Banca - responsabilità per ordini falsi - denuncia della lite - regresso nei confronti del gestore esterno -

Incarto n.

12.2023.86

Lugano

4 dicembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa – inc. n. OR.2018.259 – della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, promossa con petizione 18 dicembre 2018 da

AP

1,

patrocinata da PA 1,

contro

AO

1,

patrocinata dall'

con cui

l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 440'475.25,

USD 3'367'118.25 e fr. 248'640.- oltre interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di

fr. 177'796.45 oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018 o, in subordine, di €

372'937.75 e USD 2'850'842.38 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 e di fr.

248'640.- più fr. 170'640.- oltre interessi del 5% dal 15 dicembre 2017 o, in

via più subordinata, di fr. 511'867.48, fr. 3'372'909.69 e fr. 248'640.- più

interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr. 177'796.45 oltre interessi del 5%

dal 22 giugno 2018 o infine, in via ulteriormente subordinata, di fr.

433'383.50 e fr. 2'855'745.83 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 come pure

di fr. 248'640.- e fr. 170'640.- oltre accessori del 5% dal 15 dicembre 2017;

domande

avversate dalla convenuta e che il Pretore ha respinto con decisione 9 giugno

2023, ponendo le spese processuali di complessivi 37'500.- a carico

dell'attrice, tenuta a rifondere alla controparte fr. 78'000.- per ripetibili;

appellante l'attrice

con atto di appello 4 luglio 2023, con cui chiede la riforma del giudizio

impugnato nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e

ripetibili di primo e secondo grado;

mentre la convenuta, con

risposta 11 settembre 2023, postula il rigetto dell'appello, pure con protesta

di spese e ripetibili di secondo grado;

preso

atto della replica spontanea 22 settembre 2023 dell'attrice e della lettera 9

ottobre 2023 in cui la convenuta ribadisce la propria posizione;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. R__________ M__________,

cittadino australiano, all'epoca residente a Hong Kong, nel novembre del 2012

ha aperto un conto corrente privato e un deposito presso la succursale luganese

della AP 1. Contestualmente egli ha sottoscritto una esclusione di responsabilità

(waiver) relativa al traffico e-mail non codificato (doc. AA*) e ha

rilasciato alla AO 1 (poi divenuta, nel dicembre 2016, AO 1 e, dal giugno 2019,

AO 1) una procura amministrativa per gestori patrimoniali esterni (doc. E*).

B. Dall'apertura del

conto fino al 25 febbraio 2014 il cliente ha emesso vari ordini di pagamento

seguendo diverse modalità. In parte ha trasmesso gli ordini per telefono. In

parte si .fatto compilare gli ordini dalla AO 1 per poi inoltrarli firmati per

posta alla banca o per fax al gestore patrimoniale. In 12 occasioni egli ha rilasciato

gli ordini di pagamento per e-mail alla AO 1 la quale li ha poi girati alla

banca. In due di queste occasioni, e più precisamente il 14 ottobre 2013 e il

25 febbraio 2014, l'esecuzione degli ordini è stata preceduta da una conferma

del cliente. Negli altri casi invece gli ordini di pagamento inoltrati per

e-mail non sono stati precedentemente confermati dal cliente, ma solo in

seguito all'operazione, in parte anche a distanza di mesi. Tutte queste operazioni

non hanno dato adito a contestazioni (doc. F*, pag. 19 a 23).

C. Dal 26 febbraio al 17

marzo 2014 le cose sono cambiate. AP 1 ha eseguito a debito del conto di R__________

M__________ nove ordini in favore di sconosciuti beneficiari in Gran Bretagna,

Hong Kong, Cina, Australia e Tailandia (allorché in precedenza i bonifici erano

limitati alla Svizzera e all'Italia) in base alle istruzioni che le erano state

trasmesse per e-mail dall'indirizzo della AO 1 e alle quali erano acclusi gli

ordini e-mail (presunti) del cliente, per un importo complessivo di €

381'367.17 e USD 2'850'842.38. Il 24 marzo 2014 R__________ M__________ ha

informato la banca e il gestore patrimoniale, nella persona del suo organo M__________

G__________ (direttore e in seguito anche membro del consiglio di

amministrazione), che gli ordini per quelle nove transazioni non provenivano da

lui e che pertanto non le avrebbe ratificate. Il 15 aprile 2014 R__________ M__________

ha sporto denuncia penale contro ignoti al Ministero pubblico del Cantone

Ticino (doc. F*, pag. 2 e 38).

D. Con sentenza –

passata in giudicato – 15 dicembre 2017 il Tribunale civile di Basilea ha

accolto la petizione di R__________ M__________ e ha condannato AP 1 – che in

precedenza aveva denunciato la lite alla AO 1 la quale però ha rinunciato a

intervenire – al pagamento di € 372'937.75 e USD 2'850'842.38 oltre interessi

del 5% dal 22 agosto 2014, ponendo le spese processuali di fr. 60'000.- più i

costi della procedura di conciliazione di fr. 18'000.- a carico della banca,

tenuta a rifondere alla controparte ripetibili di fr. 158'000.- più fr.

12'640.- di IVA (doc. F*).

In sintesi, i giudici

basilesi, premesso che le nove transazioni litigiose non concernevano la

gestione patrimoniale bensì il traffico dei pagamenti (loc. cit., pag. 11),

hanno accertato che nell'inoltrare le e-mail alla banca la AO 1 fungeva da semplice

messaggera e quindi da ausiliaria del cliente (pag. 25) come pure che gli

ordini di pagamento, pur provenendo dall'indirizzo privato di posta elettronica

del cliente, non erano stati disposti da costui. Essi hanno inoltre appurato

che, contrariamente a quanto prescritto dal waiver relativo al traffico

e-mail (doc. AA*), che abilitava la banca a trattare solo gli ordini provenienti

e destinati a determinati indirizzi (in provenienza: f__________.n__________@AO 1.com e m__________.g__________@AO 1.com; a destinazione:

m__________.t__________@AP 1.com e k__________.b__________@AP 1.com), AP 1 aveva

accettato di trattare anche messaggi arrivati ad altre caselle (in concreto:

delle sue collaboratrici M__________ W__________ e J__________ R__________;

pag. 33 a 35). E benché il contegno assunto dalla AO 1 e la prassi precedentemente

instaurata indiziassero l'autenticità degli ordini di pagamento (che di

principio spettava alla banca esaminare: pag. 33 consid. 4.3.4.3.3), il mancato

ossequio dell'accordo relativo al traffico e-mail e la presenza di diverse

anomalie nelle nove transazioni in questione (quali il luogo dei conti

beneficiari, la differente valuta [in USD] per cinque delle nove operazioni, la

consistenza e la frequenza degli ordini: pag. 38 seg.) dovevano indurre la

banca a più precise verifiche, quali una richiesta degli ordini originali, un call

back presso il cliente (che risultava senz'altro esigibile ed era anche

stato in parte eseguito prima delle nove operazioni litigiose) o attraverso

altri meccanismi. Non avendolo fatto – hanno concluso i giudici basilesi – la

banca aveva agito in maniera gravemente negligente e non poteva dunque

avvalersi della buona fede e della clausola di trasferimento del rischio

formulata all'art. 1.2 delle condizioni concernenti le relazioni d'affari (doc.

Z*) né pretendere che i pagamenti a terzi non autorizzati dispiegassero effetto

liberatorio (pag. 39 seg.). Non potendo pertanto la banca opporre all'azione

del cliente in esecuzione del contratto una propria pretesa di risarcimento

danni, il Tribunale civile di Basilea ha accolto la richiesta di R__________ M__________

(pag. 40, 44 e 45).

