Lavoro, capo-cuoco, vacanze non godute, giorni di riposo non percepiti, ore supplementari; onere della prova; contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e della ristorazione

Incarto n.

12.2023.32

Lugano

22 giugno 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.5 della Pretura della giurisdizione

di Locarno-Campagna - promossa con petizione 2 marzo 2020 da

AO

1

già

patrocinato dall’avv.

contro

AP

1

patrocinato dall’avv. PA 1

chiedente la condanna del convenuto al pagamento di complessivi fr. 80'389.90 lordi oltre

interessi (importo ridotto in sede di conclusioni a fr. 80'193.40), o subordinatamente

fr. 75'284.45 lordi oltre interessi (pretesa subordinata abbandonata con le conclusioni),

a titolo di onorario e liquidazione del rapporto di lavoro fra le parti;

pretesa avversata dal convenuto e che il Pretore con

decisione 26 gennaio 2023 ha parzialmente accolto nella misura di fr. 1’003.15

netti (a titolo di mercede) e fr. 62'552.05 lordi (in liquidazione del rapporto

di lavoro) oltre interessi;

insorgente il convenuto con appello 28 febbraio 2023, con cui chiede la

riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione avversa

solo nella misura di

fr. 7'853.15 oltre interessi, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le

sedi;

mentre l’attore con risposta 21 aprile 2023 postula la

reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Alla fine di luglio 2016, AP 1

ha contattato AO 1 onde avviare una collaborazione in vista dell’apertura di un

suo ristorante a __________ e offrirgli il posto di capo-cuoco. Le parti hanno

concluso un contratto di lavoro solo a partire dal mese di marzo 2018, allorché

il ristorante (“__________”) è stato effettivamente aperto. Detto contratto

(doc. 3), di durata indeterminata, prevedeva uno stipendio lordo di complessivi

fr. 6'500.- mensili, comprendente anche la tredicesima pro-rata di fr. 500.-

mensili (art. 4), un tempo medio di lavoro settimanale di 43.5 ore (trattandosi

di un’azienda stagionale o “Saisonbetrieb”, cfr. art. 9), la

compensazione delle ore supplementari mediante tempo libero oppure la loro

retribuzione con il 100% o il 125% del salario, a dipendenza delle circostanze

(art. 10), 2 giorni di riposo settimanali (art. 13), 6 giorni festivi annuali e

5 settimane di vacanza (35 giorni, cfr. art. 15), mentre all’art. 20 rinviava,

per quanto non specificatamente pattuito, al CO e al Contratto collettivo

nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e della ristorazione (qui di

seguito anche solo: “CCNL”).

Dal gennaio 2019 il ristorante è rimasto chiuso per

alcuni mesi e il dipendente non ha lavorato, riprendendo la sua attività solo da

marzo 2019. Agli atti, quale doc. E, vi è un secondo contratto (non

sottoscritto) con decorrenza dal 13 marzo 2019, ma per il resto analogo a

quello di cui al doc. 3.

Il contratto ha preso termine il 31 agosto 2019 a

seguito delle dimissioni del dipendente (doc. G).

B.

Previo ottenimento

dell’autorizzazione ad agire (doc. H), con petizione 2 marzo 2020 AO 1 ha

convenuto AP 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna,

postulando di condannarlo a versargli complessivi fr. 80'389.90 lordi oltre

interessi del 5% dal 31 agosto 2019, e meglio fr. 3'571.45 a titolo di onorario

derivante da un contratto di mandato, per i servizi da lui svolti prima

dell’apertura del ristorante (pianificazione/ristrutturazione della cucina,

adozione delle norme di igiene) e fr. 76'818.- quale liquidazione del rapporto

di lavoro di cui:

- fr. 41'609.35 per 931.9 ore supplementari (ritenuto

che l’orario medio di lavoro settimanale doveva ammontare a 42 ore e non a 43.5

ore, dal momento che il ristorante non poteva essere considerato quale

“azienda stagionale”);

- fr. 3'700.- per 18.5 giorni di vacanze residue al 31

agosto 2019;

- fr. 16'909.10 per 62 giorni di riposo non goduti;

- fr. 10'600.- quale stipendio dal 9 gennaio al 28

febbraio 2019;

- fr. 4'000.- quale tredicesima dal 1° gennaio al 31

agosto 2019.

Subordinatamente, nel caso in cui il giudice avesse dovuto

concludere per l’esistenza di due contratti separati (il primo da marzo 2018 a

gennaio 2019 e il secondo da marzo 2019 ad agosto 2019), l’attore ha chiesto la

corresponsione di fr. 75'284.45 lordi oltre interessi del 5% dal 31 agosto 2019,

ovvero:

- fr. 3'571.45 a titolo di onorario;

- fr. 41'609.35 per 931.9 ore supplementari;

- fr. 7'740.- per vacanze residue (26.2 giorni + 12.5

giorni);

- fr. 19'363.65 per giorni di riposo non goduti (71

giorni);

- fr. 3'000.- quale tredicesima dal 1° marzo al 31

agosto 2019.

C.

Con risposta 10 giugno 2020 il

convenuto ha postulato l’integrale reiezione della petizione, contestando

innanzitutto di avere richiesto all’attore di svolgere delle prestazioni prima

dell’apertura del ristorante (e dunque l’insorgere di un rapporto di mandato).

