Provvedimento cautelare, divieto di pagamento di una garanzia bancaria a prima richiesta

__________

Incarto n.

12.2023.93

Lugano

20 settembre 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. CA.2021.351/352 della Pretura del Distretto

di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 25 ottobre 2021 da

AO 1

AO 2

entrambi patrocinati dall'avv.

PA 2

contro

AP

1

patrocinato dagli PA 1

PI 1, __________

con cui l’istante ha chiesto, in via supercautelare e cautelare, di

fare divieto a PI 1

di onorare la garanzia bancaria n. __________ del 19

settembre 2019, con la comminatoria dell’art. 292 CPS e l’esenzione

dall’obbligo di

prestare garanzie;

richiesta accolta dal Pretore in via supercautelare

in data 25 ottobre 2021, avversata da

AP 1 con osservazioni 16 novembre 2021 (mentre PI 1 si è

rimessa al giudizio del Pretore) e infine accolta in

via cautelare con decisione 13 luglio

2023;

appellante AP 1, che con appello 24 luglio 2023 ha chiesto in

via principale la

riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l’istanza 25

ottobre 2021, e in via

subordinata il suo annullamento e il rinvio dell’incarto al primo giudice

per un nuovo

giudizio ai sensi dei considerandi, in ogni caso con protesta di spese

e ripetibili;

mentre AO 1 e AO 2 con risposta 21 agosto 2023 hanno postulato la

reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Con contratto del 19 agosto 2019 AP 1 ha concesso in locazione a AO

1 e a AO 2, per una durata determinata scadente il 30 settembre 2021, un’abitazione

(villa) di 1'149 m2 sita in __________, __________, a partire dal 1°

ottobre 2019, per una pigione annua di fr. 250'000.- e

fr. 60'000.- annui a titolo di acconti per spese accessorie, con conguaglio

alla fine dell’anno (doc. 11).

B.

Il 19 settembre 2019 PI 1 ha emesso in favore di AP 1 la garanzia bancaria

n. __________ con scadenza al 29 ottobre 2021, impegnandosi con la medesima a

pagargli “indipendentemente dalla validità e dalla legalità del contratto di

locazione in questione, a prima richiesta da parte sua e senza sollevare

eccezioni né obiezioni risultanti dal citato contratto di locazione, qualsiasi

importo fino a concorrenza di CHF 50'000.00 al massimo previa sua richiesta di

pagamento debitamente firmata, in originale, attestante che i signori AO 1 e AO

2 alla relativa scadenza sono debitori nei suoi confronti della somma che ci

reclama in virtù della nostra garanzia.(doc. D).

C.

In data 30 settembre 2021 l’abitazione è stata riconsegnata. Del

relativo sopralluogo non è stato allestito alcun verbale.

D.

Il 5 ottobre 2021 AP 1 ha notificato a AO 1 e AO 2, in applicazione

dell’art. 267a CO, una serie di difetti e danni riscontrati al momento del

sopralluogo di riconsegna (fra cui crepe, chiazze e macchie, danni a mobilio e

pulizia carente come da fotografie allegate, cfr. doc. 3). Questi ultimi hanno

contestato qualsivoglia loro responsabilità, rilevando di aver riconsegnato la

villa in uno stato migliore di quello (“pietoso”) in cui si trovava a inizio

locazione e che nel corso degli anni il locatore non aveva provveduto alla

risoluzione dei numerosi problemi da loro segnalati (doc. 8). Il 18 ottobre

2021, AP 1 ha invece reiterato la sua posizione (doc. 4).

E.

Il 19 ottobre 2021 AP 1 ha inoltrato a PI 1 una prima richiesta di

riscossione integrale della garanzia alla luce di un suo asserito credito

superiore a fr. 50'000.- nei confronti di AO 1 e AO 2 e derivante da danni e

difetti dell’ente locato, che la banca ha però rifiutato alla luce di

irregolarità formali nella richiesta, che ha invitato a sanare (doc. 5). Il 22

ottobre 2021, AP 1 ha dunque prodotto una seconda richiesta, ritenuta conforme

dalla banca (doc. G e 7).

F.