E. Fatto fronte agli

oneri stabiliti nella sentenza basilese (doc. G*) oltre che alle proprie spese

legali (fr. 177'796.45) di quella procedura (doc. H*, I*), AP 1, ottenuta

l'autorizzazione ad agire (inc. CM.2018.421), con petizione 18 dicembre 2018 ha

convenuto AO 1 dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano per ottenerne la

condanna – in via principale – al pagamento di € 440'475.25, USD 3'367'118.25 e

fr. 248'640.- oltre interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr. 177'796.45

oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018. In subordine essa ne ha chiesto la

condanna al pagamento di € 372'937.75 e USD 2'850'842.38 più interessi del 5%

dal 22 agosto 2014 e di fr. 248'640.- più fr. 170'640.- oltre interessi del 5%

dal 15 dicembre 2017 o, in via più subordinata, di fr. 511'867.48, fr.

3'372'909.69 e fr. 248'640.- più interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr.

177'796.45 oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018. In via ulteriormente

subordinata la banca ha postulato la corresponsione di fr. 433'383.50 e fr.

2'855'745.83 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 come pure di fr. 248'640.-

e fr. 170'640.- oltre accessori del 5% dal 15 dicembre 2017.

In sintesi, la banca si è

rivalsa sul gestore patrimoniale rilevando che essa poteva in buona fede presumere

che AO 1 verificasse, come le competeva sulla base degli accordi presi, la

veridicità delle istruzioni impartite per e-mail dal cliente prima di

inoltrargliele, ad esempio attraverso una telefonata al medesimo. Tale obbligo

non scaturiva solo dal rapporto di fiducia esistente tra la banca e il gestore

esterno e dalla prassi instauratasi tra le parti in merito all'esecuzione degli

ordini di pagamento impartiti dal cliente, ma anche dalla contrattualistica (in

particolare dalla convenzione quadro e dalla procura amministrativa) in essere

fra le parti. Oltre a ciò, il contegno assunto dalla convenuta, che non si era

limitata a trasmettere in maniera acritica le e-mail in provenienza dal cliente

ma aveva anche fornito rassicurazioni al riguardo, l'aveva indotta a ritenere

che la situazione fosse effettivamente sotto controllo. E quand'anche la

convenuta non avesse avuto obblighi di verifica, essa avrebbe dovuto rispondere

per avere agito, senza esserne autorizzata, in qualità di rappresentante del

cliente e per avere, in tale falsa funzione ordinato alla banca di eseguire le

nove transazioni problematiche che R__________ M__________ si è rifiutato di ratificare.

F. Con risposta 18

febbraio 2019 la convenuta si è opposta alla petizione proponendone l'integrale

reiezione. Essa ha rimproverato alla banca di avere agito con negligenza e di

non avere verificato la veridicità degli ordini impartiti, omettendo in

particolare di telefonare al cliente nonostante si fosse assunta tale compito.

G. Con replica 10

settembre 2019 e duplica 16 dicembre 2019 le parti hanno ulteriormente sostanziato

le proprie antitetiche posizioni.

H. Esperita

l'istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi 25 e 26 febbraio 2021, con

sentenza 9 giugno 2023 il Pretore ha respinto la petizione e posto le spese

processuali di fr. 37'500.- a carico dell'attrice, tenuta a rifondere alla

controparte fr. 78'000.- per ripetibili.

I. Contro la sentenza

appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 4 luglio

2023 con cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere

la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con

risposta 11 settembre 2023 la convenuta propone di respingere l'appello, pure

con protesta di spese e ripetibili di secondo grado. Con replica spontanea 22

settembre 2023 l'appellante mantiene il proprio punto di vista. Altrettanto ha

fatto la convenuta il 9 ottobre 2023.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

L’art.

308.

cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le

decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie

patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta

nella decisione sia di almeno

fr. 10'000.- (cpv. 2). In

concreto, la decisione impugnata è una decisione finale in una controversia dal

valore superiore ai

fr. 10'000.-. Pacifica è

dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni

(art. 311 CPC). Introdotto il 4 luglio 2023 contro la decisione impugnata del 9

giugno l'appello è tempestivo. Come sono tempestive la relativa risposta

dell'11 settembre 2023 (art. 312 CPC in relazione con l'art. 145 cpv. 1 lett. b

CPC) nonché la replica e la duplica spontanee.

2.

Nella decisione

impugnata il Pretore ha premesso che l'esito e la motivazione della sentenza

basilese – conclusasi con il rimprovero alla banca di non avere adempito i suoi

obblighi contrattuali (call back, in particolare) e con la condanna

risarcitoria – erano opponibili alla qui convenuta, quale antefatto, per quanto

concerneva la relazione tra AP 1 e il titolare del conto, mentre non avevano effetti

diretti sulla pretesa di regresso che si focalizzava sulla relazione interna

tra banca e gestore patrimoniale esterno. Ciò posto, per il Pretore occorreva

verificare se questa relazione prevedesse un trasferimento di quegli obblighi contrattuali

in capo alla AO 1. Questione per la quale la sentenza basilese non poteva

rivelarsi di aiuto. Ricordato che il "Waiver relativo alle e-mail –

traffico non codificato" (doc. AA*) autorizzava la banca ad accettare

le e-mail trasmessele dal cliente e che gli indirizzi di partenza del medesimo

erano due caselle del gestore esterno (f__________.n__________@AO 1.com e m__________.g__________@AO 1.com) mentre

quelli di arrivo erano attribuibili a due dipendenti della banca (m__________.t__________@AP 1.com e k__________.b__________@AP 1.com), il

cliente, per quanto avevano ritenuto i giudici basilesi, aveva un diritto

aggiuntivo, ovvero quello di essere contattato dalla banca per verificare che

l'ordine fosse il suo. Ciò che avrebbe permesso di sventare la truffa ma che non

era stato fatto. In una situazione del genere rimaneva da determinare, per il

Pretore, se nei rapporti tra banca e gestore esterno, questo onere era stato

assunto dalla convenuta e se in tal caso essa, non avendolo fatto, aveva

violato un suo impegno contrattuale (loc. cit., pag. 3 a 5).

Il Pretore ha escluso ciò

perché, sulla scorta di quanto aveva dichiarato la teste F__________ N__________

(assistente di M__________ G__________) e risultava dagli atti e in particolare

dalle registrazioni telefoniche, il gestore esterno attendeva che il cliente

passasse "finalmente" presso la fiduciaria per farsi scaricare

degli ordini impartiti di volta in volta alla banca in applicazione del

meccanismo di cui al doc. AA*. E questo modus operandi della convenuta,

basato su una logica post-numerando, ossia in ratificazione di

un'operazione già eseguita, anziché pre-numerando (ovvero preventiva)

non poteva essere sfuggito alla banca poiché continuava a essere tematizzato da

F__________ N__________ e figurava in tutti i documenti (doc. O-X). Ciò

nonostante la banca, che stando alla sentenza basilese era gravata da un

obbligo pre-numerando (valendo la condizione del call back), si

era chinata scientemente a quell'agire, per sua natura incerto, post-numerando

della convenuta (pag. 5 seg.). Né la banca – ha proseguito il primo giudice

– poteva concludere che il gestore esterno stesse violando i propri obblighi

contrattuali poiché non v'era un contratto che prescriveva un intervento

preventivo del gestore a favore del cliente e neppure poteva dedurlo in buona

fede dalle circostanze siccome le dichiarazioni di F__________ N__________ non

lasciavano presagire un obbligo contrattuale pre-numerando che nemmeno

risultava dal doc. AA*. Ne ha desunto, il Pretore, che l'obbligo di controllo

preventivo verso il cliente non era stato ribaltato sulla convenuta che semmai

si era assunta un obbligo di controllo post-numerando. La

banca non poteva, di fronte a tale situazione, rimanere inattiva assumendosi

consapevolmente i rischi che ora tenta di ribaltare sulla convenuta. Anzi,

incomprensibilmente AP 1 aveva continuato ad assumerseli anche dopo che una

nuova direttiva interna, in vigore dal 10 marzo 2014 e applicabile anche alla

fattispecie come aveva confermato il teste F__________ D__________

(responsabile della succursale di Lugano della AP 1), prescriveva che la banca effettuasse

il call back direttamente al cliente, in chiara violazione dei suoi

doveri sanciti per altro dal Tribunale d'appello in una sentenza del 13

settembre 2021, inc. 12.2020.159 consid. 4.4 (loc. cit., pag. 5-7).