Nel seguito, il convenuto ha ribadito che il ristorante doveva essere considerato

un’azienda stagionale con un orario settimanale medio di 43.5 ore e che comunque

le ore supplementari rivendicate con la petizione, mai notificate, non

corrispondevano all’effettiva attività svolta, contestando la documentazione

prodotta dall’attore in quanto da lui unilateralmente allestita ed errata. Il

convenuto ha altresì evidenziato che a suo modo di vedere l’attore aveva già

regolarmente percepito la tredicesima nonché goduto di tutti i giorni di riposo

e di vacanza a lui spettanti, contestando inoltre il suo diritto a ricevere lo

stipendio per i mesi di gennaio e febbraio 2019, dal momento che in quel periodo,

vista la temporanea chiusura del ristorante, il contratto era terminato ed era

stato ripreso solo dal mese di marzo 2019. Infine, il convenuto ha rilevato che

dalle pretese attoree dovevano in ogni caso essere sottratti, per il tramite della

compensazione, gli importi di fr. 2'100.- (già dedotti nel conteggio salariale

di agosto 2019, v. doc. 14) e

fr. 5'000.-, corrispondenti a due rispettivi mutui da lui concessi alla

controparte.

D.

Con replica 15 luglio 2020 e

duplica 19 ottobre 2020 le parti hanno approfondito le proprie antitetiche

posizioni.

Dopo esperimento dell’istruttoria, esse hanno poi

prodotto le proprie conclusioni scritte (il 27 settembre 2022 il convenuto, il

28 settembre 2020 - recte: 2022 - l’attore). In particolare, l’attore ha

in quella sede ridotto le ore supplementari da lui rivendicate a 927.5,

quantificando pertanto la relativa pretesa in fr. 41'412.85 e l’importo complessivamente

rivendicato in fr. 80'193.40, abbandonando la sua richiesta subordinata. Il

convenuto da parte sua ha riconosciuto la pretesa attorea di fr. 10'600.- lordi

riferita al salario dal 9 gennaio 2019 al 28 febbraio 2019.

E.

Con decisione 26 gennaio 2023 il

Pretore ha parzialmente accolto la petizione nella misura di fr. 1’003.15 a

titolo di onorario e

fr. 62'552.05 lordi a titolo di liquidazione del rapporto di lavoro, oltre

interessi al 5% dal 31 agosto 2019, ponendo la tassa e le spese della procedura

(complessivi fr. 5'160.-) e quelle della procedura di conciliazione (fr.

1'000.-) per 1/5 a carico dell’attore e per 4/5 a carico del convenuto e

condannando quest’ultimo a versare alla controparte fr. 6'600.- a titolo di

ripetibili parziali.

F.

Con appello 28 febbraio 2023

il convenuto si è aggravato contro tale decisione, postulandone la riforma nel

senso di riconoscere alla controparte solamente fr. 7'853.15 oltre interessi, di

porre le summenzionate spese processuali per 1/5 a suo carico e per 4/5 a

carico della controparte e di riconoscere in suo favore ripetibili parziali di

prima sede di fr. 6'600.-, con protesta delle spese giudiziarie di seconda

sede.

G.

Con risposta all’appello 21

aprile 2023 l’attore si è opposto al gravame postulandone la reiezione, pure con

protesta delle spese giudiziarie di secondo grado.

H.

Il 24 aprile 2023 l’avv. __________

ha comunicato di non patrocinare più AO 1, segnalando di inviare la futura

corrispondenza direttamente al suo cliente.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). I termini di appello e di risposta sono entrambi di 30

giorni (art. 311 cpv. 1 e 312 cpv. 2 CPC).

2.

In concreto, la decisione

impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore superiore ai

fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato.

L’appello 28 febbraio 2023 contro la decisione 26 gennaio 2023 (notificata il 30

gennaio 2023) è tempestivo, così com’è tempestiva la risposta 21 aprile 2023

dell’appellato. Va precisato che quest’ultimo con il suddetto scritto, pur

esponendo nelle motivazioni alcune critiche al giudizio del Pretore e

sottolineando che avrebbe in realtà dovuto ottenere importi maggiori, non ha

formulato domande di causa tendenti alla sua riforma (ovvero non ha presentato un

appello incidentale ai sensi dell’art. 313 CPC), bensì ha unicamente postulato la

reiezione dell’appello. Lo scritto 21 aprile 2023 verrà pertanto trattato quale

mero allegato responsivo ai sensi dell’art. 312 CPC. Ovvero, le critiche ivi mosse

possono essere considerate solo per contrastare l’eventuale accoglimento di una

o più tesi appellatorie, ossia nei limiti di quanto impugnato (v. anche STF

4A_275/2016 del 6 marzo 2017 consid. 4.3), ma non possono condurre a una

modifica del giudizio di prima sede in favore dell’appellato.

3.

L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La parte appellante deve spiegare non perché le

sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le

motivazioni del Pretore. Essa non può limitarsi a proporre una propria tesi e

una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite

e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura

di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle

medesime.

4.

Con la decisione impugnata, il

Pretore ha quantificato le pretese dell’attore in fr. 1’003.15 netti a titolo

di onorario per il periodo intercorrente fra il luglio 2016 e il febbraio 2018

e fr. 67'552.05 lordi quale liquidazione del rapporto di lavoro dal 1° marzo

2018.

al 31 agosto 2019 (549 giorni complessivi), di cui fr. 1'213.30 per 5.6

giorni di vacanza arretrati, fr. 14'624.80 per 49.5 giorni di riposo non goduti, fr. 39'863.95 per 927.5 ore di lavoro supplementari,

fr. 1'250.- quale saldo della tredicesima dal 1° gennaio al 31 agosto 2019 e fr.

