Obbligo di rendiconto, misure d'esecuzione

Incarto n.

12.2023.3

Lugano

2 marzo 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SO.2022.4872 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 18 ottobre 2022 da

RE

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

CO 1

patrocinata dagli

PA 2

con cui l’istante ha

chiesto l’esecuzione delle decisioni 11 ottobre 2021 del Pretore del Distretto

di Lugano, Sezione 1 (inc. n. OR.2017.234) e 27 giugno 2022 di questa Camera

(inc. n. 12.2021.173);

istanza avversata dalla

convenuta e che il Pretore ha respinto con decisione 23 dicembre 2022;

insorgente l’istante

con reclamo 9 gennaio 2023, con cui chiede in via principale la riforma della decisione

impugnata nel senso di accogliere la sua domanda di esecuzione, e in via

subordinata il suo annullamento e il rinvio dell’incarto al Pretore per un

nuovo giudizio ai sensi dei considerandi, con protesta di spese e ripetibili;

mentre la convenuta con

osservazioni 25 gennaio 2023 ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Nell’aprile 1999 la AO 1, avente sede a __________ e che già

intratteneva con la AP 1 (qui di seguito anche solo “__________”) una relazione

bancaria, ha aperto presso la medesima banca il nuovo conto n. __________-__________.

S__________ __________ è stato indicato quale avente diritto economico, mentre

l’avv. PA 2 quale destinatario di tutta la corrispondenza. Queste due persone,

come pure M__________ e F__________, detenevano il diritto di firma sul conto.

B.

Fra il 2005 e il 2006, allorché il consulente bancario di

riferimento era __________ C__________, sulla relazione sono avvenute alcune

particolari movimentazioni. Dapprima, in data 9 dicembre 2005, è stato

addebitato l’importo di € 1'061'550.- in favore di un conto intestato alla

società P__________ SA presso la banca __________. In seguito, in data 15

dicembre 2005 e 13 novembre 2006, sono stati accreditati due importi di

rispettivi

€ 303'300.- e € 296'400.- provenienti dalla medesima società.

C.

Svariati anni più tardi RE 1, a fronte di dubbi riguardanti tali

operazioni (a suo dire a lei ignote), la loro origine e il loro scopo, e

ritenendosi insoddisfatta delle spiegazioni ottenute da P__________ SA e dalla

banca, ha promosso un’azione di rendiconto nei confronti di quest’ultima

innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1 (inc. n. OR.2017.234),

che è stata parzialmente accolta con decisione 11 ottobre 2021. Il relativo

appello presentato dalla banca in data 10 novembre 2021 è stato solo

parzialmente accolto da questa Camera con decisione 27 giugno 2022 (inc. n. 12.2021.173),

nel frattempo passata in giudicato (ove alcune richieste sono state annullate o

limitate). In esito alle due procedure, gli ordini impartiti a CO 1 (con la

comminatoria dell’art. 292 CPS) sono pertanto i seguenti:

1.

Fornire all'attrice, entro 30 giorni, la seguente

documentazione (in originale o in copia conforme) o rispettivamente,

trattandosi di documenti interni, a metterle a disposizione una copia, un

estratto, un riassunto o permetterle la consultazione, entro 30 giorni, della

seguente documentazione:

ba) le note scritte interne, le

registrazioni telefoniche o le loro trascrizioni, qualsiasi altra

documentazione, concernenti:

i. i presunti ordini telefonici di

S__________ in relazione al presunto ordine di bonifico dell'importo di €

1'061'550.-, avvenuto il 12.12.2005;

ii. le istruzioni date da __________

C__________ (o ev. da altro funzionario) a P__________ SA in relazione al

bonifico di cui al punto precedente e alla quasi immediata "restituzione"

dell'importo di € 303'300.-, avvenuta il 15.12.2005, ivi compreso il

destinatario finale della somma di € 758'250.-;

iii. le presunte istruzioni da parte

di S__________ circa l'accredito di € 296'400.-, avvenuto il 10.11.2006;

iv. le istruzioni ricevute da P__________

SA in relazione alla provenienza e alla destinazione del bonifico di €

296'400.-, avvenuto il 10.11.2006;

bb) le disposizioni interne riguardanti

le modalità di collaborazione fra CO 1 e P__________;