Dispositivo

Già per questi motivi

l'azione risultava sprovvista di buon diritto. Rispondendo agli argomenti

addotti dall'attrice, il Pretore ha dipoi rilevato che gli atti non

dimostravano che alla base del doc. AA* vi fosse l'accordo (tra cliente e

gestore) che quest'ultimo verificasse ex ante la genuinità delle

istruzioni provenienti via e-mail dal cliente attraverso ad esempio un call

back. Né la banca poteva, per le ragioni già illustrate, concludere in

buona fede che questo fosse l'accordo tra i due (i). Che la chiamata andasse

fatta da AP 1 al gestore e non al cliente, come sosteneva l'attrice, collideva

con la conclusione opposta della decisione basilese e tutte le dichiarazioni di

segno contrario rilasciate dai testimoni vicini alla banca erano senza rilievo giacché

superate dalla sentenza basilese (ii). Anche sulla riserva – negli ordini

inoltrati per e-mail dal gestore alla banca – "client information will

follow" si era già pronunciato in via definitiva il tribunale basilese

che l'aveva definita una Floskel, ovvero una frase priva di significato

(iii), confermando che la verifica pre-numerando incombeva alla banca

(v). Quanto al principio dell'affidamento invocato dall'attrice, il Pretore ha

constatato che la prassi instaurata non era per nulla variata poiché da sempre

le verifiche eseguite dal gestore esterno avevano natura post-numerando.

Né sussidiava all'attrice il richiamo alla contrattualistica di base che per lo

più si riferiva all'attività di gestione patrimoniale, estranea alle

transazioni in esame (vi). E nella misura in cui la banca – cambiando la

propria linea – rimproverava alla convenuta di aver lasciato intendere di avere

tutto sotto controllo quantunque le rassicurazioni fossero prive di fondamento,

il primo giudice non ha ravvisato gli estremi per una responsabilità

extra-contrattuale siccome la AO 1 non aveva dichiarato il falso all'attrice,

millantato situazioni inveritiere o generato false aspettative. Senza contare che

si relazionava con una professionista del ramo (vii; loc. cit., pag. 7 seg.).

3. L'appellante si

duole anzitutto di un'interpretazione a geometria variabile, da parte del

Pretore, della Interventionswirkung della sentenza basilese che avrebbe

portato a trascurare completamente rilevanti elementi probatori. Contrariamente

a quanto affermato dal primo giudice in merito al diritto aggiuntivo del cliente

(rispetto al doc. AA*) di essere contattato dalla banca per verificare che

l'ordine fosse il suo, il Tribunale civile di Basilea non avrebbe in realtà

stabilito che essa dovesse sempre verificare con il cliente

(richiamandolo) la correttezza di tutti gli ordini che le giungevano per il

tramite del gestore esterno o che tale compito non potesse essere delegato a

quest'ultimo. Tant'è che – almeno per le transazioni non problematiche – i

giudici basilesi avevano sottolineato che la banca non era tenuta a contattare

telefonicamente il cliente e che bastava una conferma da parte del gestore.

Solo in relazione agli ordini di pagamento "patologici", che

presentavano elementi di attenzione qualificata, vuoi perché erano indirizzati

a un collaboratore che non era indicato sul waiver (doc. AA*), vuoi

perché apparivano sospetti per via del loro contenuto, quei giudici avevano

riconosciuto un obbligo di verifica speciale in capo a AP 1. Se non che,

secondo l'attrice, anche per questi ordini il Tribunale civile di Basilea non

aveva concluso che l'unica modalità per verificare la loro bontà fosse

l'esecuzione di un call back direttamente al cliente, né che una delega

di tale verifica al gestore esterno non fosse possibile, avendo esso anzi

riservato la possibilità di una verifica "durch andere Mechanismen"

(doc. F, pag. 40). Lo stesso Pretore sembrerebbe del resto avere almeno

inizialmente riconosciuto tale possibilità nella misura in cui ha dichiarato

che occorreva verificare se nella relazione tra la banca e il gestore patrimoniale

esterno l'onere di contattare il cliente fosse stato assunto da quest'ultimo.

Salvo poi, con una virata a 360 gradi, scartare del tutto tre testimonianze

(quelle di K__________ B__________ e F__________ D__________, [allora]

responsabili della succursale di Lugano dell'attrice, come pure di M__________

W__________, relationship manager del medesimo istituto) argomentando –

con un rimando errato perché il passaggio menzionato si riferiva a

un'allegazione del cliente e non a una considerazione dei giudici – che in

virtù della sentenza basilese il call back andava fatto al cliente e non

al gestore e che pertanto le testimonianze di segno contrario non avevano alcun

valore probatorio siccome erano superate da quel giudizio (memoriale, pag. 10 a

12).

A parte ciò, l'appellante

rimprovera al Pretore di non avere considerato un ulteriore elemento

essenziale, ossia che il cliente era contattabile solo per il tramite del

gestore patrimoniale esterno, come si evince dallo screen shot della

maschera del profilo del cliente ("Contactibility: Only through third

party", "Through AO 1, __________": doc. VVVV)

inserita nel sistema della banca il 12 novembre 2012, in epoca non sospetta,

che il Pretore ha acquisito agli atti, malgrado l'opposizione della

controparte, con l'ordinanza 13 novembre 2020 ma che poi ha dimenticato di vagliare.

Dopo aver posto la giusta domanda il Pretore si sarebbe quindi contraddetto

avendo sostanzialmente negato a priori la possibilità di delega della

verifica alla convenuta mediante il richiamo erroneo della sentenza del

Tribunale civile di Basilea. In questo modo – epiloga l'attrice – il Pretore

avrebbe impropriamente accordato alla sentenza basilese un effetto

pregiudiziale (Interventionswirkung) che trascende la portata di quel

giudizio escludendo, dopo averla di principio ammessa, la possibilità di

delegare l'obbligo di verifica alla AO 1. La sentenza basilese non concerneva

il rapporto interno tra la banca e il gestore esterno, sicché seppure essa sia

stata ritenuta responsabile nei confronti del cliente ciò non osta a una

responsabilità del gestore esterno nel rapporto interno verso AP 1 in ragione

degli obblighi di controllo che le sono stati delegati (pag. 12 seg.).

3.1 Che la sentenza

basilese non abbia imposto alla banca di dover sempre verificare –

nonostante l'istruzione nel "Waiver relativo alle e-mail – traffico non

codificato" secondo cui "Gli ordini devono essere riconfermati

telefonicamente o via fax" (doc. AA*) – con il cliente (richiamandolo)

la correttezza di tutti gli ordini che le giungevano per il tramite del gestore

esterno, potendosi accontentare delle conferme di quest'ultimo, è vero, quanto

meno in relazione alle transazioni non problematiche, per le quali si era instaurata

una prassi siffatta (doc. F*, pag. 24, consid. 3.4.4.3). Come non fa dubbio che

per le operazioni litigiose in questione, che imponevano un grado di attenzione

accresciuto (sia perché gli ordini erano stati inviati a indirizzi di

destinazione della banca che non corrispondevano a quelli figuranti nel noto waiver

[sopra, lett. D] sia perché, soprattutto, essi apparivano sospetti per il loro

contenuto), la decisione basilese non prospettava effettivamente un'unica

modalità di verifica, ovvero il call back al cliente, ma riservava anche

altre possibilità quali la richiesta degli ordini originali o altri meccanismi

(doc. F*, pag. 40). Sta di fatto che, contrariamente all'opinione

dell'appellante, per tali transazioni la decisione basilese non ha affatto lasciato

aperta la possibilità di una delega della verifica alla AO 1 ma l'ha anzi, di

fatto, esclusa, avendo rilevato poco prima che il contegno assunto dal gestore

esterno non poteva fare dimenticare gli elementi di sospetto che dovevano

indurre la banca a una maggior prudenza, tanto più che lo stesso gestore

esterno avrebbe potuto agire fraudolosamente e nulla impediva alla banca di

contattare – direttamente – il cliente, come per altro aveva già fatto

parzialmente prima delle operazioni contestate (doc. F*, pag. 39 in basso).

