Accordo fra privati e società ferroviaria, servitù di passaggio di una galleria ferroviaria dietro indennizzo; competenza materiale; qualifica quale contratto di diritto privato o quale contratto espropriativo di diritto pubblico

Incarto n.

12.2023.42

Lugano

27 luglio 2023/bs

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.3 della Pretura __________ -

promossa con petizione 9 febbraio 2018 da

AP 1

AP 2

entrambi patrocinati dall’

PA 1

contro

AO

1,

patrocinata dall’ PA 2

con

cui gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta al

pagamento di complessivi fr. 587’976.- in favore di AP 1 e di fr. 748’333.- in

favore di AP 2, oltre interessi del 5% dal 29 settembre 2014 e alla rifusione

delle spese (fr. 3’450.-) annesse alla procedura di conciliazione inc.

CM.2014.91;

domande

avversate dalla convenuta, che ha in particolare sollevato le eccezioni di

incompetenza materiale del Pretore e di prescrizione;

vista

la decisione 27 febbraio 2023 con cui il Pretore ha respinto in ordine la

petizione per incompetenza materiale;

appellanti

gli attori, che con appello 22 marzo 2023 hanno chiesto di

annullare il

querelato giudizio e di accertare la competenza della Pretura, con

protesta di spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 15 maggio 2023 ha postulato di

respingere il

gravame, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Nel maggio del 1983 la AO 1 (qui di seguito anche solo “AO 1”), che

beneficia di una concessione federale per l’esercizio di una ferrovia __________

da __________ a __________ (cosiddetta “__________”), ha inoltrato presso

l’Ufficio federale dei trasporti (di seguito “UFT”) una domanda di approvazione

dei piani riguardanti il suo progetto di messa in sotterranea del tratto urbano

di ferrovia tra la stazione __________ e la zona di __________. Secondo tale

progetto la tratta doveva attraversare il fondo part. n. __________ RFD di __________

(allora di proprietà della Comunione ereditaria __________, composta da __________,

__________ e __________), e meglio essere interrata dalla stazione di __________

sino al raggiungimento del suddetto fondo, per poi riemergere e continuare la

sua corsa in superficie in direzione di __________ (v. anche doc. Q1, R1 e V1).

La domanda è stata conseguentemente pubblicata ed è stata oggetto di varie

consultazioni, verifiche e discussioni.

B.

Il 12 gennaio 1984 l’UFT ha approvato tali piani, apponendo alcuni

oneri e riserve, fra cui quella riferita a eventuali future procedure di

espropriazione che potevano comportare una modifica dei piani (doc. Z allegato

1).

C.

Il 16 marzo 1984 l’UFT ha approvato (sempre con la riserva riferita

a un’eventuale successiva procedura di espropriazione) una variante di progetto

(doc. Z allegato 2) che prevedeva il prolungamento dell’interramento della

tratta sotto al fondo part. n. __________ (doc. R1, T1).

D.

Il 3 novembre 1986 sono iniziati i lavori di realizzazione della

galleria ferroviaria. Il 2 febbraio 1987 e il 7 maggio 1987 l’UFT ha approvato

in procedura semplificata alcune ulteriori modifiche di progetto (doc. Z

allegati 3 e 4).

E.

Il 7 luglio 1987 la AO 1 ha sottoposto all’UFT per approvazione dei

nuovi piani riferiti a un’ulteriore estensione del progetto di interramento,

che prevedevano il prolungamento della galleria sotterranea anche per la tratta

__________ - __________. Il predetto ufficio li ha approvati con decisione 2

giugno 1988 (contenuta nel doc. rich. V° e annessa anche all’appello come doc.

V-decimo, v. anche doc. R1 e T1).

F.

Nel frattempo, il 10 luglio 1987 i membri della Comunione ereditaria

__________ (allora rappresentati dall’avv. E__________) hanno raggiunto un

accordo (doc. I) con la AO 1 che prevedeva la concessione di una servitù di

passaggio della galleria sul fondo part. n. __________ RFD di __________ (in

realtà mai iscritta nel Registro fondiario) e un indennizzo forfettario di

complessivi fr. 300'000.- per l’occupazione temporanea del sedime ai fini

dell’esecuzione dei necessari lavori (nel frattempo già iniziati), per le

difficoltà operative da questi cagionati, per le modifiche strutturali di edifici

e manufatti presenti sul fondo, per la concessione della servitù (da iscriversi

“a spese e cura della AO 1”) e quale risarcimento per i danni strutturali alla

casa di abitazione situata sul fondo. La convenzione precisava al punto 1 a) che

“qualora i parametri edificatori concernenti il fondo part. No. __________

secondo le norme di PR attualmente in vigore venissero modificati nel senso di

un aumento della possibilità edificatoria, il maggior impedimento dovuto alla

presenza della galleria formerà oggetto di esame ai fini di un eventuale

ulteriore indennizzo”, e al punto 1 b) che “l’indennizzo complessivo non

si riferisce alle immissioni che provenissero dall’esercizio della galleria

ferroviaria (ad esempio immissioni acustiche superiori ai limiti legali di

tolleranza, vibrazioni, ecc.)”.