10'600.- per il salario dal 9 gennaio al 28 febbraio 2019, da cui ha in seguito

dedotto fr. 5'000.- dovuti dall’attore al convenuto quale rimborso del mutuo a

suo tempo concesso (mentre quello di fr. 2'100.- era già stato restituito). Il

primo giudice ha pertanto assegnato all’attore fr. 62'552.05 lordi e fr.

1'003.15 netti, oltre interessi.

5.

Con il suo gravame,

l’appellante non contesta di dovere versare alla controparte fr. 1’003.15 a

titolo di onorario e, per quanto riguarda il contratto di lavoro, fr. 1'250.-

quale tredicesima e fr. 10'600.- quale salario dal 9 gennaio 2019 al 28

febbraio 2019, pari a complessivi fr. 12'853.15, da cui dedurre fr. 5'000.-

(rimborso mutuo), per un totale di fr. 7'853.15. Egli contesta invece gli

importi attribuiti alla controparte a titolo di vacanze residue, giorni di

riposo non goduti e ore supplementari. Le considerazioni pretorili e le censure

appellatorie verranno esaminate nel dettaglio nei prossimi considerandi.

6.

Con riferimento alle vacanze e

ai giorni di riposo, il Pretore ha dapprima osservato che l’attività lavorativa

dell’attore è cominciata il 1° marzo 2018 (e ha inizialmente riguardato atti

preparatori in vista dell’apertura del ristorante), è stata interrotta dal 9

gennaio 2019 al 7 marzo 2019 a causa della chiusura del ristorante nei mesi

invernali ed è in seguito stata ripresa fino alla scadenza contrattuale (tolti

alcuni periodi di malattia). Il 9 e 10 gennaio 2019 dovendo valere quali giorni

di riposo della settimana appena terminata e il periodo dall’11 al 19 gennaio

2019.

quale recupero di 9 giorni di riposo arretrati, l’attore ha conseguentemente

potuto godere di 47 giorni di vacanza (gli unici percepiti) dal 20 gennaio 2019

al 7 marzo 2019. Avendo egli diritto a 35 giorni di vacanza all’anno, ovvero

complessivamente a 52.6 giorni per 549 giorni di lavoro, il primo giudice ne ha

concluso che rimaneva un saldo di 5.6 giorni non goduti (52.6 - 47), da retribuire con 1/30 del salario lordo mensile di fr. 6'500.-

(art. 17 cpv. 5 CCNL), per un totale di fr. 1'213.30.

In seguito il Pretore ha rilevato che i giorni di

riposo non goduti, secondo l’art. 16 del CCNL, vanno remunerati ciascuno con

1/22 del salario mensile (fr. 295.45) e sono da calcolare sulla base della

durata complessiva del contratto, dedotti i giorni di vacanza e di malattia.

Tenuto conto di 47 giorni di vacanza e di 61 giorni di malattia, la durata determinante

per calcolare il diritto ai giorni di riposo è pertanto di 441 giorni (549 – 47

– 61). Siccome da contratto l’attore beneficiava di 2 giorni di riposo ogni

settimana, il primo giudice ha accertato che il medesimo aveva diritto a 126

giorni di riposo (441 : 7 x 2). Emergendo dai conteggi di cui ai doc. 5, D, M e

N che egli aveva potuto beneficiare di 38 giorni di riposo nel 2018 e di 38.5 giorni

nel 2019, il Pretore ne ha dedotto che vi era un saldo di 49.5 giorni non

goduti (126 – 38 – 38.5), da remunerare con fr. 14'624.80 (49.5 x fr. 295.45).

7.

L’appellante contesta il

conteggio delle vacanze eseguito dal Pretore, sostenendo in primo luogo che la

controparte avrebbe usufruito di ulteriori 18 giorni di vacanza dal 1° marzo al

18.

marzo 2018. In tale periodo, AO 1 non avrebbe lavorato, ma solamente svolto

alcune attività preparatorie (deducibili unicamente dai doc. C e S e costituite

dal semplice invio di alcune e-mail) per le quali ha rivendicato un onorario

derivante da contratto di mandato e che sono state già riconosciute dal Pretore

con l’attribuzione di fr. 1'003.15. L’appellante precisa che il contratto di

lavoro è stato fatto partire già dal 1° marzo 2018 per permettere al dipendente

di ottenere il permesso di soggiorno e di lavoro e di trovare un’abitazione

(teste K__________), che l’attività lavorativa effettiva è iniziata solamente

il 19 marzo (v. doc. M), e che l’apertura del ristorante è avvenuta il 28 marzo

2018.

L’appellante sostiene poi che il ristorante non avesse

chiuso dal 9 gennaio al 7 marzo 2019, bensì dal 7 gennaio al 12 marzo 2019

(teste J__________, doc. D ed E). Ai giorni di vacanza calcolati dal Pretore

dovrebbero pertanto essere aggiunti anche il 7-10 gennaio 2019 (4 giorni) e

l’8-12 marzo 2019 (5 giorni). In totale, per l’appellante i giorni di vacanza

percepiti dalla controparte sarebbero quindi 64 (recte: 47 + 18 + 4 + 5

= 74), e non 47.

