha comunicato al titolare della relazione bancaria A__________

la modifica, con effetto dal precedente 1° giugno 2013, dell’art. 12 delle

Condizioni Generali, in materia di “Commissioni, spese, tasse e indennità

ricevute da terzi” (in particolare nel senso che “il Titolare è

consapevole ed accetta il fatto che la Banca possa ricevere sia da società del

Gruppo sia da società terze (esempio: investimenti collettivi di capitale,

intermediari ed emittenti di prodotti strutturati) pagamenti a titolo di

remunerazione per l’utilizzo di fondi di investimento e prodotti strutturati

nella gestione patrimoniale per il Titolare. Con riferimento ai fondi di

investimento, per i “money market funds” l’importo di tali pagamenti è compreso

tra lo 0% e l’1% annuo dell’ammontare investito nel fondo; per i “bond funds”

tra lo 0% e l’1.47% annuo di tale ammontare; per gli “equity funds” tra lo 0% e

l’1.87% annuo di tale ammontare; per gli “asset allocation funds” tra lo 0% e

il 2.025% annuo di tale ammontare; per gli “hedge funds” tra lo 0% e l’1.65%

annuo di tale ammontare; per le restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e

l’1.39% annuo di tale ammontare. Per i prodotti strutturati, può essere

corrisposta una placement fee una tantum pari ad una percentuale compresa tra

lo 0% e il 2.0% del valore nominale del prodotto emesso” e che “il

Titolare accetta che la Banca possa ricevere e trattenere i pagamenti sopra

descritti, a parziale compensazione di costi amministrativi come pure ai fini

del contenimento del pricing, e rinuncia conseguentemente ad avanzare

qualsivoglia pretesa sugli stessi, in particolare al proprio diritto di

ricevere tali pagamenti ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 del Codice Svizzero delle

Obbligazioni. La Banca informerà il Titolare, a specifica richiesta di

quest’ultimo, sul totale dei pagamenti così ricevuti nel passato nella misura

in cui gli stessi possano essere attribuiti singolarmente, senza un onere

eccessivo per la Banca”); e soprattutto dell’art. 11 delle Condizioni per

mandati di gestione patrimoniale, in materia di “Remunerazione, spese e

indennità o pagamenti ricevuti da terzi” (in particolare nel senso che “il

Titolare è consapevole ed accetta il fatto che la Banca possa ricevere sia da

società del Gruppo sia da società terze (esempio: investimenti collettivi di

capitale, intermediari ed emittenti di prodotti strutturati) pagamenti a titolo

di remunerazione per l’utilizzo di fondi di investimento e prodotti strutturati

nella gestione patrimoniale per il Titolare. Con riferimento ai fondi di

investimento, per i “money market funds” l’importo di tali pagamenti è compreso

tra lo 0% e l’1% annuo dell’ammontare investito nel fondo; per i “bond funds”

tra lo 0% e l’1.47% annuo di tale ammontare; per gli “equity funds” tra lo 0% e

l’1.87% annuo di tale ammontare; per gli “asset allocation funds” tra lo 0% e il

2.025% annuo di tale ammontare; per gli “hedge funds” tra lo 0% e l’1.65% annuo

di tale ammontare; per le restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e l’1.39%