2. Inoltre, CO 1 è condannata, con

comminatoria dell'art. 292 CPS, a fornire all'attrice, entro 30 giorni, la

seguente documentazione (in originale o in copia conforme) o rispettivamente,

trattandosi di documenti interni, a metterle a disposizione una copia, un estratto,

un riassunto o permetterle la consultazione, entro 30 giorni, della seguente

documentazione:

ca) le note scritte interne, le

registrazioni telefoniche o le loro trascrizioni, qualsiasi altra

documentazione, concernenti:

iii. il nominativo della persona

incaricata della consegna dell'importo di € 758'250.- al destinatario della

medesima; il nominativo del destinatario della somma; il luogo (città, via) in

cui è avvenuta la consegna della somma;

iv. le istruzioni impartite da __________

C__________ o da __________ in relazione alla provenienza e alla destinazione

del bonifico di

€ 296'400.- avvenuto il 10.11.2006;

v. il nominativo della persona che ha

consegnato a P__________ SA la predetta somma di € 296'400.-; il nominativo

della persona che ha preso in consegna tale somma; le istruzioni date dalla

persona consegnante la somma;

cb) le registrazioni contabili

riguardanti il bonifico di

€ 1'061'550.-, il "rimborso" di € 303’300.- e l'uscita di

€ 758’250.- nonché l'entrata e l'uscita di € 296'400.- con l'indicazione delle

rispettive causali;

cd)

il nominativo delle persone che presso P__________ SA hanno curato le

operazioni in oggetto.

D.

In occasione di un incontro fra le parti del 21 settembre 2022, la

banca ha consegnato o mostrato alla cliente una serie di documenti già in suo

possesso (dichiarazione di scarico 10 aprile 2007, avvisi di addebito del 10

dicembre 2005, del 17 dicembre 2005 e del 14 novembre 2006, estratti conto

1.10.2005 - 31.12.2005 e 1.10.2006 - 31.12.2006, ordine di pagamento del 9

dicembre 2005) e le ha fatto visionare un nuovo documento, ovvero un “estratto

delle note interne relativo al contatto del signor __________ C__________ con

il cliente del 9.12.2005”. La cliente ha immediatamente contestato che ciò

potesse costituire adempimento dell’obbligo di rendiconto, preannunciando

l’inoltro di una richiesta di esecuzione (doc. E).

E.

Con istanza 18 ottobre 2022 RE 1 ha postulato innanzi alla Pretura

del Distretto di Lugano l’esecuzione delle decisioni 11 ottobre 2021 del

Pretore (inc. n. OR.2017.234) e 27 giugno 2022 di questa Camera (inc. n.

12.2021.173). In sintesi, essa ha rilevato che l’accesso ai documenti già in

suo possesso e la semplice consultazione del nuovo documento non costituiva adempimento

di alcuno degli obblighi di rendiconto della controparte, ritenuto che tale

carenza non poteva essere giustificata dall’inverosimile motivazione addotta dalla

banca e figurante nello scritto doc. E (ovvero che non era stato possibile

reperire “né registrazioni telefoniche né corrispondenza email in relazione

alla fattispecie di cui alla causa avviata da RE 1 in data 15 dicembre 2017”).

Inoltre, secondo l’istante, anche la nota interna da lei visionata adduceva,

quale giustificativo del bonifico in discussione, una spiegazione quantomeno

dubbia e soggettiva. Pertanto, essa ha postulato di fare ordine alla banca, con

la comminatoria dell’art. 292 CPS, di produrre (rispettivamente rilasciare

copie/estratti o far consultare) tutta l’ulteriore documentazione indicata

nella decisione di rendiconto, posto che il giudice dell’esecuzione a tal fine

si sarebbe potuto avvalere di ogni mezzo consentito dal CPC, “incluse

un’eventuale perizia e eventuali prove testimoniali”.

F.

La convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni 21 novembre

2022, rilevando di aver fornito alla controparte tutto quanto in suo possesso e

producendo, a supporto di tale posizione, una dichiarazione congiunta di P__________

e K__________ (membri del suo Legal Counsel), ove i medesimi

confermavano di avere eseguito tutte le debite ricerche e di non aver reperito

ulteriore documentazione, come pure che nessun documento era stato alterato,

manomesso o distrutto (doc. 2). La banca ha altresì sottolineato che le

informazioni richieste risalivano al periodo 2005-2006 e che il rendiconto è

stato preteso solo nel dicembre 2017, ovvero dopo la scadenza del termine

decennale previsto per la conservazione della documentazione. Pertanto, essa ha

sottolineato di avere perfettamente adempiuto i propri obblighi di rendiconto

(art. 341 cpv. 3 CPC), rispettivamente che la controparte, gravata dell’onere

della prova, non aveva dimostrato una sua inesecuzione.