Di conseguenza, a suo modo di vedere anche il numero

di giorni lavorativi determinante ai fini del calcolo dei giorni di riposo e

delle ore supplementari dovrebbe essere modificato da 441 giorni a 424 giorni

(549 – 64 – 61; recte: 549 – 74 – 61 = 414), e i giorni di riposo a cui

il dipendente avrebbe avuto diritto dovrebbero essere ridotti da 126 a 121 (424

: 7 x 2; recte: 414 : 7 x 2 = 118).

8.

Ora, in relazione all’onere

della prova è opportuno precisare in via preliminare che secondo il Tribunale

federale, il lavoratore deve dimostrare i giorni di libero a cui aveva diritto,

mentre è il datore di lavoro a dover provare l’adempimento del proprio obbligo

contrattuale, ovvero che i giorni di libero sono stati goduti (DTF 128 III 271

consid. 2a/aa e bb; v. anche Streiff/von Kaenel/ Rudolph in:

Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7a ed., n. 4 ad

art. 329). Nel caso concreto,

l’appellante non contesta che il contratto di lavoro abbia avuto inizio il 1°

marzo 2018 (v. anche doc. 3 e teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022,

p. 4) e che da tale giorno fosse dovuto lo stipendio. Egli inoltre non si

confronta con il giudizio pretorile nella misura in cui non considera che il

primo giudice ha riconosciuto all’attore un onorario solo per le prestazioni

svolte prima dell’avvio del contratto di lavoro (ovvero fino a febbraio 2018), respingendo

in particolare la pretesa attorea di ricevere un onorario per l’implementazione

delle norme d’igiene in quanto la prestazione era stata svolta nel marzo 2018 (ed

era pertanto già coperta dallo stipendio, v. consid. 2 in fine e 5.1 seg.).

L’appellante d’altronde neppure indica con la dovuta precisione se e quali

prestazioni incluse dal Pretore nel calcolo dell’onorario dovuto (fr. 1’003.15)

fossero in realtà state svolte nel marzo 2018. Comunque sia, anche in una

simile evenienza, egli avrebbe casomai dovuto contestare l’ammontare

dell’onorario riconosciuto nel giudizio impugnato, ciò che non ha fatto. Egli

non ha inoltre dimostrato che la controparte, fra il 1° marzo e il 18 marzo

2018, avesse usufruito di giorni di vacanza. Lui stesso riconosce che alcune

attività erano state svolte, pur relativizzandole in maniera eccessiva senza

confrontarsi debitamente con l’accertamento del primo giudice (decisione

impugnata, consid. 13.2) secondo cui esse equivalevano a 14 giorni di lavoro

(mentre i restanti 4 giorni dovevano essere considerati di riposo). Giusta

quanto esposto dal Pretore ed emerso in sede istruttoria, tali attività hanno

riguardato in particolare l’elaborazione e l’applicazione delle norme d’igiene,

l’ordinazione di materiale, incontri con fornitori, la progettazione del menù e

la selezione del personale (cfr. doc. C ultima pagina e doc. R, S e 2; teste L__________,

verbale del 18 febbraio 2022, p. 4; teste P__________, verbale dell’11 maggio

2022, p. 2, 6 e 9). Per quanto concerne il 2019, con la petizione (p. 5 n. 3 e

p. 6 n. 5) l’attore aveva indicato, quali giorni di chiusura del ristorante,

rispettivamente di libero, il periodo 9 gennaio - 7 marzo, durante il quale aveva

potuto usufruire di giorni di vacanza e recuperare giorni di riposo. Con la

risposta (cfr. p. 5 ad 3), il convenuto non lo ha contestato, né ha affermato che

l’attività del dipendente si era interrotta già prima del 9 gennaio o aveva

ripreso solo dopo il 7 marzo 2019. Sicché la circostanza non poteva ritenersi

controversa.

In sintesi, i giorni di vacanza accertati dal primo

giudice devono essere confermati, ciò che esclude anche una modifica del

calcolo dei giorni di riposo non goduti nel senso auspicato dall’appellante.

Per quanto riguarda il resto del rapporto

contrattuale, il gravame non rinvia a prove attestanti il godimento di giorni

di vacanza o di riposo supplementari rispetto a quelli indicati dal primo

giudice. Ne deriva che il giudizio di prima sede, su questi aspetti, resiste

alla critica.

9.

In merito alle ore

supplementari, il Pretore ha evidenziato che l’onere della prova è a carico del

lavoratore ma che secondo l’art. 21 cpv. 2 CCNL, il datore di lavoro è

responsabile della registrazione delle ore lavorative svolte. Tale

registrazione deve essere firmata dal collaboratore almeno una volta al mese.

Il cpv. 4 prevede inoltre che se il datore di lavoro non adempie l’obbligo di

conteggio, in caso di controversia la registrazione delle ore di lavoro o il

controllo del tempo di lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzi

di prova. In seguito il giudice di prima sede ha evidenziato che, nella

fattispecie, il datore di lavoro non ha adempiuto a tale obbligo, avendo dichiarato

di avere perso la documentazione relativa alla registrazione del tempo di

lavoro del suo ex dipendente (non più disponibile, a eccezione di due formulari

“Arbeitszeiterfassung L-GAV” dal 13 marzo 2019 al 30 aprile 2019

prodotti dal dipendente nel plico doc. D, p. 8-9) e avendo fornito solamente

alcuni conteggi (doc. 6 e 11) da lui allestiti a posteriori e non sottoscritti

dal dipendente. Il primo giudice ha conseguentemente concluso che al conteggio

prodotto da AO 1 quale doc. D può essere concessa valenza probatoria. Ha

tuttavia osservato che anche le tabelle di cucina denominate “Arbeitszeit

Erfassung” prodotte dal convenuto quale plico doc. 5 (e relative al periodo

9.

aprile 2018 - 10 giugno 2018), in parte divergenti da quanto esposto nel doc.

