Responsabilità dell'organo societario, legittimazione attiva dei creditori della società oramai fallita, danno diretto e indiretto

Incarto n.

12.2023.29

Lugano

2 giugno 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2022.11 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 19 gennaio 2022 da

AP 1 ()

AP 2 ()

entrambi patrocinati dall’

PA 1

contro

AO

1

patrocinato dall’ PA 2

con cui gli attori hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento di € 50'000.- oltre

interessi;

domanda avversata dal convenuto e che il Pretore con

decisione 23 gennaio 2023 ha respinto;

appellanti gli attori con atto di appello del 23 febbraio 2023, con cui hanno

chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione,

con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto con risposta 2 maggio 2023 ha

postulato la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di

seconda sede;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Il 31 marzo 2011 AP 1 ed AP 2

da una parte e la società C__________ AG dall’altra (avente quale

amministratore unico AO 1 ma rappresentata, in quel frangente, dal di lui padre

E__________) hanno sottoscritto un contratto denominato “contratto d’investimento mutuatario n°.

03103/11”, secondo cui i

primi si impegnavano a concedere alla seconda un mutuo di € 50'000.-, e

la seconda a investire l’importo nel settore dell’oro, a versare ai due

mutuanti degli interessi mensili pari al 7% e a restituire tale importo alla

scadenza del contratto, un anno più tardi (doc. 4). La somma è stata regolarmente erogata alla società/nelle

mani di E__________ (v. anche doc. 3).

B.

Il 24 ottobre 2013 la Pretura del

Distretto di Lugano ha decretato il fallimento della C__________ AG. La

procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivi con decreto

pretorile del 28 novembre 2013. Con pubblicazione FUSC del 4 giugno 2014, la

società è stata infine radiata dal Registro di commercio.

C.

Il 24 novembre 2015 AP 1 e AP

2 hanno denunciato AO 1 ed E__________ per i reati di truffa e appropriazione

indebita (doc. B), costituendosi nel seguito accusatori privati.

D.

Con decreto d’accusa 3 aprile

2018, passato in giudicato, E__________ è stato ritenuto colpevole di truffa

(art. 146 CP) e di cattiva gestione (art. 165 cifra 1 CP), in sostanza per

avere, agendo quale organo di fatto della C__________ AG, indotto con l’inganno

AP 1 ed AP 2 a consegnargli la somma di € 50'000.- prospettando loro

un’operazione dai contorni fasulli in un periodo in cui la società si trovava

al limite del sovra-indebitamento ed era priva di attivi, per avere

incautamente utilizzato tale somma per un’operazione altamente rischiosa e per

aver causato un eccessivo indebitamento societario (doc. F). I due accusatori

privati AP 1 ed AP 2 sono stati rinviati al competente foro per le loro pretese

di natura civile (art. 353 cpv. 2 CPP).

E.

Con sentenza del 18

dicembre 2019 il giudice della Pretura penale ha ritenuto AO 1 colpevole di

cattiva gestione ai sensi dell’art. 165 cifra 1 CP (doc. A) per avere, in

violazione dei suoi doveri di amministratore unico della C__________ AG,

permesso al padre E__________ di gestire liberamente la suddetta società e

operare investimenti azzardati che l’hanno condotta al fallimento e per avere omesso

di avvisare il giudice dell’eccedenza di debiti della società ai sensi

dell’art. 725 cpv. 2 vCO. Il predetto giudice ha contestualmente condannato AO

1 a versare ad AP 1 ed AP 2 l’importo di fr. 3'300.- quale indennizzo ex art.

433 CPP, rinviando questi ultimi al foro civile per le loro ulteriori pretese

di risarcimento.

F.

Previo ottenimento

dell’autorizzazione ad agire in data 6 ottobre 2021 (doc. E), con petizione 19

gennaio 2022 AP 1 ed AP 2 hanno convenuto AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto

di Lugano (Sezione 3), postulando la sua condanna al pagamento di € 50'000.- oltre

interessi del 5% dal 31 marzo 2011 a titolo di risarcimento danni, alla luce

dell’accertata violazione, da parte del convenuto, dei suoi obblighi di

amministratore unico della C__________ AG, che ha comportato il fallimento

societario e l’impossibilità per la società di restituire l’importo mutuato,

rinviando agli art. 41 e 53 CO e a ogni altra norma applicabile alla

fattispecie.