Accertamento da cui non v'è seria ragione per discostarsi (sulla ripresa, nel

processo di regresso, anche degli accertamenti del processo principale sfavorevoli

al litisdenunciante cfr. Takei in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger,

ZPO Kommentar, 3a ed., n. 12 ad art. 80 CPC).

Che gli "andere

Mechanismen" di verifica accennati in quella sentenza contemplassero

una facoltà di delega al gestore esterno è pertanto fuori discussione. Anche

perché – come osserva a ragione l'appellata (risposta, pag. 21) – se la banca

avesse effettivamente adottato un simile meccanismo, se ne sarebbe avvalsa nel

processo principale per evitare la condanna. Senza contare, per abbondanza, che

quella motivazione era stata tratta con ogni probabilità – come ha osservato

l'appellata (risposta, pag. 22 seg.) – da una sentenza 23 novembre 2016 del

Tribunale commerciale del Canton Zurigo (n. HG140185-O, consid. 9.5.4, pag. 14

in fine), prodotta dalla convenuta in questa sede, in cui quegli "altri

meccanismi" erano stati identificati in tutt'altra cosa, ovvero, a titolo

di esempio, in misure di sicurezza informatica (elenchi dei codici matrice,

carte di accesso, autentificazione della posta elettronica ecc.). Certo

l'appellante, nella replica spontanea, chiede di estromettere dagli atti di

causa tale sentenza zurighese che integrerebbe un novum inammissibile (sotto

il profilo dell'art. 317 cpv. 1 CPC) poiché era già disponibile in prima sede.

L'attrice perde tuttavia di vista che la rilevanza degli "altri

meccanismi" è stata sollevata (per la prima volta) da lei stessa

nell'ambito dell'appello, di modo che non v'era motivo per la convenuta di addurre

prima il nuovo mezzo di prova (cfr. Reetz/Hilber

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, op. cit., n. 61 ad art. 317; analogamente: Jeandin in: Commentaire romand, CPC, 2a

ed., n. 8a ad art. 317).

Nelle

circostanze descritte, poco importa sapere quindi se l'attrice abbia sollevato

inammissibilmente per la prima volta in appello il tema della delega della

verifica, e più precisamente del call back, alla convenuta – come essa obietta

(risposta, pag. 18, 21 e 44 seg.) – oppure se lo stesso rientrava nella

questione più ampia di stabilire a chi incombesse tale compito (come argomenta

l'appellante nella sua replica, pag. 3). Come nulla muta ai fini del giudizio,

dopo quanto testé illustrato, che il Pretore nel riportare quanto accertato dai

giudici basilesi, ovvero che la banca doveva effettuare il call back al

cliente e non alla AO 1, abbia

erroneamente citato un passaggio di quella decisione (doc. F*, pag. 14 consid.

3.4.3) in cui era effettivamente riassunta la posizione processuale del cliente

e non un accertamento del tribunale. Sia come sia, la decisione del Pretore che

ha ritenuto che le testimonianze di segno contrario erano superate dalla

sentenza – passata in giudicato – del Tribunale civile di Basilea resiste alla

critica. Anche perché, come obietta a ragione l'appellata (risposta, pag. 38),

non basta invocare genericamente, come fa l'appellante, tre deposizioni "indipendenti",

senza spiegare quali parti di esse sarebbero rilevanti e perché le stesse renderebbero

erroneo l'accertamento del primo giudice, per soddisfare i requisiti formali di

motivazione nel senso dell'art. 311 cpv. 1 CPC.

3.2 Per

quel che è invece della mancata considerazione della maschera del profilo del

cliente inserita nel sistema della banca, stando alla quale il titolare del conto sarebbe stato

contattabile solo per il tramite della AO 1 (doc. VVVV), l'appellante

non illustra perché tale circostanza, che tutt'al più integra un indizio,

renderebbe erronea la conclusione del Pretore in merito alla mancata assunzione

o al mancato ribaltamento dell'obbligo di verifica sul gestore esterno. A parte

ciò, l'allegazione, oltre a essere contestata dall'appellata che la considera

una mera dichiarazione di parte (risposta, pag. 40 seg.), è smentita dalla realtà

dei fatti accertati nella decisione basilese, stando alla quale una conferma

dal cliente era già avvenuta precedentemente alle nove operazioni litigiose (v.

sopra consid. 3.1 con riferimento al doc. F*, pag. 39 in basso). Ma essa neppure

considera che, in caso di operazioni sospette, come le nove in esame, la banca

non avrebbe, comunque sia, potuto fare ciecamente assegnamento su una siffatta clausola

e prescindere da una verifica presso il cliente poiché, come detto, il rischio

di frode sarebbe potuto provenire dal gestore esterno medesimo.

3.3 Per il resto

l'appellante non spiega in che modo e su che base gli obblighi di verifica sarebbero

stati delegati alla AO 1. Senza contare che in un'eventualità del genere la

mancata verifica da parte del gestore esterno, che i giudici basilesi hanno qualificato

alla stregua di un messaggero e quindi come un ausiliario del cliente (doc. F*,

pag. 25 consid. 3.4.4.4), sarebbe stata per finire imputabile al cliente

medesimo (di cui era l'intermediario: cfr. Schwenzer/Fountoulakis,

Schweizerisches Obligationenrecht

Allgemeiner Teil, 8a ed., n. 37.08) e avrebbe di

conseguenza ostato a un giudizio di (piena) condanna della banca in favore di R__________

M__________.

4. Ricostruite le

modalità di esecuzione degli ordini di pagamento in provenienza dall'account

e-mail del cliente, per l'appellante la questione controversa è se la AO 1

aveva il dovere di effettuare una loro verifica (ex ante)

rispettivamente se, in buona fede, la banca poteva legittimamente ritenere che

tale verifica fosse stata effettuata dal gestore esterno. Al proposito

l'attrice rimprovera al Pretore di avere concluso in maniera insostenibile,

"vivisezionando in maniera avulsa dalla operatività lavorativa le

registrazioni telefoniche" (che suggerisce di riascoltare), che fosse

chiaro che la AO 1 operasse solo una verifica "post-numerando"

e che tale fatto non poteva essere sfuggito alla banca. Secondo l'appellante,

tale conclusione si scontra con l'atteggiamento del gestore esterno che non si limitava

a trasmettere i presunti ordini del cliente, ma ci aggiungeva anche del suo (così

per l'ordine del 5 marzo 2014 in cui F__________ N__________ sollecitava l'esecuzione

immediata, quella stessa mattina, del pagamento) lasciando intendere che esso

aveva accesso a informazioni supplementari che non figuravano nelle e-mail del

cliente e che, in buona fede, non potevano far dubitare della legittimità della

richiesta formulata dal gestore, che era l'unica persona alla quale la banca

poteva rivolgersi per interfacciarsi con il cliente. Anche in precedenza (così

per una telefonata del 13 novembre 2013 in cui M__________ W__________ aveva

telefonato al gestore per chiarire un'incertezza sull'importo dell'ordine e un

non identificato collaboratore della AO 1 aveva detto come procedere) il

gestore esterno avrebbe manifestato di essere nella posizione di decidere

autonomamente rispettivamente di comunicare la volontà del cliente. Ma la prova

più eclatante del fatto che la AO 1 fosse – al più tardi in quel momento – consapevole

che la AP 1 faceva affidamento su di lei (AO 1) per l'esecuzione del controllo ex

