Ricusa del perito, motivi di prevenzione della sua ausiliaria; diritto di essere sentito

Incarto n.

12.2023.23

Lugano

26 giugno 2023 /jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SO.2022.262 della Pretura del Distre

chiedente l’assunzione

di una perizia a titolo cautelare (prova a futura memoria);

domanda avversata dalla convenuta

e che il Pretore ha accolto con decisione 2 novembre 2022, nominando quale

perito PI 1 con il supporto della G__________ SA;

e ora sulla domanda

di ricusazione del perito presentata dagli istanti il 1° dicembre 2022, e

che il Pretore ha respinto con decisione 1° febbraio 2023;

reclamanti gli istanti

che, con reclamo 10 febbraio 2023, hanno chiesto in via principale la riforma

del querelato giudizio nel senso di accogliere la loro domanda di ricusazione,

e in via subordinata l’annullamento della decisione e il rinvio degli atti al

Pretore per una nuova pronuncia, con protesta di tasse, spese e ripetibili di

prima e seconda istanza;

tenuto conto che né CO 1

né PI 1 hanno presentato una risposta;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Con istanza 24 febbraio 2022 RE 1 e RE 2 hanno postulato l’assunzione di una perizia a titolo cautelare

(art. 158 e 261 seg. CPC) onde chiarire l’eventuale difettosità delle opere

eseguite dalla CO 1 presso la loro proprietà, indicando i quesiti da porre al

perito.

B.

Con osservazioni 28 marzo 2022 CO 1 si è opposta all’istanza,

postulandone la reiezione e formulando subordinatamente dei propri contro-quesiti

peritali. Con replica 26 aprile 2022 e duplica 23 maggio 2022 le parti hanno

ulteriormente approfondito le proprie posizioni.

C.

Con decisione 2 novembre 2022 il Pretore ha accolto l’istanza,

ordinando l’allestimento di una perizia che avrebbe dovuto rispondere sia ai

quesiti degli istanti, sia ai contro-quesiti della convenuta, designando quale

perito PI 1 (dell’Istituto __________) e precisando che lo stesso avrebbe

potuto fare capo alla consulenza degli specialisti dello studio G__________ SA,

__________, con seguito di tasse (fr. 150.-) e spese (fr. 80.-) a carico degli

istanti. Il Pretore ha dapprima fissato alle parti un termine di 5 giorni per

presentare un’eventuale istanza di ricusa, decidendo nel seguito di annullarlo

e di ri-assegnarlo solo dopo la ricezione del preventivo dettagliato.

D.

Con istanza del 1° dicembre 2022 gli istanti hanno chiesto al Pretore

di ricusare il suddetto perito, avendo constatato, dopo la visione del

preventivo dettagliato, l’importante coinvolgimento della G__________ SA

nell’allestimento del referto. Essi hanno in sintesi lamentato di avere in

passato avuto dei dissidi con la suddetta società e con il suo dipendente arch.

G__________ che avevano condotto all’interruzione di una loro collaborazione,

allegando alcuni documenti (e-mail). Con ordinanza 2 dicembre 2022 il Pretore

ha assegnato alla convenuta e a PI 1 un termine di 10 giorni per esprimersi sul

tema.

E.

Con scritto 5 dicembre 2022 la CO 1 ha osservato che il Pretore non aveva

incaricato dell’allestimento della perizia la G__________ SA bensì PI 1, come

pure che quest’ultimo avrebbe potuto fare capo ad altri dipendenti della

suddetta società a esclusione dell’arch. G__________ (neppure esperto del

settore in esame).

F.

Con un’e-mail del 12 gennaio 2023 PI 1 ha rilevato che avrebbe

svolto il proprio mandato come ente universitario neutrale e con perfetta

imparzialità, indipendentemente dalle proprie collaborazioni.

G. Il

1° febbraio 2023 il Pretore ha respinto la domanda di ricusazione facendo

riferimento alla suddetta e-mail del perito e alla sua estraneità ai rapporti

fra gli istanti e la G__________ SA, senza prelevare spese o assegnare

ripetibili.

H.