G.

Con risposta 17 marzo 2022 il

convenuto si è opposto alla petizione postulandone l’integrale reiezione,

rilevando in particolare che gli attori non agirebbero quali cessionari della

massa dei creditori ex art. 260 LEF e non disporrebbero della legittimazione

attiva in quanto avrebbero subito solo un danno indiretto, come pure che egli

non avrebbe alcuna responsabilità per danno diretto ai sensi dell’art. 41 CO,

non avendo violato alcuna norma a esclusiva protezione dei creditori ma

solamente quella di cui all’art. 725 vCO. Il convenuto ha in aggiunta rilevato

che, a suo modo di vedere, il contratto sarebbe nullo (art. 19 e 20 CO) in

quanto prevedeva interessi usurari e che gli attori avevano già ottenuto la

restituzione di € 25'000.-, contestando

altresì il decorso degli interessi moratori rivendicati da questi ultimi.

H.

Con replica 5 maggio 2022 e

duplica 2 giugno 2022 le parti hanno approfondito le proprie antitetiche

posizioni. In particolare, gli attori hanno preteso di avere subito un danno

diretto, essendo stati vittime di una truffa orchestrata da E__________, e che

l’importo di € 25'000.- da loro ricevuto è stato imputato al loro credito di

interessi e non di capitale. Il convenuto ha invece rilevato di non essere mai

stato condannato per truffa ma solo per cattiva gestione e di non poter essere

chiamato a rispondere per atti illeciti commessi da terzi, sostenendo altresì

che le controparti, fondando la propria azione dapprima sulla cattiva gestione,

e solo in seguito (con la replica) sulla truffa, avrebbero modificato il

substrato giuridico e fattuale in maniera incompatibile con l’art. 227 CPC

(mutazione dell’azione). Ha infine aggiunto che, avendo gli attori fatto valere

in causa la propria pretesa in capitale di fr. 50'000.- oltre a interessi

moratori del 5% annuo, l’importo restituito dovrebbe essere imputato al

capitale.

I.

All’udienza del 10 ottobre

2022 le parti hanno segnalato di non avere alcuna prova da notificare

all’infuori di quelle documentali già agli atti, e si sono riconfermate nelle

proprie richieste e argomentazioni.

J.

Con decisione 23 gennaio 2023

il Pretore ha respinto la petizione, con seguito di spese processuali

(complessivi

fr. 3'500.-) e ripetibili (fr. 4'000.-) a carico degli attori in solido fra

loro.

K.

Con appello 23 febbraio 2023

gli attori si sono aggravati contro il suddetto giudizio, postulandone la

riforma nel senso di accogliere la loro petizione, con protesta di spese e

ripetibili di entrambe le sedi.

L.

Con risposta 2 maggio 2023 il convenuto

si è opposto al gravame postulandone la reiezione, con protesta di spese e

ripetibili di secondo grado.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata.

I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni

(art. 311 e 312 CPC). L’appello 23 febbraio 2023 contro la decisione 23 gennaio

2023.

è tempestivo, così com’è tempestiva la risposta 2 maggio 2023

dell’appellato (tenuto conto delle ferie giudiziarie).

2.

L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue

argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le

motivazioni del Pretore. Non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e

una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite

e circostanziate al giudizio pretorile, pena l’irricevibilità delle medesime.

3.