ante, la fornisce, per l'appellante, la (doppia) telefonata del 13 marzo

2014 in cui sempre F__________ N__________ tranquillizzava M__________ W__________

di avere il controllo della situazione e ostentava una sicurezza che non

lasciava spazio a dubbi, a prescindere dall'indicazione che il cliente sarebbe poi

passato la settimana successiva per i chiarimenti del caso. Ciò smentiva la

tesi del primo giudice circa il modus operandi della convenuta basato su

una logica post-numerando. Né l'indicazione nelle diverse e-mail a M__________

W__________ sul fatto che F__________ N__________ avrebbe provveduto a far

firmare lo scarico del cliente appena possibile (in realtà a distanza di

settimane se non di mesi) avrebbe avuto una portata autonoma nella definizione

degli obblighi di controllo ex ante che incombevano sul gestore. Anche

perché l'esecuzione di un controllo ex-post, ovvero dopo che la

transazione da controllare era già stata effettuata, non aveva alcun senso e

non era affatto un controllo. Ciò posto, l'appellante contesta di essersi

chinata scientemente a un agire post-numerando della convenuta, avendo

essa chiesto in più occasioni a quest'ultima (che era l'unica che la banca

poteva contattare per avere conferma della bontà degli ordini) se avesse

certezza di tutto, segnalandole che si aspettava che i controlli fossero fatti

da lei (AO 1) e avendo sempre ricevuto in cambio risposte rassicuranti

(memoriale, pag. 14 a 17).

D'altronde che il call

back andasse (e veniva anche) fatto al gestore esterno, con l'accordo e la

consapevolezza di tutte le parti coinvolte, sarebbe stato confermato pure dai

testi B__________, D__________ e W__________. Senza contare che se la

pattuizione fosse stata diversa, alla banca non sarebbe costato nulla chiamare

il cliente invece della convenuta. Fatto sta che la banca non doveva contattare

direttamente il cliente bensì interfacciarsi con la AO 1. Contrariamente

all'opinione del primo giudice, le circostanze (e in particolare il modus

operandi manifestato prima e durante le transazioni problematiche) erano

pertanto tali da indurla a ritenere, in buona fede, che fosse il gestore

esterno a dover verificare la correttezza degli ordini di pagamento. Del resto,

se così non fosse stato, mal si comprende come F__________ N__________ potesse fornire

rassicurazioni e confermare di avere tutto sotto controllo. Facendole credere

che gli ordini di pagamento erano genuini, la convenuta l'ha quindi tratta in

errore (loc. cit., pag. 17 seg.).

L'appellante contesta

dipoi di essere rimasta inattiva, a fronte di un suo obbligo di verifica ex

ante, e di essersi assunta consapevolmente i rischi, tale conclusione del

primo giudice essendo sconfessata da varie prove, quali il waiver

relativo al traffico e-mail (doc. AA*), la ricordata nota a sistema della banca

(doc. VVVV) riguardo alla reperibilità del cliente (solo tramite il gestore) e

le registrazioni telefoniche intercorse tra M__________ W__________ e F__________

N__________ (doc. SSSS), oltre che dalle deposizioni dei testi B__________, D__________

e W__________ come pure della stessa F__________ N__________ che era convinta

che il controllo fosse effettuato dalla convenuta (loc. cit., pag. 18 seg.).

4.1 Preliminarmente non

può passare inosservato che l'argomento dell'obbligo a carico della convenuta

di verificare ex ante la genuinità degli ordini di pagamento contraddice

– a ben vedere – la tesi fin qui esposta dall'appellante della delega di tale

verifica. Delle due l'una: o l'obbligo di controllo (preventivo) incombeva alla

banca ed è stato trasferito in qualche – non meglio precisata, come visto

dianzi – maniera al gestore esterno (ipotesi della delega, testé respinta)

oppure quest'obbligo incombeva sin dall'inizio alla AO 1 (ipotesi da vagliare in

seguito). Il problema è che in siffatta eventualità l'appellante non spiega su

che base si fondasse quest'obbligo, ma soprattutto – come rileva l'appellata

(risposta, pag. 2 seg., 96) – fa astrazione di quanto avevano accertato i

giudici basilesi nel processo principale in merito al ruolo del gestore

patrimoniale esterno in relazione ai nove ordini di pagamento in esame. Ovvero

che nell'inoltrare le e-mail alla banca la AO 1 fungeva da semplice messaggera –

per ovviare alla mancata concessione al cliente, da parte della banca, della

facoltà di usare il sistema di pagamenti e-banking per ragioni di compliance

(cross border; risposta, pag. 14; verbale 24 settembre 2020 di K__________

B__________, pag. 3) – e quindi da ausiliaria (nel senso dell'art. 101 CO) del

cliente quantunque essa non si limitasse a inoltrare le (presunte) e-mail del

cliente nella loro forma originale ma le trasformasse negli ordini di pagamento

(doc. F*, pag. 25). Ciò premesso, è dubbio – come rileva la convenuta

(risposta, pag. 86) – che a un messaggero, il cui compito si esaurisce

nell'inoltrare o trasportare una comunicazione altrui (Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht -

Allgemeiner Teil, Vol. I, 11a ed., n. 1316; Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4a ed.,

§ 21 n. 13), incomba l'onere di verificare la genuinità della

comunicazione. Comunque sia, l'appellante trascura che il comportamento del

messaggero, come già visto poc'anzi (sopra, consid. 3.3), va ascritto al

dichiarante (in concreto: al cliente) che lo ha impiegato come intermediario.

Ora, se la questione – che se ammessa avrebbe escluso o quanto meno ridotto l'obbligo

a carico della banca nel processo principale – non è stata addotta o quanto meno

non è stata ritenuta in quella procedura, l'attrice non può prevalersene ora in

questa sede, salvo stravolgere inammissibilmente l'esito, definitivo, di quella

pronuncia.

4.2 Invano risulta

pertanto il richiamo alle tre telefonate del 13 novembre 2013, del 5 e del 13

marzo 2014. A parte ciò, l'attrice rievoca il contenuto di conversazioni per le

quali – eccezion fatta al limite per quella del 13 marzo 2014 – essa si era

limitata in sede di conclusioni a rinviare genericamente agli allegati

precedenti (memoriale conclusivo, pag. 20, n. 27), per cui l'appello, su tale

punto, appare finanche irricevibile. Sia come sia, dalla semplice richiesta

telefonica 5 marzo 2014 di eseguire la mattina stessa l'ordine, rispettivamente

dal colloquio intercorso il 13 novembre 2013 per capire come procedere con il

pagamento di un ordine in cui due cifre non corrispondevano (sulla fattura: fr.

14’325.-; sull'ordine di pagamento "globale": fr. 14'235.-:

doc. KKK) la banca non poteva inferire che il gestore esterno avesse l'obbligo

di verificare preventivamente gli ordini di pagamento. Né ciò poteva desumersi

dalla telefonata del 13 marzo 2014 (trascrizione: doc. O; registrazione: doc.

SSSS) relativa per altro alla penultima operazione in lite (v. doc. F*, pag.

38). Quand'anche la condotta di F__________ N__________ – imputabile, in

definitiva, al cliente – denotasse una certa ambiguità, la stessa non poteva tranquillizzare

la banca. Se è pur vero che l'assistente di M__________ G__________,

rispondendo alle domande di M__________ W__________ (doc. O [transcript della telefonata

delle ore 14.44]: "eh mazz cos'è? Che cacchio sta facendo 'sta casa,

cioè… cosa sta comprando?"; "avete la certezza di tutto?"),

sembrava in qualche modo rassicurarla (doc. O [transcript della telefonata

delle ore 14.44]: "Si sì sì"; "No no tranquilla";

concetto ribadito nel corso della seconda telefonata delle 16.06), la stessa F__________

N__________ manifestava altresì – come osserva l'appellata (risposta, pag. 53

segg.) – la sua inconsapevolezza su quanto stesse realmente accadendo ("Non

so. Aspetteremo settimana prossima e domanderemo appunto": doc. O e

doc. SSSS), lasciando effettivamente intendere – secondo la prassi instaurata

fra le parti: doc. P-X e doc. DD-LL ("client confirmation will follow")

– che la convenuta non aveva interloquito prima con il cliente né aveva

verificato con lui l'ordine per ottenerne il benestare.