D, hanno valenza probatoria e anzi devono essere ritenute più attendibili, dal

momento che il dipendente ha ammesso di averle compilate personalmente a mano

indicandovi i propri orari di lavoro. Il Pretore ha dunque ritenuto di fare

affidamento prioritario sulle indicazioni manoscritte del doc. 5 e di ricorrere

al doc. D solamente per i periodi lavorativi che non vi erano inclusi.

Successivamente, il primo giudice ha rilevato che, essendo

il ristorante qualificabile quale azienda stagionale, la durata settimanale del

lavoro era di 43.5 ore e che le ore complessivamente dovute da AO 1, senza

tener conto dei giorni di vacanza e di malattia (art. 15 CCNL) ammontavano a

2'740.5 (441 giorni : 7 x 43.5 ore). Esaminando la documentazione agli atti, il

Pretore ha poi stabilito che il dipendente aveva svolto 242.35 ore di lavoro

dal 1° marzo 2018 all’8 aprile 2018 (importo corrispondente alle ore

contrattualmente dovute, non avendo egli rivendicato lo svolgimento di ore

supplementari per quel periodo), 499 ore e 20 minuti dal 9 aprile 2018 al 10

giugno 2018 (v. tabelle doc. 5), 1'554.5 ore dall’11 giugno 2018 al 4 novembre

2018.

(conteggio doc. D), 512.5 ore dal 20 novembre 2018 al 7 gennaio 2019 (conteggio

doc. D), 385.5 ore dall’8 marzo 2019 al 30 aprile 2019 (v. registrazioni

ufficiali doc. D p. 8) e 591 ore dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019 (conteggio

doc. D), per un totale di 3'784.85 ore di lavoro. Il giudice di primo grado ha

pertanto quantificato il lavoro supplementare svolto dall’attore in 1'044.35

ore (3'784.85 - 2'740.5 ore), da ridurre tuttavia a 927.5 per farle

coincidere con quelle rivendicate in causa (art. 58 CPC), tenuto altresì conto

dell’imprecisione dei suoi conteggi.

Il Pretore ha infine stabilito che il convenuto era

certamente a conoscenza del fatto che l’attore svolgesse regolarmente ore

supplementari (risultanti dalle registrazioni effettuate; v. anche teste K__________)

sicché quest’ultimo, per pretenderne la remunerazione, non doveva dimostrare

che le stesse fossero state ordinate dal datore di lavoro oppure fossero

necessarie. Ammontando il salario orario a fr. 34.39 (fr. 6'500.- / 189 ore,

cfr. art. 8 CCNL) e dovendo le ore supplementari essere retribuite con un

salario maggiorato del 125% (art. 15 cpv. 6 CCNL), il Pretore ha perciò

confermato la pretesa attorea per l’ammontare di fr. 39'863.95 (927.5 ore x fr.

42.98).

10.

In merito, l’appellante non contesta né il numero di

ore lavorative dovute contrattualmente, né il salario orario con cui remunerare

ciascuna ora supplementare. Piuttosto, contesta le ore lavorative

complessivamente svolte dal dipendente.

10.1

Egli rimprovera in primo luogo al Pretore di avere

impropriamente considerato l’intero rapporto contrattuale in modo unico, senza

considerare che vi era stata un’interruzione dell’attività di oltre 2 mesi

all’inizio del 2019 (con successivo allestimento di un nuovo contratto) e

conseguentemente un periodo di riposo durante il quale il dipendente avrebbe

dovuto compensare anche le ore di lavoro supplementari, che perciò avrebbero dovuto

essere considerevolmente ridotte (di 495.9 ore, secondo il calcolo esposto

dall’appellante alle p. 12 in fine e 13 dell’impugnativa).

10.2

In secondo luogo, l’appellante sottolinea che

l’Ufficio di controllo nell’estate del 2019 aveva verificato il rispetto del

CCNL nel periodo 2018 - 2019 senza riscontrare alcuna problematica (teste K__________).

10.3

In terzo luogo, l’appellante osserva che i conteggi

delle ore della controparte (doc. D) contengono numeri spropositati, del tutto

irrealistici e contrari ad ogni “andamento ordinario delle cose secondo

l'esperienza della vita”, e segnatamente attestanti, in poco più di un

anno, ore supplementari equivalenti a 3.5 mesi aggiuntivi di lavoro. L’appellante

sostiene che non poteva attendersi una simile situazione, mai portata alla sua

attenzione dal dipendente, che ben si guardava dall’informarlo o dal procedere

a regolari compensazioni. Non avendo quest’ultimo dimostrato che tali ore

fossero necessarie né avendole mai notificate, la sua pretesa sarebbe

conseguentemente perenta.