Contro questa decisione sono insorti gli istanti con un reclamo del 10

febbraio 2023, con cui ne hanno chiesto in

via principale la riforma nel senso di accogliere la loro domanda di

ricusazione e in via subordinata l’annullamento e il rinvio degli atti al

Pretore per una nuova pronuncia, con protesta di tasse, spese e ripetibili di

prima e seconda istanza. Né CO 1, né PI 1 hanno presentato una risposta.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 50 cpv. 2 CPC, in connessione con l’art. 183 cpv. 2 CPC,

prevede che la decisione con cui il giudice statuisce sulla domanda di

ricusazione è impugnabile mediante reclamo (art. 319 e seg. CPC). Giusta l’art.

48.

lett. b cifre 1 e 2 LOG, l’autorità competente a occuparsi del reclamo

contro la decisione sulla domanda di ricusa in materia di diritto delle

obbligazioni (come è il caso nella fattispecie) è la seconda Camera civile del

Tribunale d’appello.

2.

Essendo le decisioni in materia di ricusa adottate in procedura

sommaria, il termine di reclamo è di dieci giorni in applicazione dell’art. 321

cpv. 2 CPC (cfr. DTF 145 III 469 consid. 3.3 e 3.4).

Nella fattispecie, il

reclamo 10 febbraio 2023 contro la decisione 1° febbraio 2023 è tempestivo.

3.

L’art. 320 CPC prevede che con il reclamo possono essere censurati

l'errata applicazione del diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente

errato dei fatti (lett. b). Il reclamo deve essere motivato (art. 321 cpv. 1

CPC).

4.

Con l’impugnativa in esame i reclamanti premettono che il perito PI

1, nel suo preventivo dettagliato, ha indicato la necessità di una

collaborazione con lo studio G__________ SA per ben 4 degli 8 punti ivi

elencati, incidenti per almeno il 40% del valore complessivo dell’offerta,

sicché il coinvolgimento del predetto studio (nel quale l’arch. G__________ è

tutt’ora attivo) è considerevole e i motivi di ricusa devono valere anche nei

suoi confronti.

Essi nel seguito

rimproverano al Pretore di non avere neppure atteso il termine minimo di 10

giorni, dopo la notifica delle “osservazioni” del perito (avvenuta solo il 26

gennaio 2023), prima di emettere la sua decisione, impedendo loro di replicare

e violando così il loro diritto di essere sentiti. Pure a torto il primo

giudice avrebbe tenuto in considerazione le osservazioni del perito (oltretutto

contenenti delle rassicurazioni del tutto insufficienti) malgrado le stesse

fossero state formulate, tardivamente e irritualmente, solo il 12 gennaio 2013

per il tramite di una semplice e-mail. I reclamanti criticano il Pretore anche

per essersi limitato a valutare l’imparzialità di PI 1, senza considerare

quella della G__________ SA e dei suoi collaboratori alla luce delle sue

allegazioni e delle e-mail prodotte in causa.

5.

Giusta l’art. 183 cpv. 2 CPC, ai periti si applicano i motivi di

ricusazione previsti per chi opera in seno a un’autorità giudiziaria (art. 47

CPC). Lo stesso vale per gli ausiliari di un perito che forniscono un proprio

personale contributo (di natura non puramente marginale) nell’allestimento

della perizia (Weibel in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO], 3a ed., n. 33c ad art. 183). Le parti hanno diritto

a un perito indipendente, neutrale e imparziale.

Una prevenzione dev’essere ammessa in presenza di elementi che possano

oggettivamente suscitare dei dubbi sull’obbiettività del perito. Riguardando la

prevenzione una disposizione

d’animo e dunque un fattore interno difficile da dimostrare, per ottenere la

ricusa non è necessario dimostrare che il perito sia effettivamente prevenuto:

è piuttosto sufficiente che vi siano motivi concreti, fondati su circostanze

oggettive e non sulle soggettive percezioni di una parte, idonei a suscitare

l’apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (DTF

134.

I 238 consid. 2.1, 120 V 357 consid. 3a). Nell’esame della neutralità del

perito occorre essere particolarmente rigorosi, giacché le sue conclusioni sono

sovente determinanti per l’esito della procedura (DTF 120 V 357 consid. 3b):

difatti, in virtù delle conoscenze professionali specifiche del perito, il

giudice di principio si discosta dalle risultanze peritali solo in presenza di

motivi importanti (STF 4A_300/2019 del 17 aprile 2020 consid. 2.1; Weibel, op. cit., n. 18 seg. ad art. 183).