annuo di tale ammontare. Per i prodotti strutturati, può essere corrisposta una

placement fee una tantum pari ad una percentuale compresa tra lo 0% e il 2.0%

del valore nominale del prodotto emesso”, che “espressi in termini

percentuali del totale degli averi sotto mandato di gestione, le fasce delle

possibili indennità percepite dalla Banca sui fondi di investimento presenti

nei mandati sono le seguenti (suddivise per tipologia di mandato): per i

mandati AO 1 Evolution da 0% a 1.55%; per i mandati AO 1 Exclusiva da 0% a

1.88%; per il mandato Daily da 0% a 1.08%; per il mandato Absoluta Flex da 0% a

0.9%; per i mandati Personal Mandates da 0% a 1.2% e per i mandati Absoluta da

0% a 1.1%”, che “il Titolare è consapevole e accetta che l’incasso di

tali importi da parte della Banca possa far sorgere potenziali conflitti di

interesse. Più specificatamente, la scelta degli strumenti di investimento

potrebbe essere influenzata nel senso che potrebbero essere favoriti

investimenti indiretti che danno luogo al pagamento di tali importi rispetto a

investimenti diretti che non danno luogo a tali pagamenti e la selezione tra

diversi fondi di investimento e prodotti strutturati potrebbe essere

influenzata dall’ammontare delle indennità offerte da parte delle rispettive

emittenti. Il ricevimento degli importi sopramenzionati potrebbe inoltre

portare ad un aumento della frequenza di riallocazione. Il Titolare prende

infine atto del fatto che gli strumenti di investimento che comportano il

pagamento di un importo, o di un importo più alto, potrebbero tipicamente avere

costi più elevati i quali riducono la performance”, che “per far fronte

a questi potenziali rischi, la Banca ha adottato una politica interna in

materia di conflitti di interesse che disciplina il processo di individuazione,

prevenzione, contenimento e gestione dei conflitti di interesse nella

prestazione di servizi di investimento. La Banca garantisce quindi una gestione

oculata della presente tematica nel pieno rispetto degli interessi della

propria clientela e del Titolare” e che “conformemente all’art. 12 delle

Condizioni Generali, il Titolare accetta che la Banca possa ricevere e

trattenere i pagamenti sopra descritti, a parziale compensazione di costi

amministrativi come pure ai fini del contenimento del pricing, e rinuncia

conseguentemente ad avanzare qualsivoglia pretesa sugli stessi, in particolare

al proprio diritto di ricevere tali pagamenti ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 del

Codice delle Obbligazioni. La Banca informerà il Titolare, a specifica

richiesta di quest’ultimo, sul totale dei pagamenti così ricevuti nel passato

nella misura in cui gli stessi possano essere calcolati ed attribuiti

singolarmente, senza un onere eccessivo per la Banca”).

Nonostante nel

documento in questione il cliente sia stato reso attento del fatto che “in

mancanza di un riscontro scritto da parte sua entro 30 giorni” le

disposizioni contenute in quei due articoli sarebbero state ritenute “accettate”,

non risulta che egli abbia formulato tempestivamente delle rimostranze scritte.

Il 28 giugno 2013 (doc. 14,

15 [in lingua inglese], 16 e 19) la convenuta ha in seguito comunicato ai

titolari delle relazioni bancarie S__________, M__________, A__________ e B__________

la modifica, sempre con effetto dal precedente 1° giugno 2013, dell’art. 12

delle Condizioni Generali, in materia di “Commissioni, spese, tasse e

indennità ricevute da terzi” (in particolare nel senso che “il Titolare

è consapevole ed accetta il fatto che la Banca possa ricevere da investimenti

collettivi di capitali, intermediari ed emittenti di prodotti strutturati - che

possono essere sia società del Gruppo sia società terze - pagamenti a titolo di

remunerazione per la distribuzione di fondi di investimento e prodotti

strutturati. Con riferimento ai fondi di investimento, per i money market funds

l’importo di tali pagamenti è compreso tra lo 0% e l’1% annuo dell’ammontare

investito nel fondo; per i bond funds tra lo 0% e l’1.47% annuo di tale

ammontare; per gli equity funds tra lo 0% e l’1.87% annuo di tale ammontare;

per gli asset allocation funds tra lo 0% e il 2.025% annuo di tale ammontare;

per gli hedge funds tra lo 0% e l’1.65% annuo di tale ammontare; per le

restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e l’1.39% annuo di tale ammontare. Per

i prodotti strutturati, può essere corrisposta una placement fee su base on off

pari ad una percentuale compresa tra lo 0% e il 2.0% del valore nominale del

prodotto emesso” e che “il Titolare accetta che la Banca possa ricevere

e trattenere i pagamenti sopra descritti, a parziale compensazione di costi

amministrativi e di distribuzione come pure ai fini del contenimento del

pricing, e rinuncia conseguentemente ad avanzare qualsivoglia pretesa sugli

stessi, in particolare al proprio diritto di ricevere tali pagamenti ai sensi

dell’art. 400 cpv. 1 del Codice Svizzero delle Obbligazioni. La Banca informerà

il Titolare, a specifica richiesta di quest’ultimo, sul totale dei pagamenti

così ricevuti nel passato nella misura in cui gli stessi possano essere

attribuiti singolarmente, senza un onere eccessivo”).

Anche in questo

caso, nonostante nei documenti in questione il cliente sia stato reso attento

del fatto che “in mancanza di un riscontro scritto da parte sua entro 30

giorni” le disposizioni contenute in quell’articolo sarebbero state

ritenute “accettate”, non risulta che i clienti in questione abbiano

formulato tempestivamente delle rimostranze scritte.