Con l’impugnata decisione, il

Pretore ha dapprima accertato la propria competenza territoriale (art. 2 cpv. 1

CLug e 129 cpv. 1 LDIP) e l’applicabilità del diritto svizzero (art. 133 cpv. 2

LDIP). In seguito, premesso che il giudice civile può attenersi ai fatti

accertati in un’indagine penale, ma solo qualora lo ritenga opportuno e non

perché il diritto federale glielo imponga (art. 53 CO), ha rilevato che secondo

la tesi degli attori il loro danno (consistente nella mancata restituzione

dell’importo di € 50'000.-) dipendeva dal fallimento della società

provocato dal mancato adempimento da parte del convenuto dei suoi doveri di

amministratore unico, in quanto quest’ultimo, giusta gli accertamenti penali,

non aveva salvaguardato il capitale azionario, non aveva impedito al padre di

operare in modo spregiudicato quale organo di fatto della società e non aveva

rispettato gli obblighi imposti dall’art. 725 vCO. Il primo giudice ne ha

dedotto che la C__________ AG era stata direttamente lesa dall’agire del

convenuto ed era legittimata a domandare la riparazione del danno per il

tramite dell’amministrazione del suo fallimento (art. 757 cpv. 1 CO). Invece,

gli attori avevano subito solamente un danno riflesso, ovvero dipendente

dall’insolvenza della società, e non potevano pertanto fare valere un danno

proprio, ma unicamente quello subito dalla C__________ AG. Sennonché essi non

hanno avanzato tale azione né vi sono legittimati, non risultando dalle

allegazioni e dagli atti che l’amministrazione del fallimento vi abbia mai rinunciato

e non essendo i medesimi cessionari del relativo credito ai sensi dell’art. 260

LEF (art. 757 cpv. 2 CO). Il Pretore ha poi aggiunto che gli attori non potevano

fondare la propria pretesa neppure sull’atto illecito (penale e civile)

commesso da E__________, poiché esso non è imputabile al convenuto. Di

conseguenza, il primo giudice ha respinto integralmente la petizione, senza

necessità di esaminare le ulteriori obiezioni sollevate da quest’ultimo.

4.

Con il gravame, gli appellanti

sostengono invece che AO 1, figlio del reale dominus della società, debba

condividere con quest'ultimo la responsabilità per i comportamenti che hanno condotto

all'investimento incriminato e al danno loro cagionato. A loro modo di vedere,

la sentenza di condanna penale farebbe esplicito riferimento a questa

circostanza, ritenuto altresì che la C__________ AG era priva di qualsivoglia

attività di sorta, se non quella finalizzata a ingannarli con l'illusione di un

redditizio investimento in oro. Secondo la loro tesi, AO 1 non sarebbe da trattare

quale mero “uomo di paglia” incaricato dell'amministrazione della società,

bensì quale elemento indispensabile della truffa ordita dal padre visto che,

come indicato nella sentenza penale del 18 dicembre 2019, egli gli aveva “permesso”

di danneggiarli con il suo agire criminale. Per gli appellanti, stabilire il

contrario significherebbe sancire un'impunità generale dal profilo della

responsabilità civile di chi si presta a fungere da amministratore di una

società il cui obiettivo è esclusivamente quello di essere strumento

indispensabile per finalizzare una truffa a danno di terzi, e nel caso concreto

a danno degli appellanti medesimi.

5.

Preliminarmente, è opportuno esporre

le seguenti considerazioni in relazione alla differenza fra danno diretto e indiretto

e alla legittimazione attiva.

L’unico danno per il quale un creditore societario può

pretendere il risarcimento in suo favore, sulla base di un diritto proprio, è quello

di natura diretta, ovvero che lo danneggia in maniera personale e individuale e

si ripercuote direttamente sul suo patrimonio indipendentemente da eventuali

danni subiti dalla società. Tale azione soggiace comunque a una limitazione,

nel senso che, qualora la società si trovi in fallimento e anch’essa sia stata

danneggiata dal comportamento in esame, i diritti di risarcimento di creditore

e società entrano in competizione, sicché secondo la giurisprudenza del

Tribunale federale il primo può procedere con la propria azione individuale

soltanto se l’organo societario si è reso colpevole della violazione di norme

destinate esclusivamente alla tutela dei creditori, di un atto illecito ai

sensi dell’art. 41 CO o è incorso in una responsabilità per culpa in

contrahendo (DTF 141 III 112 consid. 5.2.3 e 131 III 306 consid. 3.1.2).

Il creditore non possiede per contro alcuna azione

propria se ha subito unicamente un danno indiretto, ovvero che sia stato semplicemente

il riflesso del danno della società. Ciò è il caso quando il suo credito rimane

insoddisfatto a seguito della diminuzione o scomparsa del patrimonio sociale

(DTF 131 III 306 consid. 3.1, 132 III 564 consid. 3.2). In tale evenienza, il

danno è causato alla società e l’azione di risarcimento potrà essere promossa

solamente in favore di quest’ultima: (I) fuori dal fallimento, tale azione

appartiene alla società lesa o ai suoi azionisti (art. 756 CO); (II) invece, in

caso di fallimento, anche i creditori hanno il diritto di chiedere che alla

società (rispettivamente alla collettività dei creditori della stessa, cfr. DTF

142.