4.3 Contrariamente a

quanto sostiene l'appellante, ciò non poteva non lasciare spazio al dubbio. Né tanto

meno poteva fondare la certezza che – al più tardi il 13 marzo 2014 – la AO 1

fosse consapevole che l'attrice faceva affidamento su di lei per il controllo

preventivo degli ordini di pagamento. Anche perché per potere fare assegnamento

sulla convenuta, la banca avrebbe dovuto essere in buona fede (art. 3 cpv. 1 e

2 CC). Ciò che però non era il caso, per quanto già evidenziato nella sentenza

basilese alla luce di tutte le circostanze che dovevano indurre la AP 1 a

maggiori controlli e della possibilità (almeno a quel momento) che la frode provenisse

dallo stesso gestore esterno (v. sopra, lett. D con riferimento al doc. F* pag.

39 seg.; cfr. pure analogamente STF 4A_379/2016 del 15 giugno 2017 consid.

3.3.2 e 5.3.2 come pure STF 4C.315/2005 del 2 maggio 2006 consid. 6.5). In tali

condizioni, l'attrice – cui i giudici basilesi nel processo principale avevano

rimproverato una grave negligenza (sul significato di colpa grave nell'uso

concordato della posta elettronica per la trasmissione degli ordini di

pagamento cfr. DTF 146 III 326 consid. 6.2.1.2) – neppure può dimostrare di

essere stata tratta in errore dalla convenuta, circostanza che per altro

nemmeno era stata ritenuta nel processo principale a Basilea.

4.4 Dell'argomento che

l'attrice potesse contattare solo il gestore patrimoniale esterno ma non il

cliente già si è detto e non giova dunque ripetersi (sopra, consid. 3.2).

Quanto all'asserita conferma da parte dei testi B__________, D__________ e W__________

che il call back andava – ed era – effettuato alla AO 1, non basta il

laconico rinvio agli estratti dai verbali delle audizioni riportati al

marginale 20 delle conclusioni di causa per adempiere i requisiti di

motivazione (DTF 141 III 576 consid. 2.3.3). Ad ogni buon conto, la tesi è smentita

dagli accertamenti di senso contrario dianzi illustrati. Né l'appellante può

enfatizzare il fatto che per F__________ N__________ "era tutto a posto

perché il cliente dava l'istruzione e io come assistente inoltravo tutto al mio

superiore, che controllava, approvava, vistava e mi diceva di inoltrare tutto

alla banca nella persona di M__________ W__________ che era la nostra persona

di contatto" (verbale del 25 settembre 2020, pag. 5). A parte che la

sua tranquillità si riconduceva al fatto che "eravamo tutti sicuri che

fosse il cliente a scriverli (i messaggi, ndr)" e che essa in realtà

non sapeva cosa facesse esattamente il suo superiore M__________ G__________,

la stessa teste ha precisato nel corso della sua deposizione che questa

approvazione non comportava di chiamare il cliente anche perché a sua

conoscenza "AO 1 non è mai stata incaricata di svolgere un call back al

cliente" (loc. cit., pag. 2 e 5).

4.5 Per finire, la

conclusione del Pretore secondo cui l'attrice non ha ribaltato sulla convenuta

l'obbligo – verso il cliente – di controllo preventivo che le incombeva e si è

chinata, assumendosene i rischi, all'agire – incerto – post-numerando

della medesima resiste pertanto alla critica.

5. L'appellante rileva

inoltre che la questione della ricezione e dell'inoltro degli ordini dei

clienti era regolata, dal 1° aprile 2012 fino ad almeno il 9 marzo 2014, dalla

propria direttiva interna n. 73027 ("Entgegennahme und Weiterleitung

von Kundenaufträgen") che era stata prodotta agli atti il 27 agosto

2020 a seguito di una domanda di edizione formulata dalla controparte e che si

applicava ad almeno cinque delle nove transazioni problematiche (quelle dal 26

febbraio al 6 marzo 2014). Questa direttiva 2012 prevedeva all'art. 9.3 che le

e-mail che entravano in banca per ordini di pagamento superiori a fr. 10'000.-

andavano riconfermate per telefono (al numero registrato nel sistema) o fax, salvo

se il mandante avesse già pre-approvato la transazione nell'ambito di una

visita di persona o telefonicamente. Ora, per l'attrice era chiaro che,

incrociando questa direttiva con il waiver (doc. AA*) e con la nota a

sistema relativa al profilo del cliente e alla sua reperibilità solo attraverso

il gestore esterno, il call back andava fatto a quest'ultimo, che era il

rappresentante del cliente e non al cliente direttamente. Ma alla medesima

conclusione si giungerebbe, stando all'appellante, anche applicando la

direttiva entrata in vigore il 10 marzo 2014 che al suo punto 9.3.1, regolando

gli incarichi provenienti per e-mail da gestori patrimoniali esterni, prevedeva

che la conferma poteva essere fatta anche tramite il gestore esterno e che

quindi la verifica della correttezza dell'ordine di pagamento poteva – come è

stato nel caso specifico – essere demandata a costui. I testimoni avrebbero

inoltre relativizzato la portata della nuova direttiva, sia perché essa era con

ogni probabilità giunta ai collaboratori solo qualche giorno o settimana dopo

l'entrata in vigore, sia perché il setup scelto dalle parti non sarebbe

stato influenzato dalla nuova direttiva ma è stato vissuto inalterato fino

all'ultima transazione problematica del 17 marzo 2014. Ciò posto, l'appellante

contesta di avere incomprensibilmente continuato ad assumersi i rischi anche

dopo l'entrata in vigore della nuova direttiva interna e reputa la conclusione

del Pretore errata per più ragioni. In primo luogo perché la nuova direttiva

non prescriveva che la banca svolgesse il call back direttamente al

cliente ma prevedeva appunto la possibilità che esso fosse effettuato dal

gestore patrimoniale esterno. In secondo luogo perché la nuova direttiva non

era applicabile alle cinque transazioni effettuate prima del 10 marzo 2014. In

terzo luogo perché la deposizione del teste D__________ nulla mutava nella

allocazione degli obblighi di controllo tra la banca e il gestore esterno e

dalla stessa si poteva al limite inferire che la situazione non era chiara, nel

senso che la nuova direttiva interna collideva con le istruzioni del cliente (memoriale,

pag. 19 a 21).

5.1 Nella misura in cui –

come osserva la convenuta (risposta, pag. 82 seg.) – dal punto n. 51 al n. 54 riprende

testualmente (con una trascrizione "copia e incolla") il

memoriale conclusivo (pag. 14 seg. n. 21), l'appello si esaurisce in una

personale esposizione dei fatti e non si confronta con il giudizio impugnato,

rivelandosi così finanche irricevibile. A parte ciò, l'appellante trascura che il

Pretore ha accennato alla nuova direttiva della banca per rafforzare la propria

argomentazione ed evidenziare l'incompatibilità dell'agire dell'attrice con la

medesima. Ora, l'interpretazione della direttiva 2014 da parte del Pretore potrà

anche apparire criticabile poiché non considera che in base al suo punto n.