10.3. Per il giudice di prime

cure, in virtù della comunicazione di cui al doc. DDD, il titolare della

relazione bancaria A__________ era stato correttamente informato: sul fatto di

avere diritto ex art. 400 CO a ricevere delle retrocessioni; in merito al

possibile insorgere di conflitti d’interesse in capo alla banca a dipendenza di

quelle retrocessioni; e in merito all’ordine di grandezza, rispettivamente ai

margini in percentuale, delle possibili retrocessioni e ciò in riferimento ai

mandati “Evolution” ed “Exclusiva” (ritenuto che l’ultimo mandato

di gestione firmato da __________ Be__________ nel febbraio 2012 era di tipo “Evolution”,

doc. PP) rispettivamente in riferimento al totale del patrimonio da lui dato in

gestione. Sempre a suo giudizio, grazie in particolare a quest’ultima

informazione, il cliente era stato messo nella condizione di calcolare

l’ammontare delle retrocessioni, di rapportarlo all’ammontare della

remunerazione pattuita nel contratto di gestione patrimoniale e di valutare il

possibile conflitto d’interesse a cui la banca si sarebbe vista confrontata, e

ciò non solo per il periodo a partire dal 2013 ma, visto che la convenuta

all’art. 11 delle Condizioni per mandati di gestione patrimoniale aveva dato la

sua disponibilità a fornire (su richiesta del cliente) tutte le informazioni

sulle retrocessioni già incassate, anche per quello precedente. In tali

circostanze, la rinuncia espressa tramite l’accettazione dell’art. 11 delle

Condizioni per mandati di gestione patrimoniale aveva esplicitato i suoi effetti

per tutte le retrocessioni già incassate e per quelle future.

10.3.1. In questa sede l’attrice

ha rilevato che la formulazione del doc. DDD sarebbe in sé già problematica siccome

Considerandi

lasciava erroneamente intendere che la rinuncia alle retrocessioni

corrisponderebbe al regime legale dell’art. 400 cpv. 1 CO.

Il rilievo, per

altro evocato per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC)

solo in questa sede, è privo di fondamento. Laddove, in quel documento, era

stato indicato che “… il Titolare accetta che la Banca possa ricevere e

trattenere i pagamenti sopra descritti … e rinuncia conseguentemente ad

avanzare qualsivoglia pretesa sugli stessi, in particolare al proprio diritto

di ricevere tali pagamenti ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 del Codice delle

Obbligazioni”, è in effetti evidente che

il riferimento all’art. 400

cpv. 1 CO riguardava il diritto alla restituzione delle retrocessioni e non la

rinuncia allo stesso.

10.3.2

L’attrice ha in seguito

censurato l’assunto pretorile secondo cui con il doc. DDD il titolare della

relazione bancaria A__________ non sarebbe stato debitamente informato dei

parametri di calcolo delle retrocessioni attese dalla banca riferite “ai

prodotti specifici per i quali” le stesse erano state percepite (appello p.

15).

La censura è

infondata. Come detto, in quel documento il titolare era stato in effetti

informato del fatto che “… la Banca possa ricevere sia da società del Gruppo

sia da società terze … pagamenti a titolo di remunerazione per l’utilizzo di

fondi di investimento e prodotti strutturati nella gestione patrimoniale per il

Titolare”, che “Con riferimento ai fondi di investimento, per i “money

market funds” l’importo di tali pagamenti è compreso tra lo 0% e l’1% annuo

dell’ammontare investito nel fondo; per i “bond funds” tra lo 0% e l’1.47%

annuo di tale ammontare; per gli “equity funds” tra lo 0% e l’1.87% annuo di

tale ammontare; per gli “asset allocation funds” tra lo 0% e il 2.025% annuo di

tale ammontare; per gli “hedge funds” tra lo 0% e l’1.65% annuo di tale

ammontare; per le restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e l’1.39% annuo di

tale ammontare. Per i prodotti strutturati, può essere corrisposta una

placement fee una tantum pari ad una percentuale compresa tra lo 0% e il 2.0%

del valore nominale del prodotto emesso”. In tal modo egli ha senz’altro preso

conoscenza, come richiesto dalla giurisprudenza, dei valori determinanti degli

accordi di retrocessione conclusi con i terzi. L’esito non sarebbe per altro stato

