Sospensione dell'esecuzione in via cautelare (art. 85a cpv. 2 LEF)

Incarto n.

12.2023.43

Lugano

12 maggio 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. CA.2022.378/379 della Pretura del Distretto

di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 27 dicembre 2022 da

AP

1

patrocinato dall’ PA 1

contro

AO

1

patrocinato dall’ PA 2

volta a ottenere in via

supercautelare e cautelare la sospensione della procedura esecutiva di cui al

PE n. __________ dell’UE di Lugano fino alla decisione definitiva in merito

alla contestuale azione di accertamento dell’inesistenza del relativo debito

(di complessivi fr. 91'876.15);

considerato che il Pretore

ha dapprima accolto la misura di sospensione in via supercautelare il 30

dicembre 2022, per poi revocarla con decisione 9 marzo 2023 dopo aver sentito il

convenuto;

appellante l'istante con

appello 22 marzo 2023, con cui ha chiesto in via preliminare la concessione

dell’effetto sospensivo al gravame e nel merito la riforma del querelato

giudizio nel senso di confermare il provvedimento supercautelare, con protesta

di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto con risposta

28 marzo 2023 ha postulato la reiezione del gravame, pure protestando spese e

ripetibili;

visti altresì la replica spontanea

6 aprile 2023 dell’appellante, la duplica spontanea 19 aprile 2023

dell’appellato e l’ulteriore scritto 28 aprile 2023 dell’appellante;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Con contratto di

compravendita dell’8 ottobre 2022 (doc. E/3)AO 1 ha acquistato da G__________

SA (ora in liquidazione), rappresentata dal suo amministratore unico AP 1, il

50% della proprietà di una scultura di __________ denominata “__________”, per

un prezzo di € 125'000.-, di cui € 68'400.- da versare mediante bonifico

bancario sul conto della società, mentre i restanti € 56'600.- sarebbero stati

corrisposti mediante trasferimento a AP 1 della proprietà integrale (“ripresa”)

di un quadro di __________ intitolato “__________”. La versione del contratto di

cui al doc. E statuiva che “La firma del presente atto di vendita vale anche

quale ricevuta da parte di G__________ SA per la consegna dell'opera di __________

oggetto della ripresa”. La versione di cui al doc. 3, recante una

successiva firma del 12 ottobre 2020, conteneva un’aggiunta secondo cui la sottoscrizione

valeva anche “quale ricevuta per la consegna in contanti di EUR 68'400.-”.

B.

Dando atto che AO

1 acquistava la scultura nella prospettiva di rivenderla a terze persone, AP 1

si è impegnato a restituirgli il prezzo pagato qualora detta vendita non fosse

andata a buon fine, dedotto l’importo di € 17'500.- già versatogli (v.

dichiarazione 13 febbraio 2021 di cui al doc. 4). Non essendosi la vendita a

terzi realizzata, AP 1 ha nuovamente riconosciuto il suo obbligo di

restituzione dell’importo, nel frattempo ridottosi a € 77'500.- alla luce

dell’avvenuto versamento di un ulteriore acconto di € 30'000.- (dichiarazione

18 agosto 2021 di cui al doc. 5).

C.

Non essendo

l’importo stato integralmente restituito, AO 1 ha avviato una procedura

esecutiva innanzi all’UE di Lugano, che in data 22 settembre 2021 ha emesso a

carico di AP 1 il precetto esecutivo (PE) n. __________ per fr. 84'583.90

(€ 77'500.-) quale debito residuo di cui sopra e per fr. 15'000.- quale

ulteriore debito esulante dalla presente procedura. AP 1 ha interposto

opposizione, che è tuttavia stata rigettata con decisione 21 gennaio 2022 dal

Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, per l’importo di fr. 84'583.90 oltre

interessi del 5% dal 14 agosto 2021 (inc. SO.2021.4561).

D.

Nell’ambito di una

procedura cautelare innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1 (inc.