10.4

Nel seguito, relativamente alla valenza dei documenti

agli atti, l’appellante sottolinea di avere fatto tutto quanto in suo potere

per adempiere ai propri obblighi di registrazione e conteggio, innanzitutto

facendo compilare ai dipendenti il proprio tempo di lavoro nelle tabelle di

cucina denominate “Arbeitszeit Erfassung” (v. doc. 5), che servivano poi

ad allestire i formulari previsti dal CCNL (non più reperibili/disponibili), e

in seguito ricostruendo, ai fini di causa e sulla base di tali dati oggettivi,

le ore lavorative eseguite dalla controparte (v. doc. 6 e 11). Sicché non potrebbe

trovare spazio alcun rovesciamento dell’onere probatorio: AO 1 manteneva

l’onere di dimostrare le ore da lui svolte e, secondo l’appellante, non vi

avrebbe fatto fronte. Il conteggio doc. D, allestito unilateralmente dall’ex

dipendente dopo la fine del rapporto di lavoro, non sarebbe fondato su alcun

documento specifico o calendario oggettivo, conterrebbe numerose incongruenze

accertate dal Pretore medesimo (v. giudizio impugnato, p. 12, punto 9 in fine e

p. 18, punto 15.2 in fine) e sarebbe del tutto inaffidabile. Oltretutto, esso

indicherebbe un tempo di lavoro giornaliero fra le 11.5 e le 14 ore,

equivalente a una presenza continua dalle ore 10:00 alle ore 23:00, quando in

realtà, a mente dell’appellante, i ristoranti notoriamente chiuderebbero per

almeno 3 ore ciascun pomeriggio. A torto il primo giudice avrebbe incluso

questi intervalli di pausa nel calcolo delle ore supplementari, tenuto conto

oltretutto che essi sarebbero già compresi nel salario e che il loro mancato

godimento non darebbe diritto ad alcun indennizzo (tantomeno con salario

maggiorato). Dal computo pretorile dovrebbero pertanto essere dedotte ulteriori

261.

ore.

10.5

In sostanza, secondo l’appellante il primo giudice non

avrebbe potuto utilizzare il doc. D quale prova per quei periodi non illustrati

dal doc. 5. Casomai, avrebbe dovuto basarsi sulle ulteriori tabelle da lui

prodotte in edizione, anche successive all’11 giugno 2018 e dunque completanti

quelle contenute nel doc. 5 (doc. II rich.) e già giudicate attendibili. La

mancata considerazione di dette tabelle inficerebbe tutti i calcoli pretorili,

anche in relazione a vacanze e ore di riposo, in quanto integralmente basati

sul doc. D.

11.

Il Pretore ha già esposto pertinente dottrina e

giurisprudenza in relazione alle ore supplementari. Si può comunque qui

ricordare che l’onere della prova è a carico del lavoratore. Egli deve

dimostrare, oltre alla loro effettuazione nell’interesse del datore di lavoro,

che le stesse gli sono state ordinate, o che quest’ultimo ne era a conoscenza e

non si è opposto alla loro esecuzione oppure ancora, se il datore di lavoro non

ne era a conoscenza, che esse erano necessarie per l'azienda per adempiere i

compiti attribuiti (IICCA del 16 febbraio 2023, inc. 12.2022.119, consid.

13.2). Il lavoratore non è tenuto a dimostrare la necessità delle ore

supplementari se è in grado di provare che il datore di lavoro era informato

del loro svolgimento e non ha mosso alcuna obiezione. In particolare, il

lavoratore è esonerato dal dovere d’informare il datore di lavoro nel caso in

cui egli possa confidare sull’esistenza nell’azienda di un sistema di controllo

delle ore supplementari, come ad esempio viene prescritto da alcuni contratti

collettivi (IICCA del 16 ottobre 2019, inc. 12.2018.107, consid. 5).

Qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto

ore supplementari, il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto,

il giudice può stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO. Ciò è in

particolare il caso qualora il datore di lavoro, malgrado un proprio obbligo,

non abbia effettuato, conservato o fornito le registrazioni del tempo di lavoro

che gli incombevano, giacché in tale caso non si può sicuramente pretendere che

il dipendente annotasse i suoi tempi di lavoro, tantomeno in maniera precisa

(STF 4C.146/2003 del 28 agosto 2003 consid. 5.2.1). L'alleggerimento dell'onere

probatorio non conduce al rovesciamento dell'onere della prova. Nella misura

del possibile il lavoratore deve allegare e provare tutte le circostanze che

permettono di valutare il numero di ore supplementari eseguite (avvalendosi ad

esempio di deposizioni testimoniali, piani di lavoro o richieste di edizione di

documenti), poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state

svolte nella misura asserita deve imporsi con una certa forza. In questo

ambito, il CCNL concede tuttavia un'ulteriore facilitazione probatoria a favore

del lavoratore. Posto che l'art. 21 cpv. 3 CCNL obbliga il datore di lavoro a

tenere un conteggio delle ore di lavoro e dei giorni di riposo effettivi da

intendersi come controllo del tempo di lavoro, l'art. 21 cpv. 4 CCNL stabilisce

infatti che, se il datore di lavoro non adempie l'obbligo di conteggio, in caso

di controversia la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo

di lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzi di prova (v. anche STF

4A_408/2016 del 3 luglio 2017 consid. 6.1). Ovvero, in tale caso il giudice potrà

basarsi sui suoi conteggi e incomberà al datore di lavoro, qualora intenda

contrastarli, fornire gli elementi che possano far dubitare della loro

attendibilità (v. anche STF 4P.80/2005 del 20 maggio 2005 consid. 3.2). Aggiungasi

che il fatto che il dipendente attenda la fine del rapporto di lavoro prima di

rivendicare la remunerazione delle sue ore supplementari non può, salvo casi

eccezionali qui non debitamente allegati, essere interpretato come una rinuncia

a far valere i suoi diritti (art. 341 cpv. 1 CO, DTF 132 III 172 consid. 3.3, 126

III 337 consid. 7b e STF 4A_379/2020 del 12 novembre 2021 consid. 6.1).