Con istanza supercautelare e cautelare 25 ottobre 2021 AO 1 e AO 2

hanno convenuto AP 1 e PI 1 innanzi al Pretore del Distretto di Lugano,

chiedendo di fare divieto alla seconda di dar seguito a qualsivoglia richiesta

di pagamento della garanzia bancaria n. __________ del 19 settembre 2019 e, in

particolare, di dare seguito alla richiesta di pagamento notificatale dall’avv.

PA 1 e dall’MLaw __________ in data 22 ottobre 2021, con la

comminatoria dell’art. 292 CPS, chiedendo altresì di essere dispensati dal

fornire garanzie ex art. 264 cpv. 1 CPC.

In

sintesi, gli istanti hanno evidenziato che la richiesta di pagamento avanzata

da AP 1 nei confronti della banca garante era a loro modo di vedere infondata,

da un lato poiché irrispettosa delle esigenze formali previste nella garanzia

medesima, e dall’altro poiché manifestamente abusiva, essendo l’abitazione

stata da loro riconsegnata in perfette condizioni, ossia priva di qualsivoglia

difetto a loro imputabile.

G.

Il giorno stesso (25 ottobre 2021), il Pretore ha provvisoriamente

accolto l’istanza in via supercautelare, inaudita altera parte,

dispensando gli istanti dal fornire garanzie ex art. 264 cpv. 1 CPC (inc.

CA.2021.352).

H.

Con osservazioni 16 novembre 2021 AP 1 si è opposto all’istanza, rilevando

che per ottenere la riscossione della garanzia egli poteva limitarsi ad

adempiere (come ha fatto) i presupposti formali contemplati dalla medesima

senza necessità di comprovare l’esistenza di difetti, ma precisando in ogni

caso che essi erano ben presenti.

I.

Con replica spontanea 26 novembre 2021 e duplica spontanea 10

dicembre 2021 gli istanti da una parte e AP 1 dall’altra hanno ulteriormente

approfondito le proprie antitetiche posizioni.

J.

Nel seguito, gli istanti cautelari hanno ancora prodotto una

triplica spontanea del 20 dicembre 2021, contestata in ordine e nel merito da AP

1 con osservazioni 28 dicembre 2021. Con decisione 20 giugno 2022, il Pretore

ha ritenuto entrambi gli scritti ricevibili.

K.

Nel frattempo, con petizione 18 gennaio 2022 AP 1 ha avviato una

procedura di merito avverso AO 1 e AO 2 volta a ottenere la loro condanna al

pagamento in suo favore di fr. 195'031.- (inc. OR. 2022.61 della Pretura del

Distretto di Lugano, Sezione 4). Il 14 luglio 2022, questi ultimi hanno

presentato un’azione riconvenzionale per fr. 171'839.21. L’incarto è stato

richiamato all’interno della presente procedura cautelare (cfr. disposizione

ordinatoria 16 dicembre 2022).

L.

Dopo esperimento dell’istruttoria orale, in data 28 febbraio 2023

sia AP 1, sia AO 1 e AO 2 hanno prodotto le proprie conclusioni scritte.

M.

Con istanza dell’8 maggio 2023 ex art. 229 CPC, AO 1 e AO 2 hanno

chiesto al Pretore l’ammissione agli atti di un fatto nuovo, relativo al

conguaglio definitivo delle spese accessorie 2020/2021. AP 1 si è opposto

all’istanza con uno scritto del 22 maggio 2023, mentre PI 1 ha indicato, in

termini generali, di non avere osservazioni e di rimettersi al giudizio

del Pretore.

N.

Con decisione 13 luglio 2023 il Pretore ha accolto l’istanza

cautelare 25 ottobre 2021, facendo divieto a PI 1 di dar seguito a qualsivoglia

richiesta di pagamento della garanzia bancaria no. __________ del 19 settembre

2019 e, in particolare, di dar seguito alla richiesta di pagamento notificatale

dall’avv. PA 1 e dall’MLaw __________ in data 22 ottobre 2021, con la

comminatoria di cui all’art. 292 CPS, di una multa disciplinare

fino a fr. 5'000.- in caso di violazione dell’ordine e di fr. 1'000.- per ogni giorno di

ritardo in caso di mancato adempimento del medesimo. Contestualmente, non ha

ammesso l’istanza 8 maggio 2023 degli istanti cautelari e ha impartito loro un

termine di 30 giorni per inoltrare la causa di merito relativa al provvedimento

cautelare. Infine, il Pretore ha posto la tassa di giustizia e le spese (di

complessivi fr. 1'350.-), a carico di AP 1, condannandolo altresì a versare a AO

1 e AO 2 fr. 2'000.- a titolo di spese ripetibili.