diverso nemmeno nel caso in cui egli non avesse allora preso conoscenza dei

valori determinanti degli accordi di retrocessione conclusi con i terzi, visto

che l’attrice ha pacificamente ammesso, fatto salvo quanto si dirà qui di

seguito, che “il giudice di prime cure ha, a giusto titolo, ritenuto che la

comunicazione del 19 giugno 2013 [N.d.R.: doc. DDD] indicava l’ordine di

grandezza delle retrocessioni attese poiché queste erano effettivamente

indicate in percentuale del patrimonio gestito da AO 1” (appello p. 15), il

che in ogni caso permetteva al cliente di confrontarle con gli onorari

concordati, e con ciò di comprendere, in vista di un’eventuale loro rinuncia,

l’insieme dei costi della gestione patrimoniale, rispettivamente di riconoscere

i conflitti d’interesse che avrebbero potuto presentarsi per la controparte in

ragione delle strutture d’incentivazione concretamente esistenti.

10.3.3

L’attrice ha infine

censurato anche l’assunto pretorile secondo cui tramite il doc. DDD il titolare

della relazione bancaria A__________ non sarebbe stato debitamente informato

dell’ordine di grandezza delle retrocessioni da lui attese per il mandato “Evolution

Personal” e per il “mandato di gestione con benchmark personalizzato

definito dal cliente” a suo dire concretamente conferiti alla convenuta.

La censura, per

altro evocata per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 229 CPC

e

contrario) solo in sede conclusionale, è nuovamente infondata. A parte il

fatto che il “mandato di gestione con benchmark personalizzato definito dal

cliente”, sottoscritto nel febbraio 2004 (doc. NN) dal titolare della relazione

bancaria A__________, era stato sostituito una prima volta, nel novembre 2005

(doc. OO), dal mandato di gestione “AO 1 Exclusiva” e una seconda volta,

nel febbraio 2012 (doc. PP), dal mandato “AO 1 Evolution Personal”, è in

effetti incontestabile che nel doc. DDD erano state debitamente indicate le

fasce delle possibili indennità percepite dalla banca sui fondi di investimento

presenti nei mandati “per i mandati AO 1 Evolution, … per i mandati AO 1

Exclusiva” e “per i mandati Personal Mandates”. Per il resto, si osserva

che l’attrice non ha spiegato, e comunque non si vede, perché il mandato “AO 1

Evolution Personal” concluso nel febbraio 2012 non dovrebbe rientrare in

una delle due categorie “AO 1 Evolution” o “Personal Mandates”

menzionate nel doc. DDD, e nemmeno ha preteso che tramite quel documento il

titolare della relazione bancaria A__________ non sarebbe stato informato

dell’ordine di grandezza delle retrocessioni da lui attese per questi ultimi

due mandati.

10.3.4

L’attrice ha invece

ragione laddove ha sostenuto che la rinuncia da parte del titolare della

relazione bancaria A__________ non avrebbe in ogni caso avuto effetto

retroattivo. E ciò sia per la ragione, da lei qui ribadita, che nel doc. DDD

non sarebbero stati indicati i parametri di calcolo delle retrocessioni già

incassate e il loro ordine di grandezza, sia per il fatto, risultante già dal

tenore del documento, che la sua volontà di rinunciare anche a queste ultime

non sarebbe stata manifestata espressamente.

In quel documento, che -

come detto - era stato inviato il 19 giugno 2013 e avrebbe avuto effetto dal

precedente 1° giugno 2013, era in effetti stato indicato, utilizzando solo dei

tempi verbali al “presente” ed evitando quelli al “passato”, che “… il

Titolare accetta che la Banca possa ricevere e trattenere i pagamenti sopra

descritti … e rinuncia conseguentemente ad avanzare qualsivoglia pretesa sugli

stessi, in particolare al proprio diritto di ricevere tali pagamenti …”, ed

anche nei paragrafi precedenti (riportati per esteso al consid. 10.2), laddove

erano state descritte la tipologia e l’entità di quei pagamenti, erano sempre

stati utilizzati dei tempi verbali al “presente” ed evitati quelli al “passato”

(tranne, ma ciò a ben vedere non è rilevante sul tema, quando erano state

indicate le misure già adottate dalla banca per far fronte agli eventuali

conflitti di interesse). Ma non solo. Nella frase successiva a quella appena

riportata, l’unica riferita ai pagamenti già incassati in precedenza, era poi

stato indicato che “La Banca informerà il Titolare, a specifica richiesta di

quest’ultimo, sul totale dei pagamenti così ricevuti nel passato …”, il che

confermava da una parte, anche perché se così non fosse stato quell’eventuale

informativa sarebbe stata priva di utilità pratica per il titolare e con ciò

non avrebbe avuto alcun senso, che quest’ultimo non aveva a quel momento ancora

rinunciato agli stessi, tanto meno in modo espresso, e dall’altra che le

informazioni necessarie per una loro rinuncia nemmeno gli erano ancora state

fornite.

