Contratto di lavoro della ristorazione - ore straordinarie - onere di allegazione

Incarto n.

12.2023.27

Lugano

26 maggio 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2021.26 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 9 febbraio 2021 da

AP 1

tutti rappr. da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

chiedente, da una parte, la

condanna della convenuta al pagamento all’attore di fr. 140'386.09 oltre

interessi al 5% da ogni scadenza mensile (la prima volta con riferimento alla

mensilità di febbraio 2014 e l’ultima volta con riferimento a quella di ottobre

2019) e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Lugano, e, dall’altra, la condanna della convenuta al pagamento

all’attrice di fr. 92'563.46 oltre interessi al 5% da ogni scadenza mensile (la

prima volta con riferimento alla mensilità di luglio 2014 e l’ultima volta con

riferimento a quella di ottobre 2019) e il rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano, domande

avversate dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e

che il Pretore, con decisione 24 gennaio 2023, ha stralciato dai ruoli per

desistenza in ragione di fr. 31'120.46 per quanto riguardava l’attore e in

ragione di fr. 14'742.71 per quanto riguardava l’attrice e per il rimanente ha respinto;

appellanti gli attori, con

appello 21 febbraio 2023, con cui hanno chiesto la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere la petizione nella misura in cui non era stata

stralciata dai ruoli per desistenza, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi;

mentre la convenuta, con

risposta all’appello 17 aprile 2023, ha postulato la reiezione del gravame,

pure con protesta di spese e ripetibili;

preso atto della replica

spontanea 5 maggio 2023 degli attori;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. AP 2 è stato assunto da AO 1, società che gestisce l’esercizio

pubblico __________ a __________, in qualità di “cuoco - chef di cucina” a

tempo pieno, dal 19 gennaio 2014. Il contratto (doc. C/B1) prevedeva un salario

lordo, comprensivo della quota parte della tredicesima, di fr. 6'283.35, aumentato

nell’aprile 2015 a fr. 7’500.05 (cfr. doc. 4-7).

AP 1, sorella di AP 2, è invece stata assunta da quella

società quale “ausiliaria di cucina e pulizia” a tempo pieno, dal 23 giugno 2014.

Il contratto (doc. D/B2) prevedeva un salario lordo, comprensivo della quota parte

della tredicesima, di fr. 3'690.90, passato nell’aprile 2015 a fr. 3'900.- e

nel maggio 2016 a fr. 4'062.50 (cfr. doc. 8-12).

Con due scritti datati 27 settembre 2019 (doc. C/C1 e

D/C2) i due lavoratori hanno disdetto il loro rispettivo contratto con effetto poi

riportato al 31 ottobre 2019 (doc. C/D1 e D/D2).

2. Ottenute

le necessarie autorizzazioni ad agire, con petizione 9 febbraio 2021 AP 2 e AP

1 hanno convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3, per ottenere, da una parte, la condanna della convenuta al

pagamento all’attore di fr. 140'386.09 oltre interessi al 5% da ogni scadenza

mensile (la prima volta con riferimento alla mensilità di febbraio 2014 e

l’ultima volta con riferimento a quella di ottobre 2019) e il rigetto in via

definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano,

e, dall’altra, la condanna della convenuta al pagamento all’attrice di fr.

92'563.46 oltre interessi al 5% da ogni scadenza mensile (la prima volta con

riferimento alla mensilità di luglio 2014 e l’ultima volta con riferimento a

quella di ottobre 2019) e il rigetto in via definitiva dell’opposizione

interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano. Essi, in sintesi, hanno

rivendicato il pagamento delle ore supplementari da loro asseritamente svolte ogni

giorno - due e mezza l’attore e tre l’attrice - durante il periodo lavorativo.

La

convenuta si è opposta alla petizione, sollevando tra le altre cose l’eccezione

di prescrizione per quanto concerneva le pretese antecedenti il 18 maggio 2015,

a seguito della quale gli attori, con la replica, hanno poi ridotto le loro rispettive

pretese a fr. 109'265.63 e a fr. 77'820.75 oltre accessori.

3. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore, con decisione 24 gennaio 2023, ha stralciato dai ruoli la petizione per

desistenza in ragione di fr. 31'120.46 per quanto riguardava l’attore e in

ragione di fr. 14'742.71 per quanto riguardava l’attrice e per il rimanente l’ha

respinta, ponendo da una parte le relative spese processuali di

fr. 6’000.- a carico dell’attore, tenuto altresì a rifondere alla controparte

fr. 8’500.- a titolo di ripetibili, e caricando dall’altra le relative spese processuali

di fr. 4’000.- all’attrice, obbligata altresì a rifondere alla controparte fr. 7’500.-

per ripetibili.