9.3.1 – salvo per le disposizioni verso non meglio specificati paesi a rischio

(la cui definizione era demandata a un allegato separato) per le quali la verifica

doveva essere effettuata dal Relationship manager o dal suo assistente

direttamente presso il cliente – le riconferme potevano essere raccolte per il tramite

del gestore esterno (v. fascicolo II. Edizione doc. di parte attrice: "Rückbestätigungen

von Aufträgen per E-Mail können durch den externen Vermögensverwalter beim Endkunden

eingeholt werden"). Sta di fatto che non è dato di sapere se le

transazioni problematiche riguardavano paesi a rischio nel senso della

direttiva e se dunque questa facoltà (di verifica tramite il gestore esterno,

che ad ogni modo in tale eventualità, stando sempre al punto n. 9.3.1, avrebbe

dovuto confermare per iscritto alla banca l'avvenuta riconferma, ciò che

in concreto non consta) fosse data nella fattispecie all'attrice. Ma soprattutto

– come obietta l'appellata (risposta, pag. 92) – l'appellante dimentica che

l'obbligo di verifica preventiva a carico della banca valeva – per contratto e

per legge – a prescindere da quanto prevedeva la nuova direttiva interna

che oltretutto nemmeno era stata discussa con il cliente o con il gestore

esterno (verbale 28 settembre 2020 di F__________ D__________, pag. 6) e che non

era dunque opponibile a costoro. Senza contare che la tesi ricorsuale, oltre a

non trovare sufficiente riscontro probatorio, stravolge inammissibilmente la

decisione basilese passata in giudicato che si è già pronunciata sugli obblighi

di verifica (preventiva) della banca nei confronti del cliente e sul semplice

ruolo di "Erklärungsbotin" (e quindi di ausiliaria) anziché di

rappresentante della convenuta (doc. F*, pag. 39 seg.). Poco importa, nelle

circostanze descritte, se F__________ D__________ – per il quale per altro la

nuova direttiva potrebbe non essere stata applicata in modo corretto (verbale

del 28 settembre 2020, pag. 4) – sia o meno rimasto sorpreso del mancato call

back della banca al cliente.

5.2 Come nulla muta al

riguardo la contestata (memoriale, pag. 21 seg.) pertinenza del richiamo

pretorile alla sentenza inc. 12.2020.159 del 13 settembre 2021 di questa Camera.

A prescindere dalla diversità delle fattispecie da esaminare (nel precedente

menzionato dal Pretore lo scambio elettronico avveniva, a differenza del caso

qui in rassegna, direttamente tra la banca e il cliente senza l'interposizione

di un gestore patrimoniale esterno), l'attrice tenta invano di tornare

(minimizzandone la portata) sulla sua responsabilità, facendo astrazione della

grave negligenza imputatale dal Tribunale civile di Basilea. Al proposito non

giova diffondersi ulteriormente.

6. Passando agli

ulteriori argomenti respinti dal Pretore, l'appellante fa valere (i) che la

combinazione dei vari elementi probatori raccolti avrebbe dimostrato che

l'onere di effettuare il call back incombeva alla convenuta.

Dimostrerebbero ciò il noto waiver che equiparava la AO 1 al cliente (tant'è

che negli "Indirizzi e-mail del cliente titolare" figuravano

quelli di F__________ N__________ e di M__________ G__________: doc. AA*), le

deposizioni dei testi B__________, W__________ e D__________ che il Pretore ha

ritenuto a torto prive di valore e che avrebbero confermato l'obbligo di

verifica ex ante in capo alla convenuta, la testimonianza della stessa F__________

N__________ che avrebbe attestato che il suo capo M__________ G__________

controllava e vistava gli ordini di pagamento prima che fossero trasmessi per

l'esecuzione alla banca, la nota a sistema della banca che indicava la

reperibilità del cliente solo per il tramite del gestore esterno e infine le

rassicurazioni telefoniche fornite dalla convenuta che l'avrebbero indotta a

credere che i controlli fossero effettuati proprio dall'appellata (memoriale,

pag. 23).

A parte che l'attrice ripropone

la propria posizione ma non spiega perché il contrario accertamento del Pretore

sarebbe erroneo né tanto meno considera che la sua tesi contraddice quanto

hanno stabilito i giudici basilesi nel processo principale, le singole censure

sono già state per lo più vagliate dianzi (sulla mancata considerazione delle

testimonianze B__________, W__________ e D__________ cfr. consid. 3.1 in fine;

sulla portata della testimonianza di F__________ N__________ cfr. consid. 4.4;

sul valore probatorio della maschera

del profilo del cliente inserita nel sistema della banca v. consid. 3.2;

circa le rassicurazioni telefoniche della convenuta cfr. consid. 4.2). Non v'è dunque

ragione di ripetersi. Quanto all'equiparazione tra la convenuta e il titolare

del conto nel waiver relativo alle e-mail, l'appellante non può dedurre

nulla in favore della propria tesi dalla circostanza che nello spazio riservato

agli "Indirizzi e-mail del cliente titolare" figuravano quelli

di F__________ N__________ e di M__________ G__________, non foss'altro perché,

in caso di operazioni sospette (come erano le nove in rassegna), le verifiche,

per essere efficaci, devono seguire un altro canale rispetto a quello

utilizzato per gli ordini di pagamento e non si può oltretutto escludere, per

quanto già ricordato dai giudici basilesi, che la frode provenga dallo stesso

gestore patrimoniale esterno (v. Reichart,

Betrugsversuche im Zahlungsverkehr im digitalen Zeitalter in: SZW 2019 pag.

399).

7. L'appellante ripete

dipoi (ii) che la sentenza del Tribunale civile di Basilea non ha affermato – soprattutto

non al punto 3.4.3 come indicava la sentenza impugnata – che il call back

al cliente era l'unico mezzo per controllare gli ordini di pagamento e

ribadisce che l'estromissione delle testimonianze B__________, D__________ e W__________,

considerate prive di valore dal primo giudice, era arbitraria (memoriale, pag.

23). Anche a tal proposito non occorre però dilungarsi, bastando il rinvio a

quanto detto sopra (consid. 3.1). Né giova pronunciarsi sulla presunta scarsa credibilità

del "teste" M__________ G__________ (memoriale, pag. 23), il

Pretore avendo reputato senza rilievo il suo "dire" che

trovava conferma nella sentenza basilese (sentenza impugnata, pag. 7). Perché

tale conclusione sarebbe sbagliata, l'appellante non illustra. Quanto

all'improbabilità che il ruolo della convenuta fosse quello di trascrivere a

bella "con il cervello spento" gli ordini di pagamento

provenienti dal cliente e di trasmetterli alla banca, rassicurando per telefono

di avere tutto sotto controllo e facendo pressione per una loro pronta

esecuzione (memoriale, pag. 23), è sufficiente rammentare quanto accertato dai

giudici basilesi, ovvero che la trasformazione delle e-mail negli ordini di

pagamento non modificava la qualifica di semplice messaggera della convenuta

(doc. F*, pag. 25). Delle rassicurazioni telefoniche, infine, già si è detto.

8. L'attrice si duole

dell'approssimazione con cui il Pretore, rinviando a un'allegazione di parte

nel primo processo (iii), avrebbe conferito alla dicitura "client

confirmation will follow" una valenza che non le spettava. Rimprovera

al primo giudice di non avere considerato quanto dichiarato da M__________ G__________

al proposito, ovvero che la riserva in questione non aveva nulla a che fare con

la conferma di un ordine per liberare un pagamento in banca, di modo che la

rassicurazione ricevuta dalla AO 1 era più che sufficiente per la banca per

procedere (memoriale, pag. 24).

Ora, sarà anche vero che

il riferimento pretorile al consid. 3.4.3 della sentenza basilese per

qualificare la riserva in calce agli ordini di pagamento trasmessi dalla

convenuta all'attrice (doc. DD-LL, allegati 11a-i) è impreciso poiché riguarda

un'allegazione di parte e non del tribunale in quel processo. Ciò non toglie,

per quanto già illustrato (sopra, consid. 4.2 e 4.3), che la dicitura in

questione doveva quanto meno far dubitare l'attrice sul fatto che il gestore

patrimoniale esterno avesse già effettuato un controllo preventivo. Né

l'appellante può ricavare alcunché in favore della propria tesi dalla citata

dichiarazione di M__________ G__________, come rileva a ragione l'appellata

(risposta, pag. 100 in basso).