Il contratto

prevedeva altresì la possibilità di concessione di un diritto di compera in

favore della AO 1 relativo al fondo part. n. __________ RFD di __________.

G. I

lavori di costruzione della galleria sono terminati nel 1990.

Il 16

gennaio 1996 vi è stata una modifica del piano regolatore comunale (doc. M).

Nel 2013 AP 2 (divenuto unico proprietario del mappale n. __________ RFD di __________

a seguito di successione/donazione, v. doc. E e F) ha dato l’avvio a un

progetto immobiliare per l’edificazione di alcuni stabili di appartamenti sul

fondo suddetto. In tal contesto, lo ha suddiviso in proprietà per piani (PPP) e

ha venduto 12 fogli di PPP a AP 1 (doc. G), cedendole inoltre il 44% delle sue

pretese nei confronti della AO 1 derivanti dalla convenzione 10 luglio 1987 (doc.

G e H).

H.

Trovandosi confrontati, nell’ambito dei lavori di edificazione, con

l’obbligo di adottare misure di protezione derivanti dalla presenza della

galleria sotterranea, i due proprietari hanno chiesto alla AO 1 un indennizzo

supplementare ai sensi della convenzione del 10 luglio 1987, nel senso di

sostenere questi costi aggiuntivi. La società si è però opposta, contestando in

sintesi che la convenzione le imponesse dei relativi obblighi finanziari (plico

doc. Q).

I.

Con istanza del 29 settembre 2014 AP 2 e AP 1 hanno dato l’avvio a

una procedura di conciliazione innanzi alla Pretura ____________________ tendente

a ottenere dalla AO 1 il versamento di questo indennizzo, successivamente

sospesa in vista di trattative bonali (inc. CM.2014.91).

J.

Il 27 gennaio 2015, i medesimi hanno inoltrato presso la stessa

Pretura un’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare ex art. 158 CPC

volta in particolare a determinare i costi derivanti dalla presenza della

galleria, sfociata nell’allestimento di una perizia del 14 aprile 2016 e di un

relativo complemento del 28 febbraio 2017 (inc. CA.2015.2, doc. rich. II°).

K.

Riattivata la procedura di conciliazione, non avendo raggiunto

un’intesa con la controparte, il 1° dicembre 2017 AP 1 e AP 2 hanno ottenuto

l’autorizzazione ad agire (doc. C1).

Con

petizione 9 febbraio 2018 essi hanno dunque convenuto in giudizio la AO 1

innanzi alla Pretura di __________, postulando la sua condanna al pagamento di fr.

587’976.- in favore di AP 1 e di fr. 748’333.- in favore di AP 2, (corrispondenti

al 44%, rispettivamente al 56% della pretesa globale di fr. 1'336'309.-,

composta dall’indennizzo supplementare in virtù della riserva 1a della

convenzione doc. I, dai costi per vari interventi sul fondo nonché da spese legali

preprocessuali, di consulenza e peritali) oltre interessi del 5% dal 29

settembre 2014 e chiedendo altresì la rifusione delle spese (fr. 3’450.-)

relative alla procedura di conciliazione (inc. CM.2014.91).

L.

Con risposta 6 luglio 2018 la AO 1 si è opposta alla petizione

sollevando altresì alcune eccezioni preliminari, ovvero quella di incompetenza

materiale del Pretore (visto il carattere amministrativo della convenzione del 10 luglio 1987, qualificabile quale

accordo espropriativo) e quella di prescrizione della pretesa azionata.

M. Con

replica 16 ottobre 2018 gli attori hanno ribadito la loro pretesa e contestato

sia l’eccezione di incompetenza (rilevando che a loro modo di vedere il

contenzioso atteneva al diritto privato) sia quella di prescrizione e chiedendo

che la procedura fosse inizialmente limitata alla trattazione di queste due

tematiche.

Con

duplica 18 febbraio 2019 la convenuta si è riconfermata nelle proprie

posizioni, chiedendo in particolare che la questione dell’(in)competenza

materiale fosse chiarita preliminarmente con l’autorità amministrativa

eventualmente competente (Commissione federale di stima).

N.

Con ordinanza 15 marzo 2019 il Pretore ha disposto la limitazione

della procedura alle due summenzionate eccezioni (art. 125 lett. a. CPC). L’udienza

di prime arringhe del 4 aprile 2019 come pure il seguito della procedura, ivi

comprese le conclusioni scritte 21 aprile 2021 degli attori e 7 giugno 2021

della convenuta, hanno pertanto avuto per oggetto unicamente queste questioni.