4. Con

il tempestivo appello 21 febbraio 2023 che

qui ci occupa, avversato dalla convenuta con la tempestiva risposta 17 aprile 2023 (a cui ha fatto seguito la replica spontanea 5 maggio

2023), gli attori

hanno chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la

petizione nella misura in cui non era stata stralciata dai ruoli per

desistenza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

5. L’art.

15 cpv. 4 CCNL, applicabile ai due contratti degli attori, definisce le ore

supplementari quali ore di lavoro che superano la durata media del lavoro

settimanale convenuta e stabilisce che le stesse devono essere compensate entro

un termine ragionevole con tempo libero di pari durata o essere pagate.

Come rilevato con

pertinenza anche dal Pretore,

incombe al lavoratore l’onere di provare,

e con esso l’onere di allegare (cfr. TF 4A_107/2019 del 18 maggio 2020 consid.

6), di aver svolto delle ore supplementari su ordine del datore di lavoro rispettivamente

nel suo interesse, perché le circostanze esigevano un tempo di lavoro maggiore

di quello pattuito (cfr. TF 4A_86/2008 del 23 settembre 2008 consid. 4.1). Nel

caso in cui il lavoratore abbia svolto il lavoro supplementare di sua spontanea

iniziativa, all’insaputa del datore di lavoro, egli deve allegare e provare che

quest’ultimo ne era al corrente e non aveva mosso alcuna obiezione oppure di

avergliene tempestivamente data comunicazione onde ottenere la sua approvazione

(esplicita o per atti concludenti) (cfr. TF 4A_40/2008 del 19 agosto 2008

consid. 3.3.1). Qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto delle ore

supplementari, il cui numero esatto non può più essere stabilito in modo esatto,

il giudice può stimarlo in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, ritenuto che il

lavoratore deve nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte

le circostanze che permettono di valutare il numero di ore supplementari eseguite,

poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state svolte nella

misura asserita deve imporsi con una certa forza (cfr. TF 4A_408/2016 del 3

luglio 2017 consid. 6.1).

6. Il giudice di prime

cure, alla luce dei principi giuridici evocati sopra, ha ritenuto, con

riferimento alle pretese qui ancora litigiose, che le stesse dovessero innanzitutto

essere respinte per il fatto che gli attori erano venuti meno al loro onere di

allegazione in merito all’esistenza e al numero delle ore supplementari svolte.

Nella petizione essi si erano infatti limitati a riportare quanto scritto nella

lettera del 25 novembre 2019, ovvero “di aver effettivamente svolto un

numero di ore giornaliero superiore a quello previsto contrattualmente - e

meglio: tre ore in più al giorno l’attrice e due ore e mezza l’attore -, mai

retribuite dalla convenuta” (p. 4), senza aver precisato alcunché al

proposito: in particolare essi non avevano specificato i propri orari di

lavoro, né le circostanze che avrebbero richiesto lo svolgimento di ore supplementari

da parte loro, e tantomeno avevano indicato i mezzi di prova offerti a dimostrazione

di quanto asserito. Nonostante le contestazioni sollevate dalla convenuta con

la risposta e con la duplica, nella replica essi avevano semplicemente prodotto

il conteggio di cui al doc. F, precisando poi con la triplica spontanea che lo

stesso attesterebbe le ore supplementari da loro rese giornalmente a favore

della convenuta (p. 3) e, in modo del tutto generico, che “la convenuta era

perfettamente a conoscenza degli straordinari a cui sottoponeva (rectius,

obbligava) gli attori” (p. 4). Sennonché il doc. F riportava solo il calcolo

del numero di ore supplementari da loro asseritamente svolto e delle relative

pretese salariali, partendo però anche qui dal generico assunto che essi

avessero lavorato ogni singolo giorno tre ore (l’attrice) rispettivamente due

ore e mezza (l’attore) più del dovuto, senza alcuna indicazione in merito agli

orari di lavoro effettivamente svolti. Esso non poteva pertanto essere

considerato quale registrazione delle ore di lavoro svolte dagli attori

rispettivamente quale controllo del loro tempo di lavoro ai sensi dell’art. 21

cpv. 4 CCNL e con ciò non forniva elementi utili a completare le loro

allegazioni. Al contrario, il conteggio di cui al doc. F appariva alquanto

inverosimile, giacché non considerava i giorni in cui gli attori erano stati

assenti dal lavoro, né faceva alcuna differenziazione durante tutto l’arco dei

due rapporti di lavoro, durati ognuno oltre cinque anni, e questo nonostante

l’attrice non avesse contestato di non aver più dovuto occuparsi dal 2018 della

lavanderia e almeno dal 27 maggio 2019 non aveva più aiutato in cucina e aveva fatto