11.1

Ora, nel caso concreto l’ipotesi che il datore di

lavoro non fosse consapevole delle ore supplementari svolte dal suo dipendente

va immediatamente scartata, alla luce del sistema di controllo delle ore

(registrazioni) a suo tempo implementato dal primo e delle corrispondenti

dichiarazioni dei testi, secondo i quali la loro esecuzione, in ingenti

quantità, era ben nota (teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p.

3-4; teste P__________, verbale dell’11 maggio 2022, p. 8; teste L__________,

verbale del 18 febbraio 2022, p. 5-6).

11.2

Pure la censura appellatoria relativa alla possibilità

per AO 1 di compensare le ore supplementari accumulate durante il periodo di

chiusura del ristorante fra gennaio e marzo 2019 è priva di fondamento, dal

momento che tali giorni di libero sono già stati integralmente computati dal

Pretore quale compensazione di vacanze e giorni di riposo.

11.3

Anche con riferimento alle asserite ore di pausa, la

censura dell’appellante è irricevibile oltre che infondata: egli misconosce che

il Pretore non ha accordato alcun indennizzo per pause non godute, non allega

puntualmente né dimostra le ore di pausa di cui ha beneficiato il dipendente,

né tantomeno contesta l’accertamento pretorile secondo cui esse valevano quale

tempo di presenza e dunque di lavoro da conteggiare nelle sue ore di lavoro

complessive.

11.4

Per quanto concerne i mezzi di prova, a ragione

l’appellato rileva che le ulteriori tabelle di cucina prodotte in edizione da AP

1.

non possono essere considerate e vanno estromesse dagli atti, dal momento che

la richiesta di edizione, come si evince dal verbale di prime arringhe del 24

novembre 2020, era stata limitata ai conteggi paga mensili, agli estratti

attestanti il pagamento della tredicesima 2019 e al contratto di lavoro del

2018.

Ne deriva che la produzione delle suddette tabelle non era sorretta da

una debita richiesta probatoria ed era inammissibile.

11.5

Quanto all’art. 21 cpv. 4 CCNL, l’appellante non ne

contesta l’applicabilità e le conseguenze a livello teorico (ovvero la

possibilità per il giudice di basarsi sui conteggi del dipendente, ma non il

rovesciamento dell’onere probatorio, mai applicato nel concreto). Peraltro,

tali agevolazioni in favore del dipendente si impongono nella fattispecie con

particolare forza, alla luce dei sospetti che permeano il comportamento del

datore di lavoro: non solo le registrazioni del tempo di lavoro sono

misteriosamente sparite, ma alcuni testi hanno addirittura alluso a una

possibile manipolazione dei dati da parte del datore di lavoro rispettivamente

della sua compagna di allora, K__________ (teste M__________, verbale del 18

febbraio 2022, p. 5 e teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 6). Che

il controllo effettuato dal preposto ufficio nell’estate 2019 non abbia

riscontrato problematiche non può in ogni caso essere considerato determinante

e non rende inverosimili le rivendicazioni dell’attore, ritenuto oltretutto che

il giudice civile non è vincolato a tali accertamenti e dispone della

competenza esclusiva per statuire sulle pretese derivanti da un contratto di

lavoro, che attengono al diritto privato (DTF 98 II 205 consid. 1 e 118 II 528

consid. 2a).

11.6

Concretamente, l’appellante censura soltanto

l’attendibilità dei conteggi unilaterali del dipendente contenuti nel doc. D. Conseguentemente,

i calcoli effettuati dal primo giudice sulla base di altri documenti non sono

oggetto di contestazione in questa sede. E meglio, non sono validamente contestate

le ore lavorate dal dipendente dal 1° marzo 2018 all’8 aprile 2018 (nessuna ora

supplementare riconosciuta dal Pretore), dal 9 aprile 2018 al 10 giugno 2018

(499 ore e 20 minuti, calcolate dal primo giudice sulla base del doc. 5 ad

eccezione dei giorni 9 e 11 maggio) e dall’8 marzo 2019 al 30 aprile 2019

(385.5 ore, estrapolabili dalle registrazioni ufficiali del datore di lavoro

contenute alla p. 8 del doc. D).