O. Con decisione 27 febbraio 2023 il Pretore, ritenendo non data la

propria competenza materiale alla luce della natura amministrativa dell’accordo

raggiunto fra le parti (qualificabile quale accordo di esproprio), ha respinto

in ordine la petizione senza necessità di chinarsi sul tema della prescrizione,

ponendo le spese processuali (fr. 15’400.-) e le spese

della procedura di conciliazione (fr. 3’450.-) a carico

degli attori in solido fra loro (con restituzione del maggiore anticipo versato

di fr. 18'000.-) e condannandoli altresì, sempre con vincolo di solidarietà, a

versare alla convenuta fr. 15'000.- a titolo di ripetibili.

P.

Con appello 22 marzo 2023 gli attori si sono

aggravati contro il citato giudizio, postulando di annullarlo e di accertare la

competenza della Pretura, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le

sedi. Gli appellanti hanno annesso al loro gravame svariati documenti,

rilevando che essi non sono in realtà nuovi bensì già contenuti nel fascicolo

elettronico di cui al doc. rich. V°.

Q. Con

risposta 15 maggio 2023 la convenuta ha chiesto di respingere il gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tali condizioni sono adempiute, essendo la

decisione pretorile di natura finale (pronunciandosi sull’assenza di un

presupposto processuale e ponendo così termine alla procedura) e superando il

valore della controversia agevolmente la soglia testé menzionata.

2.

I termini di impugnazione e

risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Nel caso concreto, l’appello

22.

marzo 2023 contro la decisione 27 febbraio 2023 è tempestivo, così com’è

tempestiva la risposta 15 maggio 2023 dell’appellata.

3.

Con la decisione di primo

grado il Pretore ha innanzitutto accertato che gli attori hanno fondato la loro

pretesa sull’accordo 10 luglio 1987 e che pertanto la natura di tale accordo,

pubblica o privata, è determinante per esaminare la propria competenza (o

incompetenza) materiale. Sul tema, dopo aver riassunto dottrina e

giurisprudenza relative alla distinzione fra contratti di diritto

amministrativo e di diritto privato, ha in particolare osservato che di

principio, un contratto antecedente all’avvio della procedura di espropriazione

soggiace al diritto privato, mentre uno successivo sottostà al diritto

pubblico. Il primo giudice ha poi rilevato che nell’ambito della procedura

combinata prevista dalla Legge federale sulle ferrovie (LFerr), ove la

procedura di pubblicazione e approvazione del progetto vale altresì quale

procedura di opposizione all’espropriazione, il momento determinante è quello del deposito

pubblico della domanda definitiva di approvazione dei piani. Esaminando il caso

concreto secondo le leggi a quel tempo vigenti (vLFerr e l’ormai abrogata Ordinanza

sui progetti di costruzioni ferroviarie, o vOPCF), il primo giudice ha rilevato

che l’Ufficio federale dei trasporti (UFT), una volta ricevuti nel maggio 1983

i primi piani della AO 1 relativi all’interramento della tratta ferroviaria,

anziché applicare la procedura combinata (l’opzione più logica visto che il

progetto, per poter attraversare il mappale n. __________, richiedeva un

esproprio), aveva invece scelto di condurre l’allora così definita “procedura

ordinaria”, applicabile qualora non fosse stata necessaria un’espropriazione o

la procedura d’espropriazione fosse avvenuta eccezionalmente solo dopo

l’approvazione dei piani (art. 20 lett. b. vOPCF); ciò malgrado, per il Pretore

a partire da tale momento la AO 1 agiva quale detentrice del potere pubblico

avendo la facoltà, qualora ve ne fosse stato bisogno (ovvero in caso di mancato

raggiungimento di un accordo con i proprietari del fondo, necessario per

attuare l’opera), di chiedere l’esproprio (ciò che poi non è avvenuto alla luce

della sottoscrizione della convenzione 10 luglio 1987). Essendo la convenzione in

esame stata stipulata solo in seguito, il Pretore ne ha dedotto che essa va

qualificata quale contratto di esproprio di diritto pubblico. Infine,

alla luce delle argomentazioni degli attori relative alle successive modifiche

al progetto, il giudice di prima sede ha stabilito che la procedura

determinante per stabilire la natura dell’accordo è forzatamente quella avviata

nel 1983 (ovvero quella che toccava il fondo n. __________ e relativa alla “fase

A” del progetto, che prevedeva l’interramento della ferrovia da __________ a __________),

e non quella (cosiddetta “fase B”) che ha portato alla successiva approvazione

di una variante il 2 giugno 1988 (che invece non lo riguardava, concernendo

piuttosto l’interramento della ferrovia da __________ a __________). Per tutti

questi motivi, il Pretore ha accertato la propria incompetenza materiale, senza necessità di sentire preliminarmente la

Commissione federale di stima.