O.

Con appello 24 luglio 2023 AP 1 è insorto contro tale giudizio,

postulandone in via principale la riforma nel senso di respingere l’istanza 25

ottobre 2021, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi, e in via

subordinata l’annullamento e il rinvio dell’incarto al primo giudice per un

nuovo giudizio ai sensi dei considerandi, con protesta delle spese giudiziarie

di seconda sede.

P.

Con risposta 21 agosto 2023 AO 1 e AO 2 hanno postulato la reiezione

del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili. PI 1 non si è espressa.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC prevede che sono impugnabili mediante

appello le decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari,

posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo

l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.-

(cpv. 2). Nella fattispecie, il valore litigioso supera chiaramente la soglia

testé menzionata.

I termini di

impugnazione e risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di adozione di

provvedimenti cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Sia l’appello

24.

luglio 2023 contro la decisione 13 luglio 2023, sia la risposta all’appello 21

agosto 2023 di AO 1 e AO 2 sono tempestivi.

2.

Con la decisione impugnata, il Pretore ha stabilito che la richiesta

di pagamento della garanzia avanzata da AP 1 il 22 ottobre 2021 era conforme alle

condizioni previste nella lettera di garanzia. Ciononostante, dopo aver

richiamato il contenuto dell’art. 256 cpv. 1 CO (secondo cui il locatore deve

consegnare la cosa nel momento pattuito, in stato idoneo all’uso cui è

destinata e mantenerla tale per la durata della locazione) e dell’art. 259 CO

(secondo cui il conduttore è tenuto ad eliminare a proprie spese, secondo gli

usi locali, i difetti rimediabili mediante piccoli lavori di pulitura o di

riparazione necessari all’ordinaria manutenzione della cosa), il primo giudice

ha osservato che la garanzia bancaria a prima richiesta non ha la funzione di

modificare il regime imperativo previsto da tali norme, ma piuttosto quella di

facilitare l'incasso dall'inquilino delle pretese dedotte dalla violazione dei

suoi obblighi ex art. 259 cpv. 1 CO, o da danni e danneggiamenti dell'immobile

da lui causati nel corso della locazione. A tal proposito, il Pretore ha

rilevato che secondo quanto emerge dal contratto (doc. 11, pto. 7) l’abitazione,

al momento della sua consegna agli inquilini, presentava svariati difetti e che

il locatore non ha dimostrato di averli riparati. Inoltre, secondo gli accordi

presi al pto. 5 del contratto, i conduttori dovevano finanziare i lavori di

ordinaria manutenzione mediante pagamento delle spese accessorie (ciò che hanno

sempre fatto), ma era il locatore a doverli poi eseguire (non sussistendo però alcuna

prova che ciò sia avvenuto). Il Pretore ha pure aggiunto che alla riconsegna

dell’ente locato non è stato steso alcun verbale, che C__________ (che aveva

partecipato al relativo sopralluogo) aveva confermato per iscritto (doc. E)

l'inesistenza di danni o difetti, e che la perizia di parte prodotta da AP 1 (doc.

10) non ha alcun valore probatorio. Ne ha dunque dedotto che il locatore non ha

dimostrato di avere ossequiato i suoi doveri scaturenti dall’art. 256 cpv. 1 CO

e che i problemi da lui riscontrati fossero imputabili agli inquilini o a una

loro violazione dell’art. 259 CO. Pertanto, sulla base di un esame di semplice

verosimiglianza, il giudice di prima sede ha concluso che AP 1 sapeva o avrebbe

dovuto sapere di non essere titolare di alcun diritto e che la sua richiesta di

riscossione della garanzia appariva abusiva, costituendo un inammissibile

aggiramento delle norme imperative di cui agli art. 256 e 259 CO Di qui

l’accoglimento dell’istanza cautelare e l’imposizione a PI 1 del divieto di

dare seguito alla domanda del locatore.