Possono costituire un motivo di ricusa l’interesse del perito all’esito della

causa, la vicinanza o motivi di inimicizia con una parte, rispettivamente un

precedente coinvolgimento nella controversia oppure il comportamento tenuto dal

perito nei confronti delle parti, laddove denoti parzialità o disparità di

trattamento (DTF 120 V 357 consid. 3b, 134 I 238 consid. 2.1; STF 4A_286/2011

del 30 agosto 2011 consid. 3.1).

6.

Ora, è pur vero che l’istanza di ricusa era rivolta contro il perito

PI 1, che non è toccato da alcun sospetto di parzialità. Da essa tuttavia ben

si comprende che l’asserito motivo di prevenzione riguarda in realtà

l’ausiliaria designata G__________ SA (rispettivamente un suo collaboratore),

che secondo l’offerta n. 22-0588 01 trasmessa da PI 1 e in assenza di maggiori

approfondimenti o spiegazioni, risulta coinvolta nel mandato peritale in

maniera non marginale e deve pertanto pure sottostare agli art. 47 seg. CPC. In

tal senso, la richiesta di una presa di posizione da parte di questa società,

nonché la verifica di suoi possibili motivi di prevenzione e dell’eventualità che

questi possano o meno ripercuotersi sulla perizia sarebbero state opportune

(soprattutto qualora il perito, alla luce della ripartizione delle competenze

più o meno specialistiche, intenda su certe tematiche fare completo affidamento

sugli accertamenti dell’ausiliaria, oppure quest’ultima disponga di un certo

margine di apprezzamento). A ciò si aggiunga che le osservazioni del perito,

peraltro giunte abbondantemente dopo la scadenza del termine assegnato dal

Pretore e in una forma (posta elettronica semplice, ovvero non certificata) non

prevista dal codice di rito (ritenuto che secondo gli art. 130 e 139 CPC gli

atti ufficiali di causa possono essere trasmessi, oltre che in forma cartacea,

anche per via elettronica, ma solamente nel rispetto delle esigenze tecniche e

formali poste dall’art. 139 CPC e dall’Ordinanza del Consiglio federale sulla

comunicazione per via elettronica nell’ambito di procedimenti civili e penali

nonché di procedure d’esecuzione e fallimento o “OCE-PCPE”), non contengono

alcuna precisazione sul tema. Infine, a ragione i reclamanti lamentano che non

è stato loro garantito il diritto di replica spontanea (vigente anche in ambito

sommario, indipendentemente dall’assegnazione di un relativo termine, cfr. DTF

144.

III 117 consid. 2.1), dal momento che tali osservazioni sono state intimate

alle parti il 23 gennaio 2023 e che il Pretore non ha ossequiato il termine

minimo di attesa di 10 giorni, emanando la sua decisione già il 1° febbraio

2023.

7.

Alla luce di tutto quanto esposto, si impone l’accoglimento del

reclamo e l’annullamento della decisione con rinvio dell’incarto al primo giudice,

che dovrà in particolare interpellare nuovamente il perito e coinvolgere la G__________

SA nella procedura, valutare se la sua collaborazione nell’allestimento del

mandato peritale (con o senza il supporto dell’arch. G__________) sia

compatibile con l’art. 47 CPC e garantire ai reclamanti il diritto di essere

sentiti.

8.

Visto l’esito della procedura, non si prelevano spese processuali e

non si attribuiscono ripetibili (ritenuto che la CO 1 non si è pronunciata in

questa sede).

9.

Contro la presente decisione, riguardante il tema della ricusazione,

è proponibile il ricorso in materia civile indipendentemente dal suo carattere

incidentale (art. 92 LTF; cfr. STF 4P.22/2006 del 6 aprile 2006 consid. 2.1 e

4A_118/2013 del 29 aprile 2013 consid. 1.1).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il reclamo 10 febbraio 2023 di RE 1 e RE 2 è accolto.

§ Di conseguenza, la decisione 1°

febbraio 2023 del Pretore del Distretto di Bellinzona (inc. n. SO.2022.262) è

annullata e l’incarto è ritornato alla Pretura per la continuazione della

procedura nel senso dei considerandi.

2.

Per la procedura di secondo grado non si prelevano spese

processuali e non si assegnano ripetibili.

3.

Notificazione:

-

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne

una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è

ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF).

Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune

conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,

o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.

91.

LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate

separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92

cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il

ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio

irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una

decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o

dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).