CA.2022.54/55), avente pure quale oggetto la citata scultura di __________, è

stata raggiunta in data 21 aprile 2022 una transazione giudiziale, nell’ambito

della quale, per quanto qui d’interesse, AP 1 si è riconosciuto debitore, nei

confronti di AO 1, dell’importo di fr. 84'583.90 oltre interessi del 5% dal 14

agosto 2021 di cui alla summenzionata decisione di rigetto provvisorio

dell’opposizione, che secondo gli accordi sarebbe divenuto esigibile dal 31

dicembre 2022. AO 1 si è da parte sua impegnato a ritirare la sua domanda di

pignoramento provvisorio e a sospendere la procedura esecutiva sino al 31

dicembre 2022. Di conseguenza, il medesimo giorno il Pretore ha stralciato la

procedura per intervenuto accordo ai sensi dell’art. 241 CPC.

E.

Il 18 agosto 2022,

su richiesta di AO 1, l’UE di Lugano ha notificato ad AP 1 un avviso di

pignoramento (doc. B) per l’importo complessivo di fr. 91'876.15 (spese e

interessi compresi). Il pignoramento previsto il 9 settembre 2022 non ha

tuttavia avuto luogo, e il patrocinatore di AP 1 ha segnalato all’Ufficio

esecuzioni che secondo quanto pattuito fra le parti, l’esecuzione doveva

rimanere sospesa sino a fine dicembre (doc. C e D).

F.

Con petizione 27

dicembre 2022 AP 1 ha convenuto AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, Sezione 1, chiedendo al Pretore di accertare l’inesistenza del debito di

fr. 91'876.15 in applicazione dell’art. 85a cpv. 1 LEF (inc. OR.2022.253), con

contestuale domanda supercautelare e cautelare di sospensione dell’esecuzione secondo

il relativo cpv. 2 (inc. CA. 2022.378/379), evidenziando in sintesi che la

transazione giudiziaria sarebbe viziata da un suo errore essenziale, non avendo

egli in realtà mai ricevuto il pagamento di € 68'400.-.

G. Con decisione 30 dicembre 2022 il Pretore

ha provvisoriamente accolto l’istanza in via supercautelare, decretando la

sospensione dell’esecuzione.

H.

Con osservazioni 13

gennaio 2023 AO 1 si è opposto all’istanza cautelare e ha chiesto la revoca del

provvedimento supercautelare, sottolineando in particolare che la somma di €

68'400.- era stata versata in contanti nelle mani di AP 1 (v. doc. 3) e che

quest’ultimo lo aveva in seguito più volte confermato.

I.

Con replica

spontanea 30 gennaio 2023, duplica spontanea 1° febbraio 2023, triplica

spontanea 10 febbraio 2023 e quadruplica spontanea 23 febbraio 2023 le parti

hanno ulteriormente approfondito le proprie antitetiche posizioni.

J.

Con decisione 9

marzo 2023 il Pretore ha respinto l’istanza cautelare 27 dicembre 2022,

revocando il provvedimento supercautelare 30 dicembre 2022 nonché ponendo le

spese processuali (fr. 350.-) e le ripetibili (fr. 2'200.-) a carico

dell’istante.

K.

AP 1 è insorto contro il

giudizio pretorile con appello 22 marzo 2023, con cui ha chiesto in via preliminare

la concessione dell’effetto sospensivo al suo gravame (ovvero di ripristinare

provvisoriamente la sospensione dell’esecuzione decretata in via

supercautelare) e nel merito la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere

la sua istanza cautelare 27 dicembre 2022 e conseguentemente confermare la

decisione supercautelare 30 dicembre 2022, con protesta di spese e ripetibili.

L.

Con risposta 28 marzo 2023 AO

1 ha

postulato di dichiarare irricevibile la richiesta di effetto sospensivo e di

respingere integralmente il gravame, con protesta di spese e ripetibili di secondo

grado.

M.

L’appellante ha in seguito

ancora prodotto la replica spontanea 6 aprile 2023, alla quale è seguita la

duplica spontanea 19 aprile 2023 dell’appellato. Con scritto 28 aprile 2023

l’avv. PA 1 ha comunicato l’apertura di un procedimento penale a carico del suo

cliente AP 1, postulando la sospensione della presente causa ai sensi dell’art.