4.

Con il proprio gravame gli appellanti

rimproverano al Pretore, a tratti con toni inutilmente polemici, di avere

trascurato una serie di elementi da loro ritenuti determinanti e che

evidenzierebbero la natura privata dell’accordo e dunque la competenza del

giudice civile.

Essi rinviano in primo luogo all’art. 3 cpv. 2 vLFerr,

secondo cui la procedura di espropriazione è applicabile solamente se sono

falliti i tentativi di acquisire i diritti necessari mediante trattative

private, e osservano che nel caso concreto tali trattative sono andate a buon

fine, sicché l’espropriazione non è mai rientrata in considerazione. Secondo

gli appellanti sia la genesi dell’accordo, improntata su un rapporto di stretta

fiducia e collaborazione evincibili dalla testimonianza dell’avv. E__________ e

dallo scritto 23 giugno 1986 dell’UFT alla AO 1 (che menzionava chiaramente la

volontà di stabilire un indennizzo di natura privata, a esclusione dell’avvio

di qualsivoglia procedura espropriativa ex art. 20 vLFerr, cfr. doc. rich. V° e

doc. V – primo annesso all’appello), sia il suo stesso contenuto (che regolava

con criteri attinenti al diritto privato le modalità di quantificazione

dell’indennità per i futuri disagi annessi al traffico ferroviario sotterraneo,

non menzionava minimamente la possibilità espropriativa e comprendeva

oltretutto anche la concessione di un diritto di compera per un altro terreno)

sono totalmente agli antipodi rispetto alle modalità che caratterizzano un

intervento espropriativo.

Gli appellanti in secondo luogo puntualizzano che

essi, quali proprietari, erano d’accordo che la galleria attraversasse il loro

fondo e che, contrariamente a quanto osservato dal Pretore, non è mai stata in

discussione l’acquisizione di diritti da parte della AO 1 bensì soltanto il

relativo indennizzo, tant’è che a ragione è sempre stata applicata unicamente

la procedura ordinaria ex art. 20 cpv. 1 lett. b vOPFC e non quella combinata

(non necessaria).

A mente degli appellanti, pure a torto il primo

giudice avrebbe ignorato il parere del prof. P__________ da loro prodotto (doc.

L1), che ha concluso per la natura privata dell’accordo.

Inoltre, essi criticano il Pretore per aver trascurato

l’iter procedurale particolarmente tortuoso del progetto della galleria,

caratterizzato da una parte dall’urgenza di attuare i lavori (tant’è che essi

sono addirittura incominciati senza autorizzazione e poi approvati a

posteriori), e dall’altra dall’elaborazione di progetti di massima

insufficientemente precisi, non definitivi e in seguito più volte modificati

(cfr. doc. Z annesso 13, doc. rich. V° e doc. V - secondo, terzo, quarto e

quinto annessi all’appello). Per gli appellanti, ciò mostrerebbe chiaramente

che non era nell’interesse di nessuno, tantomeno in quel periodo, attivare la

procedura combinata e avviare una procedura espropriativa, che le parti hanno

sempre voluto a tutti i costi evitare.

Infine, precisando che il momento determinante per la

qualifica dell’accordo dovrebbe essere quello del deposito pubblico della

domanda definitiva e non di semplici ipotesi mai realizzate (come quella

pubblicata il 1983 e approvata il 1984, che neppure avallava il tracciato sul

fondo n. __________ bensì formulava una riserva al riguardo), gli appellanti

sostengono che tale momento vada casomai individuato (al più presto)

nell’approvazione dei nuovi piani in data 2 giugno 1988, siccome questi hanno

comportato una rilevante alterazione del progetto oltretutto per loro ben

preferibile (e meglio una definitiva estensione dell’interramento della

ferrovia e la conseguente modifica delle quote del tracciato ferroviario anche

sotto al fondo n. __________). Peraltro, la pubblicazione che ha condotto a

tale approvazione risale al 7 luglio 1987, sicché la connessione fra questa e

la convenzione del 10 luglio 1987 (necessaria per legittimare i lavori già in

corso e ottenerne l’approvazione, v. teste avv. E__________) è per gli

appellanti palese.

5.

La decisione pretorile già

contiene citazioni giurisprudenziali e dottrinali attinenti alla tematica in

esame. È comunque opportuno ricordare quanto segue.