3.

Con il suo gravame, l’appellante sostiene innanzitutto che il

Pretore, pretendendo di adattare la garanzia bancaria astratta a prima

richiesta all’ambito locativo, ne avrebbe misconosciuto il senso e la portata,

confondendola con lo strumento del deposito cauzionale (ex art. 257e CO),

condizionando erroneamente la sua escussione all’esame del rapporto di

locazione e alla dimostrazione del suo buon diritto e addossandogli un onere

probatorio (art. 8 CC) che non gli incombeva, peraltro sulla base di una giurisprudenza

relativa alla lettera di credito (DTF 130 III 462 e 100 II 145, STF 4C. 172/2001

[recte: 2000] del 28 marzo 2001) non applicabile alla fattispecie.

L’appellante sottolinea

che egli poteva limitarsi a rivendicare di avere un credito nei confronti dei

conduttori e adempiere le condizioni formali previste nella lettera di

garanzia, senza dover provare l’esistenza della sua pretesa di merito (quand’anche

questa fosse dubbia o controversa). Egli non doveva dunque dimostrare lo stato

dell’immobile al momento della consegna, gli interventi di

manutenzione/riparazione effettuati e lo stato dei luoghi alla fine della

locazione (esame che competerà alla procedura di merito).

Dopo aver rilevato che

solo un manifesto abuso di diritto poteva costituire un valido motivo per

rifiutare il pagamento della garanzia, che il relativo onere probatorio

incombeva alla controparte e che ciò non sovverte il regime imperativo degli

art. 256 cpv. 1 e 259a CO (bensì si limita a invertire il rischio di causa),

l’appellante sottolinea che, a suo modo di vedere, gli atti non farebbero

emergere alcun palese abuso di diritto, ma casomai la verosimiglianza della sua

pretesa.

E meglio, il Pretore avrebbe

in primo luogo omesso di valutare e considerare le prove attestanti che l'ente

locato, nel 2019, era stato consegnato ai conduttori in uno stato idoneo

all’uso, come pure quelle comprovanti gli interventi eseguiti per risolvere i

problemi indicati al pto. 7 del contratto (teste R__________, teste B__________,

interrogatorio di AP 1, fatture di cui al doc. 5 nell'inc. OR.2022.61).

In secondo luogo,

l’appellante rimprovera al primo giudice di avere a torto desunto, dalla

semplice pattuizione di un acconto annuale di fr. 60'000.- per le spese

accessorie, che l’esecuzione di ogni manutenzione ordinaria/riparazione fosse a

suo carico in deroga a quanto previsto dall’art. 259 CO (ciò che neppure i

conduttori hanno allegato e che contrasta con il pto. 7 del contratto), e di

avere ignorato i documenti attestanti le spese di manutenzione da lui

sopportate (doc. J e Doc. 12 nell'inc. OR.2022.61).

Inoltre, il Pretore

avrebbe trascurato le importanti problematiche dell’ente locato riscontrate al

momento della sua riconsegna e prontamente notificate ai conduttori (cfr. doc.

3.

e teste C__________), che si possono evincere dalle decine di fotografie di

cui al doc. 3 e al doc. rich. I°, dai testi A__________, R__________, B__________,

C__________ e V__________ come pure dalla perizia doc. 10.

L’appellante ribadisce

pertanto la propria convinzione sul buon fondamento della sua pretesa, tant’è

che ha avviato una corrispondente azione condannatoria nei confronti della

controparte (inc. OR.2022.61).

L’appellante critica il

Pretore anche per non essersi espresso sui presupposti cautelari ai sensi

dell’art. 261 CPC, ciò che comporterebbe una carente motivazione della decisione

di primo grado e la violazione del suo diritto di essere sentito. In proposito,

rileva che il rischio di lesione di un diritto degli istanti non può essere

costituito dall'eventuale escussione ingiustificata della garanzia, giacché ciò

(ovvero il versamento di un importo potenzialmente ingiustificato e che dovrà

nel seguito essere recuperato nelle vie giudiziarie, secondo il principio “zuerst

zahlen, dann prozessieren”) costituisce un rischio insito nello strumento

della garanzia bancaria a prima richiesta. L’appellante aggiunge che gli

istanti cautelari non avrebbero mai allegato né tantomeno comprovato un loro

pregiudizio difficilmente riparabile.