10.4

La questione di sapere

se, in virtù della comunicazione di cui ai doc. 14, 15 e 19 e della conseguente

tacita accettazione dell’art. 12 delle Condizioni Generali, i titolari delle

relazioni bancarie S__________, M__________ e B__________ (non così invece la

titolare della relazione bancaria R__________, che, come ammesso dalla convenuta

a p. 13 della risposta all’appello, non risulta aver mai ricevuto alcuna

comunicazione del genere, già solo perché alla data del 28 giugno 2013 il suo

conto era già stato chiuso, cfr. consid. 1) abbiano validamente rinunciato alla

restituzione delle retrocessioni, deve a sua volta essere risolta in modo

analogo, nel senso cioè che la loro rinuncia può essere ammessa per le

retrocessioni future, ma non per quelle già incassate.

10.4.1

È innanzitutto incontestabile

che con i doc. 14, 15 e 19 i titolari delle relazioni bancarie S__________, M__________

e B__________ siano stati debitamente informati dei parametri di calcolo delle

retrocessioni attese dalla banca riferite ai prodotti specifici per i quali le

stesse erano state percepite. Come detto, in quel documento il titolare era

stato in effetti informato del fatto che “… la Banca possa ricevere da

investimenti collettivi di capitali, intermediari ed emittenti di prodotti

strutturati … pagamenti a titolo di remunerazione per la distribuzione di fondi

di investimento e prodotti strutturati. Con riferimento ai fondi di

investimento, per i money market funds l’importo di tali pagamenti è compreso

tra lo 0% e l’1% annuo dell’ammontare investito nel fondo; per i bond funds tra

lo 0% e l’1.47% annuo di tale ammontare; per gli equity funds tra lo 0% e

l’1.87% annuo di tale ammontare; per gli asset allocation funds tra lo 0% e il

2.025% annuo di tale ammontare; per gli hedge funds tra lo 0% e l’1.65% annuo

di tale ammontare; per le restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e l’1.39%

annuo di tale ammontare. Per i prodotti strutturati, può essere corrisposta una

placement fee su base on off pari ad una percentuale compresa tra lo 0% e il

2.0% del valore nominale del prodotto emesso”. In tal modo essi hanno

senz’altro preso conoscenza, come richiesto dalla giurisprudenza, dei valori

determinanti degli accordi di retrocessione conclusi con i terzi come pure

dell’ordine di grandezza delle retrocessioni da aspettarsi (cfr., con

riferimento a una clausola contrattuale dal tenore analogo, Handelsgericht Bern

HG 22 21 del 6 settembre 2023 [doc. FFFF d’appello]).

10.4.2

È

invece escluso che la rinuncia da parte dei titolari delle relazioni bancarie S__________,

M__________ e B__________ possa aver avuto effetto retroattivo.

Nei

doc. 14, 15 e 19, che - come detto - erano stati inviati il 28 giugno 2013 e

avrebbero avuto effetto dal precedente 1° giugno 2013, era in effetti stato

indicato, utilizzando solo dei tempi verbali al “presente” ed evitando quelli

al “passato”, che “… il Titolare accetta che la Banca possa ricevere e

trattenere i pagamenti sopra descritti … e rinuncia conseguentemente ad

avanzare qualsivoglia pretesa sugli stessi, in particolare al proprio diritto

di ricevere tali pagamenti …”, ed anche nei paragrafi precedenti (riportati

per esteso al consid. 10.2), laddove erano state descritte la tipologia e

l’entità di quei pagamenti, erano sempre stati utilizzati dei tempi verbali al

“presente” ed evitati quelli al “passato”. Ma non solo. Nella frase successiva

a quella appena riportata, l’unica riferita ai pagamenti già incassati in

precedenza, era poi stato indicato che “La Banca informerà il Titolare, a

specifica richiesta di quest’ultimo, sul totale dei pagamenti così ricevuti nel

passato …”, il che confermava da una parte, anche perché se così non fosse

stato quell’eventuale informativa sarebbe stata priva di utilità pratica per il

titolare e con ciò non avrebbe avuto alcun senso, che quest’ultimo non aveva a

quel momento ancora rinunciato agli stessi, tanto meno in modo espresso, e

dall’altra che le informazioni necessarie per una loro rinuncia nemmeno gli

erano ancora state fornite.