126 CPC alla luce della stretta connessione fra le due procedure.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

Preliminarmente, occorre

chinarsi sull’istanza di sospensione del procedimento inoltrata dall’avv. PA 1.

La stessa non può trovare accoglimento, in primo luogo poiché contraria al

principio della celerità vigente in ambito cautelare, e in secondo luogo a causa

della sua insufficiente motivazione, non spiegando perché le risultanze del

procedimento penale dovrebbero influire sull’esito di questo giudizio, riguardante

un riconoscimento di debito e la richiesta di sospensione di una procedura

esecutiva. La procedura d’appello, matura per il giudizio, deve pertanto

proseguire il suo corso.

2.

Le decisioni di prima istanza

in materia di provvedimenti cautelari, comprese quelle fondate sull’art. 85a

cpv. 2 LEF, sono impugnabili mediante appello, qualora il valore litigioso

dell’ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata sia di almeno

fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CPC). Ciò risulta essere il caso

nella fattispecie, ritenuto che l’esecuzione di cui si chiede la sospensione

verte su fr. 91'876.15.

3.

I termini di impugnazione e

risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di adozione di provvedimenti

cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie,

l’appello 22 marzo 2023 contro la sentenza 9 marzo 2023 (notificata a AP 1 il

13.

marzo 2023) è tempestivo e rientra nella competenza della Seconda Camera

civile del Tribunale d’appello (art. 48 lett. b n. 1 LOG). Parimenti tempestive

sono la risposta all’appello 28 marzo 2023, la replica spontanea 6 aprile 2023

e la duplica spontanea 19 aprile 2023.

4.

Con la decisione impugnata, il

Pretore ha in sintesi evidenziato che AP 1 poteva rimettere in discussione il

contenuto della transazione giudiziale del 21 aprile 2022 solo con una domanda

di revisione (art. 328 cpv. 1 lett. c CPC) che tuttavia il medesimo ha omesso

di presentare, e non con una domanda di accertamento dell’inesistenza del

debito ai sensi dell’art. 85a cpv. 1 LEF, sicché la contestuale richiesta

cautelare di sospensione dell’esecuzione ex art. 85a cpv. 2 LEF doveva essere

respinta.

5.

Con l’impugnativa l’appellante

ribadisce che, allorché ha sottoscritto i vari riconoscimenti di debito e la

transazione giudiziale, egli si trovava in un errore manifesto, siccome era convinto

che la controparte avesse effettuato il previsto pagamento di € 68'400.-,

quando in realtà nella contabilità societaria di G__________ SA (nel frattempo

fallita e messa in liquidazione) non ve ne è traccia. A tal proposito, il

Pretore avrebbe trascurato che il doc. E prevedeva il versamento alla società tramite

un bonifico bancario e che la controparte non ne ha mai dimostrato l’esistenza.

Il primo giudice avrebbe inoltre omesso di considerare le sue contestazioni

relative al doc. 3, contenente la presunta ricevuta di pagamento di € 68'400.-

in contanti. E meglio, l’appellante sostiene di non avere mai sottoscritto tale

documento e che la firma ivi apposta non gli appartiene, e rileva di avere già

(invano) chiesto la produzione del documento in originale nonché una perizia

grafologica. A mente dell’appellante, il Pretore avrebbe anche errato nel

ritenere che le sue lagnanze andassero sollevate mediante una domanda di

revisione. Piuttosto, essendo la procedura esecutiva (alla luce dell’accordo

giudiziario raggiunto) divenuta priva di opposizione e definitiva, il rimedio di

cui all’art. 85a LEF sarebbe l’unico a sua disposizione, anche perché solo il

medesimo permetterebbe la sospensione dell’esecuzione a suo carico. Considerato

che il pignoramento della sua abitazione è imminente, l’appellante postula

altresì il conferimento dell’effetto sospensivo al gravame per la durata della

procedura di secondo grado, nel senso di ripristinare provvisoriamente, già

nelle more di causa, il provvedimento supercautelare di sospensione del 30

dicembre 2022.