Secondo l’appellante,

il Pretore avrebbe pure errato nell’assortire l’ordine cautelare con misure di

esecuzione nemmeno postulate dagli istanti.

Infine, parimenti a

torto il primo giudice avrebbe accertato una sua soccombenza integrale ponendo

le spese giudiziarie esclusivamente a suo carico: per l’appellante, anche in

caso di accoglimento dell’istanza nei suoi confronti, il Pretore avrebbe

difatti dovuto considerare che PI 1 non dispone della legittimazione passiva,

ciò che comporterebbe una soccombenza perlomeno parziale dei conduttori e il

loro dovere di sopportare almeno metà delle spese.

4.

Con la risposta all’appello, i conduttori ribadiscono invece,

innanzitutto, la presunta irregolarità formale della domanda di escussione

della garanzia 22 ottobre 2021, in quanto firmata solamente dai patrocinatori

di AP 1 (neppure legittimati in tal senso dalla procura doc. I), quando la

firma autografa di quest’ultimo sarebbe stata indispensabile onde poter

procedere alla verifica della sua conformità con quella in precedenza

depositata. Essi evidenziano poi che l’esame dell’intera fattispecie era necessario

al fine di individuare il palese abuso di diritto del locatore, che non sarebbe

stato in grado di versare agli atti alcuna prova che permettesse di ritenere,

anche solo in termini di verosimiglianza, la presenza di difetti eccedenti la

normale usura o danni a loro imputabili e che pertanto avrebbe dovuto sapere di

non poter vantare alcun diritto nei loro confronti.

Gli appellati, oltre a pretendere

che lo scritto di notifica dei difetti di cui al doc. 3 sia intempestivo, vago,

impreciso e neppure menzioni molti dei problemi elencati nella perizia di parte

doc. 10, ribadiscono che l'istruttoria ha confermato, ben oltre la semplice

verosimiglianza, che gli asseriti danni e difetti lamentati dal locatore non

sono altro che quelli già elencati al pto. 7 del contratto all’inizio della

locazione o quelli segnalati successivamente dai conduttori e mai riparati (v.

doc. E, K e L, testi B__________, V__________, C__________). Essi sottolineano

altresì che il locatore, mediante il pto. 5 del contratto, si era obbligato a

far fronte anche all’ordinaria manutenzione (ritenuto che gli anticipi da loro

pagati la coprivano espressamente), come pure di aver dovuto anticipare

personalmente importanti spese (ben fr. 73'985.70, mai rimborsati) per cercare

di ovviare alle numerose problematiche riscontrate.

I resistenti aggiungono

che le fatture richiamate dal locatore non potrebbero essere considerate

all’interno della presente procedura poiché non sorrette da sufficiente

allegazione, che le testimonianze di R__________ e A__________, quali persone

vicine al locatore, non avrebbero valenza probatoria, che le uniche

testimonianze attendibili sarebbero quelle di C__________ e B__________ e che

la perizia di parte di V__________ è stata allestita solo a mesi di distanza

dalla riconsegna, seguendo le istruzioni del futuro acquirente della villa (__________

B__________). A quest’ultimo riguardo, gli appellati sostengono che la

controparte, alla riconsegna dell’ente locato, non abbia voluto allestire un relativo

verbale o coinvolgere un perito comunale poiché voleva dapprima comprendere

quali riparazioni il futuro acquirente avrebbe preteso nell'ambito della

prevista compravendita, nel palese intento di imputare poi agli ex conduttori i

relativi costi. Essi ne derivano che la domanda di escussione della garanzia

non avrebbe lo scopo di coprire un loro contestato debito, bensì quello

(abusivo) di permettere alla controparte di recuperare (in parte) gli oneri

economici che si era assunta verso il futuro acquirente.

Gli appellati

pretendono altresì che AP 1 sia debitore nei loro confronti di almeno fr.