Il diritto all’espropriazione trova il suo fondamento

in svariati atti normativi, fra cui la Legge federale sull’espropriazione

(LEspr-CH), la Legge di espropriazione del Cantone Ticino (LEspr-TI) e altre

leggi speciali quali la Legge federale sulle ferrovie (Lferr) e la Legge

federale sulle strade nazionali (LSN). L’espropriazione consiste nella

sottrazione forzata di un diritto patrimoniale sottostante alla garanzia della

proprietà privata (art. 26 cpv. 1 Cost) e nel suo trasferimento all’ente

espropriante mediante un atto unilaterale di sovranità allo scopo di

conferirgli i mezzi necessari per l’adempimento di un compito pubblico, dietro

piena indennità. Essa può avere per oggetto sia la proprietà, sia un diritto

reale limitato (imposizione forzata di una servitù, es. DTF 141 I 113), un

diritto di vicinato (obbligo di tollerare immissioni necessariamente connesse

all’esercizio di un’opera pubblica, es. STF 5A_772/2017 del 14 febbraio 2019

consid. 3.2, DTF 142 II 136) o un diritto personale di un conduttore o

affittuario (cfr. art. 5 cpv. 1 LEspr-CH) e si concretizza mediante una decisione

della competente autorità (relativamente al diritto all’esproprio, alla sua

portata, all’indennizzo e alle ulteriori conseguenze) o con un accordo fra le

parti, il cosiddetto contratto espropriativo di diritto pubblico o “Enteignungsvertrag”

(cfr. art. 54 LEspr-CH e art. 43 LEspr-TI). Una simile convenzione, malgrado il

tenore restrittivo delle predette norme, ha un’ampia portata e può regolare

varie questioni, fra cui il ritiro di un’opposizione, l’estensione o la

limitazione della portata dell’espropriazione, l’esecuzione di lavori di

ripristino oppure l’ammontare dell’indennizzo (DTF 114 IB 142 consid. 3b/aa,

102.

Ia 553 consid. 4a). Ciò non toglie che l’ente interessato può anche

raggiungere con i proprietari un accordo di natura privata, senza necessità di

ricorrere al suo diritto di espropriazione. Quest’ultimo, qualora riguardi la

cessione di diritti fondiari, deve rispettare le esigenze formali poste dal

Codice civile svizzero (che attualmente, per la concessione di una servitù

prediale, prevede l’iscrizione nel Registro fondiario e la forma dell’atto

pubblico ai sensi degli art. 731 cpv. 1 e 732 cpv. 1 CC ma che all’epoca dei

fatti, ai sensi dell’art. 732 vCC, permetteva la conclusione del contratto

nella semplice forma scritta). Un accordo espropriativo soggiace invece ai

requisiti imposti dalle norme di diritto pubblico, che tutt’ora prevedono la

forma scritta (dal momento che il coinvolgimento di un’autorità e del suo

personale specializzato, nonché l’apertura formale di un procedimento, già

favoriscono la precisione e la chiarezza delle soluzioni raggiunte e la

protezione del privato da un agire impulsivo, cfr. DTF 102 Ia 553 consid. 4a e

4c), oltre che la comunicazione dell’accordo alla competente autorità. Nondimeno,

la forma in cui è stato stipulato il contratto costituisce solamente un indizio

sulla natura del medesimo.

6.

La distinzione fra natura

privata e pubblica di un accordo non è sempre evidente. Secondo la

giurisprudenza, un contratto di diritto amministrativo è caratterizzato dal

fatto che riguarda direttamente l'adempimento di un compito pubblico oppure una

materia regolamentata dal diritto pubblico. Invece, lo Stato agisce

generalmente nell’ambito del diritto privato quando si procura le risorse necessarie

per l'adempimento dei suoi compiti pubblici mediante compravendita, appalto o

mandato, a meno che il privato sia direttamente incaricato dell'adempimento di

una funzione pubblica (STF 4A_116/2010 del 28 giugno 2010 consid. 4.2). La

qualifica del contratto può essere operata con l’ausilio di svariate teorie. La

teoria degli interessi e quella della funzione valutano se il contratto

persegue interessi privati o pubblici, rispettivamente l'adempimento di compiti

pubblici (cfr. DTF 128 III 250 consid. 2a, STF 4A_116/2010 del 28 giugno 2010

consid. 4.1 e 4A_275/2021 dell’11 gennaio 2022 consid. 4.1). Quella della

subordinazione pone invece l’accento sul rapporto fra le parti coinvolte, nel

senso che se un determinato ente, allo scopo di acquisire i diritti necessari

per un’opera pubblica, agisce alla stregua di un privato, intrattenendo con i

titolari di tali diritti una relazione di tipo paritario, il contratto

appartiene al diritto civile, sicché la sua forma e il suo contenuto sono

soggetti alle disposizioni del diritto privato e le controversie ivi derivanti

devono essere risolte innanzi al giudice civile. Se invece esso agisce mediante

atti di sovranità, ovvero quale autorità pubblica dotata di mezzi coercitivi

imponendo al privato un rapporto di subordinazione, l’accordo attiene al

diritto pubblico. Dal canto suo, la teoria modale esamina se una norma o la sua

violazione prevedano conseguenze o sanzioni di natura prettamente privata (ad

esempio: nullità di un atto giuridico) oppure di carattere pubblico (come la

revoca di un’autorizzazione).