III 23 consid. 4.4) sia risarcito il danno da essa subito, qualora

l’amministrazione del fallimento vi rinunci, rispettivamente la pretesa sia

oggetto di cessione ai sensi dell’art. 260 LEF (art. 757 CO, v. anche STF

4A_623/2017 del 24 agosto 2018 consid. 3.1.2 e 4A_384/2016 del 1° febbraio 2017

consid. 2.1.2), ottenendo in caso di successo prioritaria soddisfazione delle

loro pretese.

6.

In questa sede è incontestato

che sia stata in primis la C__________ AG, oramai fallita e cancellata,

a subire un danno, da una parte a causa di un utilizzo improprio dei suoi beni

da parte di E__________ (ivi compresa la somma a lei erogata dagli attori a

titolo di investimento/mutuo) e dall’altra a causa della violazione, da parte

di AO 1, dei propri doveri di amministratore unico.

Gli appellanti sostengono che AO 1 si sarebbe reso

responsabile nei loro confronti del reato di truffa unitamente a suo padre, ma

non offrono alcun elemento oggettivo a supporto della loro tesi, e segnatamente

accertamenti e prove che attestino una sua collaborazione o consapevolezza

delle azioni di E__________. AO 1 non è stato condannato dalle autorità penali per

truffa o complicità in truffa (malgrado fosse stato denunciato dagli appellanti

anche a tale titolo), ma solamente per cattiva gestione societaria (art. 165 CP,

che peraltro, secondo il Tribunale federale, non fonda illiceità ai sensi

dell’art. 41 cpv. 1 CO, cfr. DTF 141 III 527 consid. 3.1 seg., e in particolare

3.5), anche a causa della violazione dei suoi obblighi derivanti dall’art. 725

vCO (che non costituisce una norma destinata esclusivamente alla tutela dei

creditori, cfr. DTF 125 III 86 consid. 3b e 136 III 14

consid. 2.4).

L’impugnativa non smentisce l’assunto pretorile

secondo cui AP 1 e AP 2 hanno subito soltanto un danno indiretto, ovvero

dipendente dal fatto che la società è stata impoverita. E meglio, non contesta

che il danneggiamento e il conseguente fallimento della società sono stati la “conditio

sine qua non” per l’insorgere della pretesa ora azionata. Ne deriva che gli

attori avrebbero potuto chiamare AO 1 a rispondere del proprio comportamento,

ma non con l’azione qui in esame, bensì pretendendo un risarcimento in favore

della società alle condizioni già summenzionate (v. consid. 5 in fine,

sub. II), ciò che tuttavia non hanno mai fatto. Aggiungasi a mero titolo

abbondanziale che anche dopo il fallimento e la radiazione della società e la

conseguente scomparsa del soggetto giuridico titolare della pretesa di

risarcimento, un creditore che intenda far valere il danno societario è, a

determinate condizioni, autorizzato a chiedere la re-iscrizione della società

(art. 164 ORC), far collocare la propria pretesa nella graduatoria e poi agire

secondo quanto previsto dagli art. 757 cpv. 2 CO e 260 LEF (DTF 132 III 731

consid. 3.2 e STF 4A_384/2016 del 1° febbraio 2017 consid. 2.1.3).

7.

In conclusione, l’appello

dev’essere respinto nella misura della sua ricevibilità, con conseguente conferma

della decisione impugnata.

8.

Le spese giudiziarie di

seconda sede seguono la soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC). Le

spese processuali, fissate in applicazione degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano

a

fr. 3’000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2

lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono

quantificate in fr. 2’000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. L’appello 23 febbraio 2023 di AP 1 ed AP 2 è respinto.

2. Le spese processuali della procedura d’appello, di fr. 3’000.-,

sono a carico degli appellanti in solido fra loro, che rifonderanno alla

controparte, con uguale vincolo di solidarietà, fr. 2’000.- per ripetibili di

seconda sede.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del

Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).