24'547.17 a titolo di restituzione degli anticipi per le spese accessorie (come

da lui espressamente riconosciuto nella duplica presentata nell'ambito del

parallelo incarto di merito) e che la domanda di escussione della garanzia sia

manifestamente sproporzionata in considerazione degli importi in gioco.

Inoltre, sostengono che

il loro pregiudizio difficilmente riparabile sarebbe dato già solo dalla

prospettiva di perdere la disponibilità di un considerevole importo di fr.

50'000.-, che ovviamente la banca provvederebbe ad addebitare immediatamente

sul loro conto, considerato oltretutto che AP 1 è cittadino del __________ (Stato

che non è parte delle convenzioni dell’Aja in materia di procedura civile e assunzione

di prove all'estero), avrebbe deboli legami con il territorio svizzero, sarebbe

spesso assente all’estero e potrebbe in futuro spostare il proprio domicilio.

Infine, gli appellati

rilevano che PI 1 disponeva della legittimazione passiva in quanto direttamente

coinvolta nella fattispecie, che le loro richieste sono state integralmente

accolte, che la soccombenza è stata correttamente posta a carico del solo AP 1

e che il primo giudice era libero di ordinare le misure di esecuzione che riteneva

opportune, indipendentemente dalle richieste delle parti.

5.

Ora, in presenza di una garanzia autonoma e indipendente ai sensi

dell'art. 111 CO (ovvero astratta/non accessoria rispetto al soggiacente

negozio giuridico), il terzo garante (ad esempio la banca) è obbligato a

soddisfare una richiesta di pagamento a prescindere da qualsiasi controversia

relativa a tale negozio, purché questa sia presentata nel termine di validità

della garanzia e siano soddisfatte le condizioni ivi descritte (DTF 138 III 241

consid. 3.2, 122 III 321 consid. 4a; IICCA del 13 dicembre 2019, inc. 12.2018.105,

consid. 5.1). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, per quanto

riguarda il verificarsi dell'evento garantito, si applica un approccio

strettamente formale, basato esclusivamente sulla formulazione della lettera di

garanzia, e ciò in particolare nel caso di una garanzia bancaria indipendente

“a prima richiesta”. Ovvero, il beneficiario che intende rivendicarla deve

unicamente soddisfarne le condizioni (formali) stabilite, e il terzo garante

potrà rifiutare il pagamento solamente qualora tali requisiti non siano

soddisfatti, senza poter pretendere l’adempimento di condizioni ulteriori che

non siano state esplicitamente pattuite (ad esempio, un obbligo per il

beneficiario di sostanziare o dimostrare il proprio asserito credito). In altre

parole, la fiducia del beneficiario nel contenuto della promessa di garanzia

dev’essere tutelata (DTF 138 III 241 consid. 3.4 e 3.5; 122 III 273 consid.

3a/aa; STF 4A_111/2014 del 31 ottobre 2014 consid. 3.3). Se il pagamento della

garanzia richiede la disponibilità di determinati documenti, il terzo garante

potrà rifiutare il pagamento se i documenti presentati non sono esattamente

conformi (quanto a contenuto, tenore o forma) alle disposizioni della lettera

di garanzia (cosiddetto principio del rigore documentale o “Dokumentenstrenge”,

cfr. DTF 122 III 273 consid. 3a/aa; STF 4C.144/2003 del 10 settembre 2003

consid. 2.2; IICCA del 18 giugno 2012, inc. 12.2012.38, consid. 11.1).

6.

L'indipendenza della garanzia trova il suo limite nel caso in cui

essa sia rivendicata con evidente abuso di diritto o agire fraudolento (DTF 138

III 241 consid. 3.2, 131 III 511 consid. 4.6, 122 III 321 consid. 4a; STF

4A_111/2014 del 31 ottobre 2014 consid. 3.3). Questa regola permette di

attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di

base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto (IICCA del

27.

settembre 2019, inc. 12.2017.205, consid. 8). Il terzo garante potrà dunque

rifiutare il pagamento anche in presenza di chiare circostanze che permettono

di escludere l’esistenza di una pretesa del beneficiario senza necessità di

compiere ulteriori accertamenti o indagini (che si porrebbero in contraddizione

con la natura indipendente della garanzia e la renderebbero de facto

accessoria); l’esistenza di semplici dubbi sul diritto del beneficiario non è

invece sufficiente (STF 4A_709/2016 del 6 aprile 2017 consid. 2.3), poiché lo strumento

e lo scopo della garanzia bancaria verrebbero altrimenti pregiudicati.