I calcoli effettuati dal Pretore sulla base del doc. D

riguardano i giorni 9 e 11 maggio 2018 (18.5 ore in totale) nonché i periodi

dall’11 giugno 2018 al 4 novembre 2018 (1'554.5 ore), dal 20 novembre 2018 al 7

gennaio 2019 (512.5 ore) e dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019 (591 ore),

ovvero quelli non contemplati dal doc. 5 e per i quali non vi erano altri dati

oggettivi (ritenuto che i personali conteggi del datore di lavoro di cui ai

doc. 6 e 11, peraltro solo genericamente menzionati nel gravame senza alcuna

estrapolazione puntuale di dati, non beneficiano della facilitazione di cui

all’art. 21 cpv. 4 CCNL, non sono verificabili e vanno considerati quali

allegazioni di parte). Certo, le numerose incongruenze che presenta il doc. D

rispetto al doc. 5 nel periodo 9 aprile 2018 - 10 giugno 2018 (indicazione di importi

maggiori in talune giornate, oppure di ore lavorative durante giorni che,

secondo quanto riportato nelle tabelle di cucina, erano di vacanza o riposo)

possono suscitare dei dubbi sull’attendibilità degli ulteriori conteggi del

dipendente. Ciononostante, giusta quanto dichiarato dagli altri dipendenti del

ristorante nelle loro audizioni testimoniali, oltre che dallo stesso attore,

quest’ultimo non sempre annotava nelle tabelle tutte le ore di lavoro da lui

svolte, rispettivamente registrava meno ore di quelle realmente effettuate, si

presentava sul posto di lavoro prima dell’orario pianificato senza aggiornare

l’ora di inizio o svolgeva, prima di cominciare il suo servizio, attività

preparatorie quali l’ordinazione di materiale, e veniva regolarmente chiamato a

lavorare anche durante le sue giornate di libero (teste P__________, verbale

dell’11 maggio 2022, p. 7-8; teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022,

p. 4-6 e 8; teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 6; interrogatorio

di AO 1, verbale del 31 maggio 2022, p. 4). Ne deriva che le discrepanze fra i

conteggi del dipendente (doc. D) e le tabelle di cucina (doc. 5) possono

essere, almeno in parte, giustificate da tali circostanze.

11.7

In aggiunta a ciò, va considerato che i testi hanno

confermato l’enorme mole di lavoro supplementare svolta da AO 1, dichiarando

che egli era presente al ristorante in maniera quasi permanente, anche quando

gli altri dipendenti potevano andare a casa (teste M__________, verbale del 18

febbraio 2022, p. 3; teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 5),

iniziava spesso l’attività lavorativa fra le 8:00 e le 10:00 e la terminava fra

le 21:00 e le 23:00 (ovvero svolgeva fra le 11 e le 15 ore di lavoro ogni giorno,

cfr. teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 4 e 7), lavorava di

regola 12 ore al giorno, o anche di più (teste P__________, verbale dell’11

maggio 2022, p. 7) e nel giugno 2018 (ovvero dopo soli 4 mesi di attività) aveva

già accumulato almeno 3 mesi di ore supplementari (teste P__________, verbale

dell’11 maggio 2022, p. 4 e 8; teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022,

p. 4). M__________ ha oltretutto dichiarato che a suo modo di vedere i conteggi

di AO 1 relativi alle ore supplementari sono corretti (doc. L e verbale del 18

febbraio 2022, p. 4).

11.8

Alla luce di tutto quanto appena esposto, le ore

lavorative riconosciute dal Pretore sulla base dei conteggi del dipendente di

cui al doc. D (18.5 ore complessive il 9 e 11 maggio 2018, per una media di

9.25

ore lavorative/giorno, ritenuto che dal doc. 5 risulta in realtà che il

dipendente, in data 11 maggio, avesse lavorato quasi 15 ore; 1'554.5 ore

dall’11 giugno 2018 al 4 novembre 2018, ovvero durante 147 giorni di cui 12.5

di riposo, per una media di 11.5 ore/giorno; 512.5 ore dal 20 novembre 2018 al

7.

gennaio 2019, ovvero durante 49 giorni di cui 8 di riposo, per una media di 12.5

ore/giorno; 591 ore dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019, ovvero durante 77

giorni, di cui 18.5 di riposo, per una media di 10.1 ore/giorno) non risultano

errate bensì compatibili con quanto dichiarato dai testi. Oltretutto, il primo

giudice le ha ridotte da 1'044.35 a 927.5 per farle corrispondere a quelle

allegate dall’attore. Ne deriva che le censure contenute nell’impugnativa non riescono

a sovvertire le conclusioni pretorili su questo tema.

12.

Riassumendo, tenuto conto che

le tabelle prodotte in edizione dal datore di lavoro non possono essere

considerate, che quest’ultimo non ha fornito alcuna argomentazione o valido

mezzo di prova che contrasti i calcoli del Pretore in relazione ai giorni di

vacanza e di riposo effettivamente goduti dal dipendente (peraltro basati solo in

parte sul doc. D, v. anche sopra consid. 8) e che anche gli accertamenti

pretorili relativi alle ore supplementari trovano riscontro nelle risultanze

istruttorie, la decisione impugnata dev’essere confermata nella sua

integralità.

13.

In conclusione, l’appello deve

essere respinto. Le spese giudiziarie di seconda sede, calcolate sulla base di

un valore litigioso di fr. 55'702.05 (fr. 62'552.05 + fr. 1’003.15 - fr.

7'853.15) seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Le spese processuali,

calcolate sulla base degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 3’000.-, e sono

poste a carico dell’appellante. In applicazione dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2

lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, questi dovrà

versare all’appellato fr. 2’500.- a titolo di ripetibili di secondo grado.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar,

decide:

I. L’appello

28 febbraio 2023 di AP 1 è respinto.

§ Di

conseguenza, la decisione 26 gennaio 2023 della

Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna (inc. n. OR.2020.5) è confermata.

II. Le

spese processuali della procedura d’appello, pari a fr. 3’000.-, sono a carico dell’appellante,

che rifonderà all’appellato fr. 2’500.- per ripetibili di seconda sede.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).