G. Con

replica spontanea 2 dicembre 2022 e duplica spontanea 16 dicembre 2022 le parti

si sono riconfermate nelle proprie antitetiche posizioni.

H.

Con decisione 23 dicembre 2022 il Pretore ha respinto la domanda di

esecuzione, con seguito di spese (fr. 350.-) e ripetibili (fr. 3’000.-) a

carico dell’istante.

I.

Con reclamo 9 gennaio 2023 l’istante è insorta contro tale giudizio,

postulandone in via principale la riforma nel senso di accogliere la sua

domanda di esecuzione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi,

e in via subordinata l’annullamento e il rinvio dell’incarto al Pretore per un

nuovo giudizio ai sensi dei considerandi, con protesta delle spese giudiziarie

di seconda sede.

J.

Con osservazioni 25 gennaio 2023 la convenuta si è opposta al

reclamo, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

Le decisioni del giudice dell’esecuzione sono impugnabili mediante

reclamo ai sensi dell’art. 319 lett. a CPC in connessione con l’art. 309 lett.

a CPC. Il termine di impugnazione e quello per inoltrare la risposta è di dieci

giorni, essendo la procedura di natura sommaria (art. 339 cpv. 2, 321 cpv. 2 e

322.

cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, il reclamo 9 gennaio 2023 contro la

decisione 23 dicembre 2022 (recapitata il 27 dicembre 2022) è tempestivo, così

come sono tempestive le osservazioni 25 gennaio 2023 della resistente.

2.

Secondo l'art. 320 CPC, con il reclamo possono essere censurati

l'errata applicazione del diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente

errato dei fatti (lett. b). Esso dev’essere motivato (art. 321 cpv. 1 CPC).

3.

Con l’impugnata decisione il primo giudice, dopo aver esposto

considerazioni sui presupposti e sui mezzi di esecuzione ai sensi degli art.

335.

seg. CPC, ha riconosciuto che il materiale esibito dalla banca si riduce a

poca cosa, tanto che l'unica novità rispetto ai documenti già prodotti nell'incarto

di merito è il summenzionato estratto delle note interne relative al contatto

di F__________ con il cliente. Ciononostante, il primo giudice ha respinto la

domanda di esecuzione siccome l’istante non ha dimostrato che la relativa giustificazione

fornita dalla controparte con il doc. E sia inveritiera, limitandosi a esporre

considerazioni soggettive e speculazioni e omettendo di richiedere nelle debite

forme l’amministrazione di prove al riguardo. Ovvero, non ha presentato fondati

motivi per dubitare della completezza del rendiconto fornito dalla parte

convenuta.

4.

Con il reclamo RE 1, premesso che la controparte evidentemente non

ha dato riscontro ad alcuno degli obblighi di rendiconto a lei incombenti, ha

contestato che gli scritti doc. E/doc. 2 possano contenere valide

giustificazioni in proposito.

In

primo luogo, la reclamante evidenzia che incombeva alla banca l’onere di

dimostrare perché non sarebbe in grado di produrre quanto richiesto, tenuto

conto oltretutto che i fatti salienti si sono realizzati nella sua sfera

d’influenza e che sussiste di conseguenza una disparità delle parti a livello

informativo (non essendo la reclamante in grado di determinare cosa sia

effettivamente in possesso della banca). Il Pretore avrebbe di conseguenza

erroneamente applicato l’art. 8 CC.

In

secondo luogo, la reclamante sottolinea che durante la procedura di merito la

banca non aveva mai affermato che le informazioni e i documenti richiesti

fossero irreperibili, sicché sarebbe preclusa a presentare tale argomento

(tardivamente) solo nell’ambito della procedura di esecuzione.