L’esistenza degli estremi per rifiutare il pagamento deve essere esaminata con

rigore e può essere ammessa solamente in via eccezionale, nei casi più lampanti.

Di conseguenza, chi chiede al proprio istituto di credito di emettere una

garanzia a favore di un terzo deve valutare preliminarmente e approfonditamente

i rischi che questo comporta ed essere cosciente del fatto che il beneficiario

possa sfruttare la situazione indebitamente. In effetti in queste situazioni,

di norma, il pagamento non può essere a priori evitato e quindi, in base al

vigente principio “Erst zahlen, dann prozessieren” (“pay first, argue

later”) si renderà necessario tentare solamente in un secondo tempo, tramite

una causa giudiziaria, il recupero del denaro ingiustamente elargito (IICCA del

27.

settembre 2019, inc. 12.2017.205, consid. 7; STF 4A_171/2007 del 15 agosto

2007.

consid. 4.1, 4A_164/2007 del 9 agosto 2007 consid. 3.3.2). A chi invoca

l’abuso di diritto del beneficiario della garanzia incombe l’onere di

dimostrarlo (art. 8 CC; STF 4A_709/2016 del 6 aprile 2017 consid. 2.3).

7.

Giusta l’art. 261 cpv. 1 CPC, il giudice ordina i necessari

provvedimenti cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è

leso o minacciato di esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un

pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b). L’adozione di un provvedimento

cautelare è subordinata all’esistenza cumulativa dei seguenti presupposti: la

parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito

(fumus boni iuris), l’esistenza di una lesione o di una minaccia di lesione

del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile, l’urgenza e la proporzionalità.

Secondo la

giurisprudenza di questa Camera (cfr. IICCA del 27 settembre 2019, inc.

12.2017.205, consid. 8 e IICCA dell’11 settembre 2006, inc. 12.2005.210,

consid. 6 e riferimenti ivi citati), per ottenere in via cautelare il divieto alla

banca garante di onorare una garanzia a prima richiesta, è necessario che

l'istante dimostri, con verosimiglianza semplice, sia l'esistenza di fatti che

costituiscono un evidente agire fraudolento del beneficiario della garanzia (ovvero

renda verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che

l'abuso di diritto è manifesto, ritenuto che nell'apprezzamento della

verosimiglianza occorre essere rigorosi), sia che da ciò ne derivi un danno

difficilmente riparabile. Tale pregiudizio può anche essere di natura meramente

pecuniaria ma, tenuto conto oltretutto della particolare natura della garanzia

bancaria e dei rischi in essa insiti, deve rivestire una certa importanza (in

particolare con riferimento all’ammontare dell’importo) ed essere di difficile

riparabilità, in particolare poiché causa conseguenze gravose (come difficoltà

finanziarie) o perché il recupero di tale somma si rivelerebbe difficoltoso, ad

esempio alla luce del rischio di insolvibilità della controparte o del suo

domicilio estero (IICCA del 10 ottobre 2012, inc. 12.2012.104, consid. 3; IICCA

del 16.04.2013, inc. 12.2012.125, consid. 6; STF 4P.5/2002 dell’8 aprile 2002

consid. 4a e b; DTF 108 II 228 consid. 2; Trezzini

in: Provvedimenti cautelari in base al CPC, 2015, n. 1800 seg.; Sprecher in: Basler Kommentar, ZPO, 3°

ed., n. 34 ad art. 261). Nell’ambito delle garanzie bancarie, gli ulteriori

presupposti cautelari (urgenza, proporzionalità) risultano meno problematici,

giacché solitamente, al momento di presentazione dell’istanza cautelare,

l’escussione della garanzia è imminente e può di regola essere impedita

soltanto mediante l’emanazione di un divieto di pagamento, purché proporzionato

rispetto all’importo preteso dal beneficiario e all’abuso di diritto manifesto

(Trezzini, op. cit., n. 1798 seg.

e 1803 seg.).