9. Nella misura in cui

si limita (iv) a rinviare al marginale 23 del proprio memoriale conclusivo e ai

rimandi a documenti ivi menzionati per riaffermare che lo schema riassuntivo

proposto in quella sede sarebbe "perfettamente corretto"

(memoriale, pag. 24), l'appello si dimostra d'acchito irricevibile per carenza

di motivazione. Del "distinguo tra verifiche ex ante e verifiche ex

post" che l'attrice reputa "artificioso" rimandando a

quanto già esposto nel suo appello (loc. cit.), invece già si è detto (sopra,

consid. 4.1-4.5) e non occorre più dilungarsi.

10. L'appellante reitera (v)

che l'atteggiamento e le "incondizionate rassicurazioni"

fornitele dalla convenuta, unitamente agli elementi già invocati, erano idonei

a creare in qualsiasi persona in buona fede l'aspettativa che il gestore

esterno operasse un controllo degli ordini di pagamento ricevuti dall'account

del cliente prima di trasmetterli per l'esecuzione alla banca. A suo parere, il

Pretore sbaglia allorché asserisce che la sentenza basilese confermerebbe

l'obbligo di verifica preventiva (in particolare il call back) della

banca e ne deduce che tale obbligo non fosse delegabile (memoriale, pag. 24). Tuttavia

anche queste questioni sono già state vagliate, sicché non occorre ripetersi al

riguardo (sulla buona fede dell'attrice e le presunte rassicurazioni ricevute v.

sopra, consid. 4.2 a 4.4; sulla invocata possibilità di delegare la verifica preventiva

in base alla sentenza basilese cfr. sopra consid. 3.1 con rinvii).

11. L'appellante lamenta

altresì un'erronea applicazione del principio dell'affidamento (vi). A suo

avviso il Pretore ha omesso di considerare i motivi per i quali essa poteva

fare affidamento sul controllo ex ante da parte della convenuta e

soprattutto ha ignorato almeno due prove centrali a sostegno della sua tesi,

ovvero le deposizioni dei testi B__________, D__________ e W__________ nonché

la nota a sistema concernente la reperibilità del cliente. Le registrazioni

telefoniche (doc. SSSS), da cui si evince che era "tutto sotto

controllo", fugherebbero inoltre ogni dubbio residuo, la precisazione

della teste N__________ secondo cui il cliente sarebbe passato la settimana

successiva nulla mutando alla buona fede generata dalle di lei incondizionate

rassicurazioni. Relativamente ai contratti tra la banca e la convenuta (doc.

B-E*), seppure presi singolarmente non contemplassero un obbligo specifico di

controllo, essi dimostravano, da un lato, la prossimità del gestore esterno al

cliente (e dunque la logica aspettativa della banca che fosse la convenuta a

occuparsi del controllo del contenuto delle e-mail che questa riceveva dal

cliente) e, dall'altro, l'impostazione del rapporto fra le parti in causa, dove

era praticamente sempre il gestore esterno a dover fornire informazioni alla

banca, la quale non svolgeva alcuna funzione di controllo sulle transazioni

ordinate. Tali contratti, combinati con il resto del setup (in primis il

noto waiver [doc. AA*]) e il modus operandi instauratosi in

relazione alla gestione degli ordini di pagamento del cliente, erano di

conseguenza idonei a creare una responsabilità della convenuta fondata sul

principio dell'affidamento (memoriale, pag. 25).

Una volta ancora, non

occorre tornare sulla mancata considerazione dei tre testi B__________, D__________

e W__________ né sulla nota a sistema concernente la reperibilità del cliente e

tanto meno sulle presunte rassicurazioni fornite dalla convenuta, di cui già si

è detto a più riprese. Che poi la contrattualistica di base – che l'attrice non

contesta esulare dall'attività qui in esame (l'esecuzione di ordini di

pagamento) – dimostrasse, nel suo complesso, la prossimità della convenuta al

cliente e dunque la logica aspettativa della banca che fosse il gestore esterno

a occuparsi del controllo del contenuto delle e-mail che esso riceveva dal

cliente è una personale interpretazione dell'appellante che non trova

sufficiente riscontro e che, anzi, mal si concilia con il ruolo di Erklärungsbotin

attribuito dal Tribunale civile di Basilea alla AO 1. A parte ciò, l'appellante

perde di vista un aspetto essenziale, ovvero che un'eventuale responsabilità

della convenuta fondata sulla fiducia – da costei destata e poi delusa –

seguirebbe per analogia la regolamentazione dell'art. 39 cpv. 1 CO relativa alla

responsabilità del falsus procurator (v. Loser,

Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Berna 2006, n. 606 pag.

365 con riferimenti). E in un'eventualità del genere, presupposto per una

responsabilità sarebbe in ogni caso la legittima buona fede dell'attrice (cfr. Loser, loc. cit., n. 586 pag. 353; Watter in: Basler Kommentar, OR I, 7a

edizione, n. 4 ad art. 39 CO). Ciò che però nella fattispecie deve escludersi

alla luce di quanto hanno già avuto modo di stabilire inequivocabilmente, e

tenuto anche conto del modus operandi ("die bisherige Handhabung")

che si era instaurato fra le parti, i giudici basilesi nel processo principale (doc.

F* pag. 39 seg.). Anche su tale questione l'appello è così destinato

all'insuccesso.

12. L'appellante rileva

infine di avere argomentato in subordine davanti al Pretore che qualora alla

convenuta non fosse stato imposto un obbligo contrattuale di verifica,

quest'ultima andava tenuta a risarcire il danno cagionatole per il fatto di

avere agito, senza esserne autorizzata, in qualità di rappresentante del

titolare del conto (art. 39 CO). Il Pretore non si sarebbe confrontato tuttavia

con tale ipotesi di responsabilità fondata su una culpa in contrahendo

ma si sarebbe limitato a scartarla osservando che la AO 1 non aveva dichiarato

il falso all'attrice, millantato situazioni inveritiere o generato false

aspettative. Se non che – obietta l'attrice – la convenuta avrebbe fatto

proprio ciò: dichiarando di avere tutto sotto controllo essa avrebbe generato

in lei la falsa aspettativa che fosse la AO 1 a verificare ex ante la

genuinità degli ordini di pagamento. Oltre a una responsabilità fondata

sull'art. 39 CO, l'appellante fa valere – sempre in via subordinata – anche una

responsabilità extra-contrattuale "pura e semplice" (memoriale,

pag. 25 seg.).

A prescindere dal fatto

che l'appellante si confronta solo in parte con l'argomentazione pretorile che

aveva escluso una responsabilità extra-contrattuale della convenuta anche

perché l'attrice non era un terzo qualunque bensì un professionista del settore

(circostanza su cui la banca non si pronuncia), quest'ultima ripropone la tesi

– già vagliata e scartata – delle aspettative generate dalle rassicurazioni

della convenuta. Per il resto, già si è visto (sopra, consid. 11) che una

responsabilità fondata sull'art. 39 cpv. 1 CO presuppone la buona fede del

terzo e che tale ipotesi non si realizza nel caso specifico.

13. Se ne conclude che

l'appello vede così la sua sorte segnata senza che occorra esaminare gli

ulteriori argomenti addotti dall'attrice a sostegno della propria domanda

(memoriale, pag. 26 a 29). Gli oneri processuali d'appello, calcolati su un

valore litigioso di fr. 3'885'727.71 (v. appello, pag. 6; risposta, pag. 10),

determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale,

seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), che rifonderà

alla controparte un importo per ripetibili stabilito sulla base dell'art. 11

RTar.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar,

decide:

1. Nella misura in cui è

ricevibile, l’appello 4 luglio 2023 della AP 1 è respinto.

2. Le spese processuali

della procedura di appello, di fr. 60'000.-, sono poste a carico dell'appellante

che rifonderà alla controparte fr. 40'000.- per ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).