6.

Secondo l’art. 85a cpv. 1 LEF,

l’escusso può domandare in ogni tempo (indipendentemente dall’esistenza o

assenza di un’opposizione), al tribunale del luogo dell’esecuzione

l’accertamento dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione

di una dilazione. Se la domanda appare molto verosimilmente fondata e i beni

del debitore (nell’ambito di un’esecuzione in via di pignoramento) sono nel

frattempo stati pignorati, in modo tale da fornire al creditore una garanzia

per la propria pretesa (cfr. STF 4A_580/2019 del 16 aprile 2020 consid. 3.3; Bangert in: Basler Kommentar, SchKG, 3a

ed., n. 22 ad art. 85a; Vock/Aepli-Wirz

in: Kommentar zum SchKG, 4a ed., n. 13 ad art. 85a) il giudice può,

prima della loro realizzazione o della ripartizione, sospendere l’esecuzione

fino a una sua pronuncia definitiva sul tema (art. 85a cpv. 2 cifra 1 LEF). Per

la dottrina e la giurisprudenza, con la locuzione “domanda molto

verosimilmente fondata” s’intende che le possibilità di successo del

debitore devono apparire chiaramente maggiori ("deutlich besser")

di quelle del creditore (STF 4A_176/2010 del 23 agosto 2010 consid. 3.2 e

4A_123/2009 del 2 settembre 2009 consid. 5.2; IICCA del 15 gennaio 2018, inc.

12.2017.173).

7.

In presenza di una decisione

giudiziaria esecutiva ai sensi dell’art. 80 LEF, alla luce dell’effetto della

regiudicata, l'escusso che agisce in virtù dell'art. 85a cpv. 1 LEF può

prevalersi solamente di fatti subentrati successivamente alla sua emanazione

(veri nova o “nova proprement dits”, quali l’esito di

un’eventuale impugnazione, oppure la successiva estinzione del debito) oppure

delle eccezioni o condizioni che risultano dalla decisione medesima. In altre

parole l’escusso non può più, con tale strumento, rimettere in discussione gli

accertamenti vincolanti e definitivi del giudice (STF 5D_29/2019 del 21 gennaio

2020.

consid. 1.2, 9C_492/2019 del 24 ottobre 2019 consid. 4, 5A_135/2019 del 24

aprile 2019 consid. 3.1.2 e 5A_424/2015 del 27 aprile 2016 consid. 4.2; v.

anche IICCA del 28 luglio 2022, inc. 12.2022.87, consid. 3 e Kostkiewicz in: SchKG Kommentar, 20a

ed., n. 7-8 ad art. 85a).

8.

Con una transazione giudiziale

ai sensi dell’art. 241 cpv. 2 CPC, le parti raggiungono un accordo in sede di

udienza, rispettivamente trasmettono al giudice per iscritto l’accordo da loro

stipulato o glielo comunicano oralmente, con relativa registrazione a verbale

(IICCA del 10 gennaio 2023, inc. 12.2022.94). La transazione giudiziale è un

surrogato di decisione, ovvero equivale a una decisione ex art. 236 CPC, ha

effetto di regiudicata e costituisce un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione

ai sensi dell’art. 80 LEF. Quale conseguenza, il giudice stralcia la causa dal

ruolo in applicazione dell’art. 241 cpv. 3 CPC. La decisione di stralcio ha

carattere meramente dichiarativo, ovvero si limita a prendere atto della

raggiunta transazione, accertandone la validità processuale e certificandone

l’effetto di decisione. Di conseguenza, essa è impugnabile unicamente sul tema

delle spese ai sensi dell’art. 110 CPC, mentre il contenuto della transazione

può essere riconsiderato nel merito soltanto mediante lo strumento della

revisione ex art. 328 cpv. 1 lett. c CPC (cfr. DTF 139 III 133 consid. 1.2, 1.3

e 1.4) in presenza di lacune materiali o formali (segnatamente: nullità o vizi

di volontà). La domanda dev’essere presentata entro 90 giorni dalla scoperta

del motivo di revisione (art. 329 cpv. 1 CPC).