Di principio, a nessuno di questi metodi viene

conferita, a priori, la precedenza rispetto agli altri (cosiddetto pluralismo

metodologico, cfr. DTF 149 I 25 consid. 4.4.4 e 138 II 134 consid. 4.1).

Più nello specifico, nell’ambito che qui interessa, il

Tribunale federale ha più volte ricordato che una convenzione antecedente

all’apertura della procedura espropriativa è di principio da qualificare quale

contratto di diritto privato, e una successiva quale contratto d’esproprio di diritto

pubblico (DTF 116 Ib 241 consid. 2, 114 IB 142 consid. 3b/bb, 102 Ia 553

consid. 4b), sottolineando che quest’ultima ipotesi ricorre unicamente dal

momento che il diritto all’esproprio è stato concesso o rivendicato,

rispettivamente la necessità e ammissibilità dell’esproprio sono state

stabilite perlomeno in via provvisoria (DTF 102 Ia 553 consid. 4d). Nel

contempo, in alcuni casi eccezionali il Tribunale federale ha qualificato come

contratti espropriativi di diritto pubblico anche degli accordi conclusi prima

di tale momento, osservando che non bisogna presumere troppo facilmente la

natura privata di un accordo e dunque che un privato abbia inteso rinunciare

alle garanzie a lui conferite dalle leggi sull’espropriazione (DTF 114 Ib 142

consid. 3b/bb).

L’alta Corte ha inoltre rilevato che il suddetto

criterio distintivo (conclusione del contratto prima o dopo l'avvio

dell'esproprio) è senz’altro applicabile alle procedure rette esclusivamente

dalla LEspr, ove la procedura viene avviata con la pubblicazione dei piani e

della tabella dei diritti da espropriare o, nella procedura abbreviata, con

l’avviso personale agli espropriati, e dunque con la chiara manifestazione

dell’intenzione, da parte dell’ente interessato, di fare uso del proprio

diritto coercitivo. La situazione è tuttavia diversa in quelle procedure

(cosiddette “combinate”, ove la procedura di espropriazione viene esperita

congiuntamente con quella di approvazione del progetto) rette da leggi federali

specifiche come la LSN o la Lferr. Queste procedure si suddividono

(attualmente) in due fasi: nella prima, che racchiude sia quella di

approvazione del progetto tecnico, sia quella di concessione del titolo di

esproprio, la competente autorità amministrativa da una parte esamina il

progetto, e dall’altra decide sull'ammissibilità della specifica richiesta di

esproprio, sulle obiezioni sollevate contro di essa e su natura, portata e

contenuto dei diritti da cedere. Questa prima fase si conclude con la decisione

di approvazione del progetto, che pure concede i diritti di esproprio. La

seconda fase si svolge innanzi alla Commissione federale di stima, riguarda

l’esecuzione dell’espropriazione sulla base di quanto precedentemente deciso e

si limita a stabilire le relative conseguenze, fra cui l’indennizzo dovuto.

Secondo il Tribunale federale, in tale ambito, il momento in cui l’ente

preposto agisce come titolare della sovranità nei confronti del privato

coincide già con la pubblicazione del progetto di realizzazione (DTF 114 Ib 142

consid. 3b/cc, STF 4A_116/2010 del 28 giugno 2010 consid. 4.3).

7.

Rimane tuttavia da precisare

che, prima dell’introduzione della Legge federale sul coordinamento e la

semplificazione delle procedure d'approvazione dei piani del 1° gennaio 2000 (che

ha uniformato le procedure di approvazione previste per la realizzazione di

vari tipi d’impianti a livello federale, generalizzando l’applicazione della

procedura combinata), ciascuna legge federale speciale stabiliva le proprie

regole.

Nello specifico la vLFerr, nella versione in vigore

sino al 31 dicembre 1984, prevedeva all’art. 18 che i piani per la costruzione

e la modifica degli impianti ferroviari dovevano essere approvati, prima della

loro esecuzione, dall’autorità di vigilanza, che l’approvazione era necessaria

anche per modifiche di piani già approvati (cpv. 1), che l’approvazione

definitiva dei piani aveva valore di decisione su tutte le opposizioni ai

medesimi e che rimaneva riservata la legislazione federale sull’espropriazione

(cpv. 4). L’Ordinanza sui progetti di costruzioni ferroviarie (vOPCF) del 23

dicembre 1932, nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 1984, stabiliva

che di regola la procedura di approvazione dei piani doveva precedere quella di

espropriazione/acquisto dei diritti necessari (art. 30 cpv. 1 e 31 cpv. 1), ma

che eccezionalmente essa e quella espropriativa potevano essere introdotte

contemporaneamente (art. 30 cpv. 2).

Nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 1985, la

vLFerr prevedeva all’art. 3 cpv. 2 che la procedura di espropriazione era

applicabile soltanto se erano falliti i tentativi di acquisire i diritti

necessari mediante trattative private o mediante ricomposizione particellare e

all’art. 18 cpv. 4 che se l’espropriazione era ritenuta necessaria, l’autorità

di vigilanza poteva ordinare, durante la procedura di approvazione dei piani,

il deposito dei medesimi (giusta la Legge federale sull’espropriazione) nonché

pronunciarsi sulle opposizioni e sulle domande di modifica dei piani. Quale

concretizzazione, la vOPCF, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 1985,

stabiliva all’art. 7 cpv. 3 che il progetto doveva essere completato da dati

precisi sul fabbisogno di fondi e di diritti reali, sulle possibilità di

acquistarli e sulla necessità di procedere a espropriazioni e contenere, fra le

altre cose, una lista dei terreni da acquistare, un compendio delle trattative

con i proprietari e altri aventi diritto, i contratti o progetti di contratto

con i privati e un piano di espropriazione giusta l’art. 27 cpv. 2 della LEspr.

Essa metteva a disposizione tre tipi di procedura d’approvazione:

a)

quella

semplificata per progetti di costruzione che non comportavano modifiche

sensibili dell’aspetto del luogo, non provocavano un aumento delle immissioni e

non ledevano i diritti di terzi (art. 20 lett. a);

b)

quella

ordinaria, applicabile qualora una procedura di espropriazione non fosse stata necessaria

o fosse eccezionalmente avvenuta dopo l’approvazione dei piani (art. 20 lett.

b), che in particolare prevedeva la consultazione del Cantone, del Comune e dei

terzi interessati (art. 22-22d) e stabiliva che, se i piani fossero stati

approvati prima dell’acquisto dei diritti necessari, l’approvazione doveva

essere corredata della riserva espressa che la decisione avrebbe potuto essere

modificata qualora in una procedura d’espropriazione successiva fossero state

formulate opposizioni comportanti una modifica dei piani (art. 22e);

c)

quella

combinata, ovvero che univa la procedura di approvazione e quella di

espropriazione, applicabile qualora una procedura d’espropriazione fosse stata

necessaria e attuabile contemporaneamente all’approvazione dei piani (art. 20

lett. c) e che prevedeva il coinvolgimento della Commissione federale di stima

(art. 23 seg.).

Il Tribunale federale non risulta aver stabilito

esplicitamente se anche nell’ambito della procedura ordinaria ai sensi della

vLFerr, il momento della pubblicazione del progetto di realizzazione

(pubblicazione dei piani per approvazione) possa essere il criterio

determinante per una distinzione fra accordo privato o pubblico. Una decisione

del Tribunale amministrativo federale (TAF A-859/2018 del 10 dicembre 2020),

riguardante il progetto di posa di una linea elettrica ad alta tensione

soggetto ad approvazione ai sensi della Legge federale concernente gli impianti

elettrici a corrente forte e a corrente debole (Legge sugli impianti elettrici,

LIE) secondo una procedura (a suo tempo) antecedente e separata rispetto a

quella espropriativa (ovvero non combinata), ha stabilito la natura privata di

un accordo stipulato dopo l’approvazione dei piani, ma prima dell’avvio di

qualsivoglia atto espropriativo. La decisione è stata impugnata al Tribunale

federale, che tuttavia ha dichiarato il ricorso irricevibile, non entrando nel

merito della tematica.

8.

Ora, nell’ambito della

presente controversia va premesso che ciascuna autorità giudiziaria esamina

autonomamente la propria competenza (sicché il coinvolgimento della Commissione

federale di stima, neppure più postulato in questa sede, non può essere

risolutivo né tantomeno vincolante per un giudice civile), come pure che nessuna

parte contesta che l’azione in esame si fonda sulla convenzione 10 luglio 1987 ovvero

che è di tipo contrattuale e che la qualifica di quest’ultima è determinante

per l’esame del presupposto processuale della competenza materiale.

Nel caso concreto, la forma del contratto (semplice

forma scritta, a suo tempo prevista sia in ambito pubblico che privato) non

costituisce un elemento decisivo, seppur si possa rilevare che esso non è stato

trasmesso alla Commissione federale di stima, che mai è stata coinvolta

nell’operazione (cfr. doc. rich. VIII°).