la pasta solo di mercoledì (duplica p. 5 con rinvio al doc. 29), senza però

aver spiegato, nei suoi allegati, come mai ciò non avesse influito sul suo

orario di lavoro.

6.1. In questa sede gli

attori hanno obiettato come l’assunto pretorile si fondasse su un errato

accertamento dei fatti.

Per quanto concerneva

gli orari di lavoro, non solo, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di

prime cure, i testimoni menzionati nel gravame avevano puntualmente riferito degli

orari di lavoro che gli attori avevano svolto, ma, di fatto, neppure questo era

un dato rilevante, atteso che era stato dimostrato mediante i testimoni che

entrambi avevano lavorato almeno undici ore e mezzo al giorno. Per quanto

concerneva il conteggio di cui al doc. F, essi hanno invece spiegato che lo

stesso già teneva conto delle assenze di quattro settimane per vacanze e di

fatto era stato volutamente allestito “per difetto”, sottraendo di fatto

un’ulteriore mezza mensilità al fine di rendere la loro richiesta il più

possibile attendibile ed equa.

Il primo giudice aveva “omesso,

tuttavia, di considerare i fatti provati in istruttoria, come, in realtà, di

confrontarsi ed esaminare i conteggi in questione (in merito ai quali non una

parola è spesa nell’ambito della sentenza) … esattamente come nessuna parola è

stata spesa nella decisione in merito al fatto, altresì emerso in corso di

istruttoria, che gli appellanti fossero tenuti a prestare ulteriori attività

extra, essendo il ristorante solito organizzare, con una certa regolarità … numerosi

banchetti” (cfr. appello p. 8).

In merito al fatto che

l’attrice non avesse più dovuto occuparsi dal 2018 della lavanderia e dal 27

maggio 2019 non avesse più aiutato in cucina e avesse fatto la pasta solo di mercoledì

(duplica p. 5 con rinvio al doc. 29), hanno rimandato a quanto riferito a p. 5

segg. della triplica spontanea, osservando così che essa, oltre a lavare,

stirare e produrre quintali di pasta fatta in casa, portava regolarmente (su

richiesta della convenuta) in e dall’Italia macchinari da cucina ad aggiustare,

tovagliato e abiti di lavoro a rammendare, tovagliato e varie in lavanderia e

il pane grattugiato utilizzato nel ristorante, attività queste che mai le erano

state contestate dalla controparte.

6.2. L’appello, su questo

punto, deve senz’altro essere dichiarato irricevibile, per carenza di

motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). Confrontati con il rimprovero di essere

venuti meno al loro onere di allegazione in merito all’esistenza e al numero

delle ore supplementari svolte, e meglio nel senso di cui si è detto in

precedenza (cfr. consid. 6), gli attori avrebbero in effetti dovuto spiegare come

e dove negli allegati preliminari avevano per contro dato puntuale seguito a quel

loro onere.

Sennonché, in questa sede,

essi non hanno preteso di aver allegato e sostanziato, nella petizione, nella

replica o nella triplica spontanea (memoriale quest’ultimo che per altro non

sarebbe stato idoneo ad ovviare alle carenze allegatorie nei precedenti allegati

preliminari, cfr. DTF 144 III 67 consid. 2.1, 144 III 519 consid. 5.2.1 e, per

analogia, TF 5A_813/2015 del 12 gennaio 2016 consid. 2.3.2), altri e diversi fatti

pertinenti (ai sensi della DTF 144 III 519 consid. 5.2.1.1) rispetto a quelli evidenziati

dal giudice di prime cure. E nemmeno hanno censurato l’ulteriore assunto pretorile

secondo cui il doc. F, versato agli atti con la replica, riportava solo il

calcolo del numero di ore supplementari da loro asseritamente svolte e delle

relative pretese salariali, partendo però anche qui dal generico assunto che

essi avessero lavorato ogni singolo giorno tre ore (l’attrice) rispettivamente

due ore e mezza (l’attore) più del dovuto, senza alcuna indicazione in merito

agli orari di lavoro effettivamente svolti, per cui non era a sua volta idoneo

ad ossequiare l’onere di allegazione (ai sensi della DTF 144 III 519 consid.