Inoltre,

secondo la reclamante e sulla base di una legittima presunzione fondata sul

corso ordinario delle cose e sull'esperienza generale della vita, si dovrebbe

ritenere che la banca sia stata e sia ancora in possesso della documentazione

richiesta; ciò tenuto conto innanzitutto della normale prassi bancaria, dell’esigenza

di mitigare il rischio giuridico e di reputazione conservando i giustificativi

delle transazioni e del fatto che al momento della proposizione della prima

richiesta di rendiconto (nel 2015) non erano ancora trascorsi 10 anni dal

compimento delle operazioni; tale presunzione sarebbe in ogni caso fondata anche

se si considera che F__________ non avrebbe potuto eseguire e giustificare le

operazioni in questione (peraltro inusuali e implicanti per giunta

trasferimenti transfrontalieri di fondi) nonché compilare la dichiarazione di

scarico senza disporre di note interne, rispettivamente senza conoscere il nominativo

delle persone attive presso P__________ SA, ritenuto che la collaborazione fra

quest’ultima società e la banca è stata confermata dal teste A__________ e che

esistevano sicuramente disposizioni interne al riguardo.

Per

la reclamante, queste conclusioni non possono essere scalfite dai doc. E e 2, assimilabili

a mere dichiarazioni di parte prive di alcuna valenza probatoria che non possono

accertare il completo adempimento dell’onere di rendiconto. Peraltro, il doc. E

sarebbe pure incompleto, giacché evidenzia solo il mancato reperimento di

registrazioni telefoniche e corrispondenza e-mail, senza considerare le note

scritte interne e qualsiasi ulteriore documentazione.

Per

tutti questi motivi, la reclamante chiede l’adozione di appropriate misure di

esecuzione, e in particolare la designazione di un incaricato dell’esecuzione,

risorsa che già il primo giudice aveva ritenuto imprescindibile nella

fattispecie onde verificare l’attendibilità e la completezza delle informazioni

fornite e allestire un relativo rapporto esplicativo.

5.

Con le osservazioni al reclamo, la resistente sostiene invece di

avere perfettamente adempiuto al proprio onere di rendiconto, di non disporre

di ulteriore documentazione e di averlo giustificato mediante i doc. E/2,

ritenuto oltretutto che dai fatti in questione sono ormai trascorsi quasi 20

anni e che tutte le argomentazioni della controparte si limitano a mere

supposizioni soggettive non supportate da fatti concreti o prove, e che non

farebbero in ogni caso emergere un accertamento dei fatti manifestamente errato

da parte del primo giudice. La resistente aggiunge altresì che non vi sarebbe

alcuna disparità a livello informativo, che la controparte non spiega nemmeno

cosa le mancherebbe e per quali motivi necessiterebbe di questa presunta

documentazione (sicché la sua domanda neppure sarebbe sorretta da un interesse

degno di protezione), come pure che il Pretore ha correttamente ripartito

l’onere della prova.

6.

Giusta l’art. 336 cpv. 1 lett. a CPC, una decisione è esecutiva se è

passata in giudicato e il giudice non ha sospeso l’esecuzione. Se il giudice di

merito non ha già ordinato concrete misure di esecuzione, queste possono essere

richieste al giudice dell’esecuzione. La parte richiedente deve dimostrare che

le condizioni di esecutività sono adempiute e allegare i documenti necessari

(art. 338 CPC). Fa parte del suo onere probatorio anche chiarire, in caso di

dubbio, la portata della decisione da eseguire (STF 4A_287/2020 del 24 marzo

2021.

consid. 2.4). La parte convenuta deve invece dimostrare la sussistenza di

eventuali impedimenti materiali ai sensi dell’art. 341 cpv. 3 CPC, come

l’adempimento, la concessione di una dilazione, la prescrizione o la perenzione

della prestazione dovuta (STF 4A_269/2012 del 7 dicembre 2012 consid. 4.1; Droese in: Basler Kommentar ZPO, 3a

ed., n. 38 ad art. 341). Incombe dunque alla parte convenuta dimostrare

(laddove controverso) l’estensione del suo adempimento, e se lo stesso ha

soddisfatto i requisiti della decisione da eseguire (STF 4A_287/2020 del 24

marzo 2021 consid. 2.4). Queste obiezioni sono di principio proponibili solo se

basate su fatti sopraggiunti dopo la notifica della sentenza. Non spetta

difatti al giudice dell’esecuzione riesaminarne il contenuto. Obiezioni che

avrebbero potuto essere sollevate già nella procedura di merito non possono

pertanto, di regola, essere più considerate in quella esecutiva (STF

4A_287/2020 del 24 marzo 2021 consid. 2.3).