9.

Nel caso concreto,

l’appellante non contesta che la transazione giudiziale 21 aprile 2022

costituisce una decisione ex art. 80 LEF e ha effetto di regiudicata. Non

invocando il medesimo dei fatti sorti solamente dopo tale momento né eccezioni

o condizioni derivanti dal contenuto della transazione medesima (ritenuto che

essa dà per assodato il debito, senza riserva alcuna), l’azione di accertamento

negativo di cui all’art. 85a cpv. 1 LEF non era pertanto proponibile. In altre

parole l’appellante ha omesso, come a ragione evidenziato dal primo giudice, di

contestare la transazione mediante lo strumento corretto, ovvero mediante

domanda di revisione (se del caso corredata di una richiesta di effetto

sospensivo o di provvedimenti cautelari, v. art. 331 CPC), per cui tale

surrogato di decisione è, anche per questa Camera, vincolante. Ciò già basta

per respingere l’impugnativa.

10.

Comunque sia, la richiesta

cautelare ex art. 85a cpv. 2 LEF non avrebbe avuto migliore sorte.

Innanzitutto, non essendo il pignoramento ancora avvenuto, ovvero non avendo il

creditore finora ottenuto (per quanto è dato capire) una garanzia per la sua

pretesa, la sospensione dell’esecuzione sarebbe stata prematura alla luce della

summenzionata dottrina e giurisprudenza. Inoltre, l’appellante neppure sostanzia

sufficientemente la sua tesi relativa all’origine, rispettivamente alla

falsità, della firma apposta sul doc. 3 (attestante, a pochi giorni di distanza

dalla stipulazione del contratto, la modifica delle modalità di pagamento,

ovvero la ricezione dell’importo di € 68'400.- in contanti). In primo luogo, la

firma potrebbe essergli attribuibile già solo alla luce di un sommario

confronto con quelle (mai contestate) da lui apposte sui doc. A, E, 3 e 4, ed è

coerente con i riconoscimenti di debito da lui successivamente formulati. In

secondo luogo, egli non ha (nemmeno con la replica spontanea) offerto elementi

concreti che facciano seriamente ipotizzare una contraffazione. In altre

parole, le sue contestazioni non sarebbero in ogni caso bastate, a questo

stadio della procedura, per far risultare la sua tesi molto più verosimile di

quella della controparte.

11.

Per tutti questi motivi,

l’appello dev’essere respinto, con conseguente conferma della decisione

pretorile. La richiesta di conferimento dell’effetto sospensivo contenuta

nell’impugnativa diviene così priva d’oggetto.

12.

Le spese giudiziarie di

seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 91'876.15,

determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale,

seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate

in base agli art. 2, 10 e 13 LTG, ammontano a fr. 1’000.-. Le ripetibili,

calcolate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, 2 let. b e 5 RTar, tenuto pure conto

delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 2’000.-.

13.

La decisione con la quale il giudice rifiuta la sospensione

della procedura esecutiva secondo l'art. 85a cpv. 2 LEF è incidentale e può

essere impugnata subito in forza dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF nella misura

in cui è suscettibile di causare un pregiudizio irreparabile (STF 4A_123/2009

del 2 settembre 2009 consid. 1.1, 4D_68/2008 del 28 luglio 2008 consid. 1.1 e

5P.69/2003 del 4 aprile 2003 consid. 4.1.2).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar,

decide:

1. L’istanza di sospensione del procedimento (art. 126 CPC)

inoltrata da AP 1 il 28 aprile 2023 è respinta.

2. L’appello 22 marzo 2023 di AP 1 è respinto.

3. Le spese processuali della procedura d’appello, pari a fr. 1’000.-,

sono a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellato fr. 2’000.- per

ripetibili di seconda sede.

4. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1, e all’Ufficio esecuzione di Lugano

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo

di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario

sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi

con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia

di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di

diritti costituzionali (art. 98 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante

le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo

né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).