5.2.1.2).

Sul tema dell’onere di allegazione,

qui in esame, poco importa invece se gli attori hanno qui sostenuto che

l’istruttoria avrebbe permesso di comprovare l’esistenza e il numero delle ore

supplementari da loro svolte (cfr. TF 4A_237/2021 del 1° dicembre 2022 consid.

4.3, secondo cui non è possibile

supplire con una prova a una mancata allegazione).

7. Stando così le cose,

non occorre esaminare se, come ritenuto “per completezza” (ovvero con una

motivazione alternativa e indipendente) dal giudice di prime cure e come invece

censurato dagli attori, le pretese qui ancora litigiose avrebbero dovuto essere

respinte anche per il fatto che l’istruttoria non aveva confermato le tesi

degli attori e in particolare siccome la prova del numero delle ore

supplementari da loro svolte e la prova delle circostanze che avrebbero permesso

di procedere a una stima ex art. 42 cpv. 2 CO erano da considerarsi fallite.

8. In un ultimo

capitolo, dopo aver rilevato dapprima come la decisione ora appellata fosse

stata resa dal nuovo Pretore, l’avv. Rosanna Romanelli Bellomo, che dal 1°

gennaio 2023 aveva sostituito il precedente Pretore, l’avv. Franca Galfetti

Soldini, la quale aveva cessato la sua attività, dopo aver inoltre evidenziato

come quest’ultima avesse potuto conoscere in modo diretto e “umano” l’intera

vicenda, e dopo aver infine fatto notare come invece il nuovo giudice subentrato

“nemmeno sapeva “che faccia avessero” le parti”, gli attori hanno chiesto

che “anche di tale aspetto … venga tenuta debita considerazione nel decidere

il presente appello, confidando che ciò aiuti a porre rimedio agli errori

commessi nella decisione di primo grado e, più in generale, all’ingiustizia

subita” (cfr. appello p. 13).

8.1. Il rimprovero mosso al

nuovo magistrato di aver reso la sua decisione senza nemmeno aver conosciuto le

parti è privo di fondamento. A seguito dell’avvenuto pensionamento del

precedente Pretore, che aveva condotto l’intera procedura, con ordinanza 3

gennaio 2023 il nuovo Pretore, preso atto che le parti avevano già inoltrato i

loro allegati conclusivi, aveva in effetti provveduto, conformemente all’art.

25 cpv. 2 LOG (per garantire alle parti il loro diritto di essere sentite e per

consentire loro di eventualmente opporsi al cambiamento del corpo giudicante

con motivazione adeguata, cfr. TF 4A_679/2015 del 9 giugno 2016 consid. 4.1), ad

assegnare loro un termine di 15 giorni per comunicare se rinunciavano a un

nuovo dibattimento precisando a quel momento che il loro silenzio equivaleva a

rinuncia per cui egli sarebbe passato a sentenza sulla base degli atti senza

ulteriori formalità, al che il patrocinatore degli attori, con scritto 9

gennaio 2023, aveva comunicato “la rinuncia dei miei mandanti ad un nuovo

dibattimento”. In tali circostanze gli attori sono malvenuti a lamentare il

fatto che il nuovo giudice, che per altro era tenuto a procedere nello stato in

cui la causa si trovava (art. 25 cpv. 1 LOG), “nemmeno sapeva “che faccia

avessero” le parti”.

9. Ne discende che l’appello degli attori dev’essere

respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le

spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del

valore qui ancora litigioso di fr. 187'086.38 (fr. 109'265.63 per le pretese dell’attore

e fr. 77'820.75 per quelle dell’attrice), seguono la soccombenza (art. 106 cpv.

1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 21 febbraio 2023 di AP 2 e AP 1 è respinto nella misura in cui è

ricevibile.

Considerandi

II. Le spese processuali, di complessivi fr. 7’000.-, sono

per 4/7 a carico dell’appellante AP 2 e per 3/7 a carico dell’appellante AP 1,

che rifonderanno alla controparte rispettivamente fr. 3’000.- il primo e fr. 2’000.-

la seconda a titolo di ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario in materia di

diritto del lavoro con un valore litigioso di almeno fr. 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

lett. a e 100 cpv. 1 LTF).