Per

il resto, il richiedente è unicamente tenuto a postulare l’esecuzione senza necessità

di indicare concretamente le misure desiderate: spetterà al giudice, in base al

suo apprezzamento, alla proporzionalità e indipendentemente dalle richieste

dell’istante, decidere quali siano le più indicate per raggiungere il risultato

auspicato (STF 4A_270/2022 del 27 ottobre 2022 consid. 5.3.3; Zinsli in: Basler Kommentar ZPO, 3a ed., n. 4 ad art. 343, Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3a ed., n. 14 ad art. 343).

7.

Ora, nella fattispecie è pacifico che la decisione di rendiconto è

esecutiva e che fra gli obblighi ivi sanciti e quanto prodotto/mostrato dalla

banca sussiste una notevole discrepanza. L’onere della prova relativo

all’adempimento o all’impossibilità dell’adempimento spettava a CO 1. Tanto più

che il disequilibrio informativo fra quest’ultima e la cliente è evidente:

sapere quali documenti siano in possesso della banca e quali no rientra infatti

nella sfera di influenza esclusiva di quest’ultima, né si poteva pretendere

dalla cliente di specificare quanti e quali documenti esistano e quali fra

questi debbano ancora esserle sottoposti: le sue richieste di rendiconto e di

successiva esecuzione si basano per l’appunto sull’assenza di informazioni in

proposito. Sul tema, occorre anche evidenziare che, nell’ambito dell’appello di

cui all’inc. n. 12.2021.173 (procedura di merito), la banca non aveva mai

preteso né che la documentazione già consegnata soddisfacesse tutte le

richieste informative della cliente, né tantomeno di non essere (più) in

possesso delle ulteriori informazioni sollecitate. A ragione la reclamante

osserva dunque che l’irreperibilità e/o l’inesistenza di queste informazioni è

stata sollevata solamente nell’ambito della procedura di esecuzione. Con le

osservazioni al reclamo, la banca non lo nega, né contesta che al momento delle

prime richieste di rendiconto della cliente non erano ancora trascorsi dieci

anni, né afferma che i documenti in discussione siano stati distrutti.

Conseguentemente, la medesima non può ora pretendere che le dichiarazioni di

cui ai doc. E/2, allestite dai suoi medesimi dipendenti ovvero da persone a lei

legate da un rapporto di subordinazione, e che non assurgono al valore di

testimonianza (v. anche STF 5A_723/2017 del 17 dicembre 2018 consid. 7.4.2),

possano fugare i dubbi che il suo stesso atteggiamento ha generato e dimostrare

il preteso adempimento del rendiconto. Ne deriva altresì che il primo giudice ha

imposto all’istante un onere di dimostrazione che non gli incombeva, senza invece

considerare quello in capo alla banca.

8.

Essendovi fondati motivi per dubitare della completezza del

rendiconto fornito dalla parte convenuta e acclarata pertanto la necessità di pronunciare

misure di esecuzione, si giustifica di annullare la decisione di prima sede e

di rinviare l’incarto al Pretore, affinché questi decida, secondo il suo

prudente giudizio, quali siano le più opportune atte a garantire la corretta

esecuzione della decisione di rendiconto (v. sopra consid. 6 i.f.).

9.

Visto quanto precede il reclamo dev’essere accolto ai sensi dei

considerandi.

10.

Le

spese giudiziarie di secondo grado seguono la soccombenza della resistente (art.

106.

CPC). Le spese processuali, calcolate sulla base degli art. 2 e 14 LTG,

ammontano a fr. 1’500.-. Le ripetibili (art. 12 RTar), tenuto conto della

natura della presente procedura e del dispendio di tempo generato, sono

quantificate in fr. 2’500.-.

11.

La

presente sentenza, concernendo l'esecuzione di una decisione pronunciata in

materia di diritto delle obbligazioni, è suscettibile di un ricorso in materia

civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF; v. anche STF 4A_189/2016 del 13 luglio

2016.

consid. 1.1).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar,

decide:

1. Il reclamo 9 gennaio

2023 di RE 1 è accolto.

§ Di conseguenza, la

decisione 23 dicembre 2022 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1 (inc.

SO.2022.4872) è annullata e l’incarto è rinviato al Pretore per un nuovo

giudizio ai sensi dei considerandi.

2. Le spese processuali

di fr. 1’500.- sono a carico della resistente, che rifonderà alla reclamante fr.

2’500.- a titolo di ripetibili di secondo grado.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne

una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF).

Il

ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento

(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne

soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni

pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).