Risulta piuttosto determinante che nella fattispecie

le competenti autorità hanno sempre e solamente applicato la procedura

ordinaria ai sensi dell’art. 20 lett. b vOPCF (rispettivamente quella

semplificata, per alcune marginali varianti di progetto) e mai quella

combinata, ovvero hanno condotto una procedura di approvazione dei piani completamente

separata da quella espropriativa, che non ha mai avuto luogo (circostanza che

la AO 1 non contesta e che pure il Pretore ha rilevato, senza tuttavia trarne

la corretta conseguenza). In effetti, nella fattispecie si è realizzata

l’ipotesi auspicata dall’art. 3 cpv. 2 vLFerr, ovvero l’acquisizione dei

diritti necessari da parte della società ferroviaria mediante trattative

private. La stretta collaborazione fra le parti, le intense negoziazioni e

l’intenzione comune di evitare l’avvio di una procedura espropriativa (anche

nell’ottica di un contenimento delle tempistiche di approvazione dei piani e

della necessità per la AO 1 di attuare quanto prima i lavori, ai fini

dell’ottenimento dei sussidi federali) emergono sia dal tenore dell’accordo del

10.

luglio 1987, sia da ulteriori scritti redatti in fase di trattative, come quelli

del 30 aprile 1986, del 23 giugno 1986 e del 27 novembre 1986 (doc. rich. VI.1°,

VI.2°, VI.4°) nonché dalla testimonianza dell’avv. E__________ (doc. L).

Se ne deve concludere che la convenzione 10 luglio

1987, stipulata dopo la pubblicazione e approvazione dei primi piani (che già

riguardavano il fondo part. n. __________, come sopra esposto nella parte in

fatto) e dopo l’inizio dei lavori, ma senza che l’ipotesi espropriativa fosse

mai stata concretamente prospettata né tantomeno avviata, dev’essere

qualificata come contratto di natura privata, analogamente a quanto deciso dal

TAF nella summenzionata decisione A-859/2018 del 10 dicembre 2020. Alla luce di

tutte le circostanze del caso concreto, ritenere preponderanti altri elementi,

così come suggerito dalla parte appellata, quali la possibilità puramente

astratta di una futura espropriazione o l’interesse pubblico che riveste la

realizzazione di una galleria ferroviaria da parte di un’azienda di trasporto concessionaria,

a mente di questa Camera svuoterebbe di significato sia le normative di legge

sopra citate e la più specifica giurisprudenza federale riferita alla data di

stipulazione della convenzione rispetto all’avvio della procedura

espropriativa, sia infine gli sforzi bonali che hanno permesso alle parti di

evitarne l’apertura. Per questi stessi motivi anche la tesi del primo giudice

secondo la quale la AO 1 avrebbe agito quale autorità pubblica dotata di mezzi

coercitivi non può trovare spazio.

9.

In conclusione, la competenza

materiale del Pretore per pronunciarsi sulla pretesa azionata deve ritenersi

data. L’appello deve pertanto essere accolto, con conseguente annullamento

della decisione di prima sede e rinvio dell’incarto alla Pretura per il

proseguimento della procedura. In particolare, il Pretore dovrà chinarsi

sull’ulteriore eccezione preliminare della parte convenuta (prescrizione),

rispettivamente (se necessario) verificare

se la riserva formulata al punto 1a della convenzione sia qualificabile come

accordo, promessa di contrattare, dichiarazione d’intenti o in altro modo, rispettivamente

se e quali pretese gli attori vi possano derivare.

10.

Le spese giudiziarie di seconda

sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 1’336’309.-, determinante

anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale, seguono la

soccombenza della parte appellata (art. 104 e 106 CPC). Le spese processuali,

calcolate secondo quanto prescritto dagli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 15’000.-

onde tener conto del tema limitato della presente decisione. Le ripetibili,

quantificate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar,

tenuto pure conto delle spese e dell’IVA e opportunamente ridotte ai sensi

dell’art. 13 RTar, sono fissate in fr. 8'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

1. L’appello 22 marzo 2023 di AP 2 e AP 1 è accolto.

§ Di conseguenza, la decisione 27

febbraio 2023 del Pretore __________ (inc. n. OR.2018.3) è annullata e

l’incarto è ritornato alla Pretura per la continuazione della procedura.

2. Le

spese processuali della procedura d’appello, pari a

fr. 15’000.-, sono a carico della parte appellata, che rifonderà agli

appellanti complessivi fr. 8’000.- per ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura __________

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF).

Il ricorso

è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90

LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune

conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,

o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.

91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate

separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92

cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il

ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio

irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una

decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o

dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).