10.5

Alla

luce di quanto precede, la titolare della relazione bancaria S__________

risulta aver così rinunciato alle retrocessioni incassate dalla convenuta

successivamente al 28 giugno 2013 o almeno al 1° giugno 2013 di CHF 12'321.45

(2013 parziale: CHF 3'040.70; 2014: CHF 4'634.88; 2015: CHF 4'645.89, cfr. doc.

T e la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta); il titolare della

relazione bancaria A__________ risulta aver rinunciato alle retrocessioni incassate

dalla convenuta successivamente al 19 giugno 2013 o almeno al 1° giugno 2013 di

CHF 2'128.51 (2013 parziale: CHF 906.93; 2014: CHF 1'221.40; 2016: CHF 0.17, cfr.

doc. P e la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta); i titolari

della relazione bancaria M__________ risultano aver rinunciato alle

retrocessioni incassate dalla convenuta successivamente al 28 giugno 2013 o almeno

al 1° giugno 2013 di CHF 437.93 (2013 parziale: CHF 154.43; 2014: CHF 283.50,

cfr. doc. Y e la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta); mentre i

titolari della relazione bancaria B__________ risultano aver rinunciato alle

retrocessioni incassate dalla convenuta successivamente al 28 giugno 2013 o almeno

al 1° giugno 2013 di CHF 1'601.87 (2013 parziale: CHF 466.43; 2014: CHF 808.64;

2015: CHF 326.81, cfr. doc. L e la documentazione prodotta in edizione dalla

convenuta).

11.

Ciò

posto, e visto quanto si è detto al consid. 5 (in materia di prescrizione), le

somme che devono essere attribuite all’attrice possono pertanto essere

quantificate, per la relazione bancaria S__________, in CHF 25'718.60 (2009

parziale: CHF 3'186.34; 2010: CHF 7'133.77; 2011: CHF 6'178.96; 2012: CHF

6'604.91; 2013 parziale: CHF 2'614.62, cfr. doc. T e la documentazione prodotta

in edizione dalla convenuta), per la relazione bancaria A__________, in CHF

5'452.04 (2009 parziale: CHF 132.91; 2010: CHF 1'108.04; 2011: CHF 1'819.33; 2012:

CHF 1'657.80; 2013 parziale: CHF 733.96, cfr. doc. P e la documentazione

prodotta in edizione dalla convenuta), per la relazione bancaria M__________,

in CHF 461.30 (2011: CHF 63.06; 2012: CHF 267.89; 2013 parziale: CHF 130.35,

cfr. doc. Y e la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta), per la

relazione bancaria R__________, in CHF 223.54 (2011: CHF 99.27; 2012: CHF 124.27,

cfr. doc. L) e per la relazione bancaria B__________, in CHF 1'898.75 (2009

parziale: CHF 177.32; 2010: CHF 313.58; 2011: CHF 261.63; 2012: CHF 748.19; 2013

parziale: CHF 398.03, cfr. doc. L e la documentazione prodotta in edizione

dalla convenuta), cioè in complessivi CHF 33'754.23.

12.

Ne

discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la petizione dev’essere

accolta per CHF 33'754.23 oltre interessi al 5% dalla data d’incasso delle

retrocessioni da parte della convenuta (TF 4A_355/2019 del 13 maggio 2020

consid. 3.4), che, per semplicità di calcolo, può essere qui fissata nella data

mediana del 1° luglio 2011.

Le

spese giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio seguono la rispettiva

soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2 CPC), ritenuto che in questa sede le

stesse sono state calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di CHF

50'184.81.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello 30 ottobre 2023 di AP 1 è

parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 27 settembre 2023 del Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

1.

La petizione è parzialmente

accolta.

Di

conseguenza AO 1 è condannata a pagare a AP 1 l’importo di CHF 33'754.23

oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2011.

2. La tassa di giustizia di CHF 3'800.- (comprensiva della

tassa di giustizia della procedura di conciliazione) e le spese di CHF 300.- (comprese

quelle della procedura di conciliazione) sono poste per 9/20 a carico della

convenuta e per 11/20 a carico dell’attrice, che rifonderà alla controparte CHF

2’324.- per ripetibili parziali.

II. Le spese processuali di CHF 6'000.- sono poste per 1/3

a carico dell’appellante e per 2/3 a carico dell’appellata, che rifonderà alla

controparte CHF 3’000.- per ripetibili parziali.

III. Notificazione:

- , , , ;

- , , , .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

cancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).