8.

Nella fattispecie, l’esistenza di danni e difetti imputabili agli

inquilini è particolarmente incerta, a causa dell’assenza di verbali di

consegna e restituzione e delle dichiarazioni contrastanti raccolte nell’ambito

dell’istruttoria orale. Per quanto riguarda lo stato della villa all’inizio

della locazione, il pto. 7 del contratto attestava l’esistenza di svariate

problematiche che il locatore si era impegnato a sistemare. La teste B__________

(collaboratrice domestica dei conduttori) ha affermato che malgrado AP 1 avesse

fatto eseguire (già prima della consegna e ancora successivamente) lavori di

manutenzione e riparazione, la villa non era stata consegnata in perfetto stato

e continuava a presentare parecchi difetti, che il locatore aveva omesso di

risolvere (verbale del 24 agosto 2022 p. 6-12, v. anche doc. K). R__________ ha

invece riferito che al momento della sua consegna ai conduttori, l’ente locato

era stato integralmente sistemato ed era in buone condizioni, come pure che

durante la locazione egli era a disposizione degli inquilini e interveniva per

risolvere i problemi più semplici (mentre per quelli più ingenti, il referente

era direttamente il locatore, cfr. verbale del 15 settembre 2022, p. 2-3 e doc.

K). AP 1 nel suo interrogatorio ha dichiarato che a inizio locazione aveva

fatto eseguire lavori per più di fr. 200'000.- (verbale del 15 settembre 2022,

p. 12).

Per quanto riguarda lo

stato dell’immobile alla sua riconsegna, C__________ (presente durante il

sopralluogo) ha osservato che esso era in ottimo stato (v. anche doc. E), a

parte qualche macchia/graffio, ma che fra il rappresentante legale del locatore

e quello dei conduttori vi erano già stati dei contrasti sullo stato dei luoghi

(verbale del 24 agosto 2022, p. 2-5). Tali contrasti sono stati confermati

anche da B__________ (verbale del 24 agosto 2022, p. 9). A__________ e R__________ erano pure presenti durante la

riconsegna. La prima (verbale del 15 settembre 2022, p. 5-7) ha affermato di

aver notato la presenza di diversi difetti, pure evincibili dalle fotografie di

cui al doc. 3 (relativamente a porta d’entrata, pavimenti, stipiti, mobilia e

muri, fra cui segni e graffi). Il secondo (verbale del 15 settembre 2022, p. 3)

ha riferito che la villa versava in condizioni peggiori di quelle presenti a

inizio locazione e presentava difetti comparsi solo in seguito, come pure di

avere notato segni di mobili sul parquet, macchie e danni al portone d’entrata,

che erano in quel frangente stati contestati agli inquilini. Pure V__________,

nella sua perizia di parte doc. 10 e in seguito durante la sua audizione

testimoniale (verbale del 14 dicembre 2022, p. 2 e 4-5), ha segnalato di aver

riscontrato danni e difetti anche derivanti da scarsa manutenzione, ma senza

affermare che ciò fosse riconducibile a comportamenti scorretti degli

inquilini.

9.

Alla luce di queste circostanze, la possibilità per il locatore di

addossare responsabilità ai suoi conduttori può certamente apparire dubbia, ma

non a tal punto abusiva da giustificare un rifiuto di pagamento, ritenuto che l’origine

dei lamentati difetti, il buon fondamento e l’ammontare delle reciproche

pretese delle parti richiedono un approfondimento che dovrà essere oggetto

della procedura di merito. Ciò tenuto conto che, a differenza del regime

previsto dall’art. 257e CO, nel presente caso il versamento del denaro senza previo

chiarimento del credito rivendicato dal locatore appartiene alla natura della

garanzia astratta e indipendente scelta dalle parti (v. anche STF 4A_422/2016 del

1° dicembre 2016 consid. 4.1 e 4.2, 4C.154/2003 del 6 ottobre 2003 consid. 6).

Tale risultato peraltro non costituisce un aggiramento di un regime imperativo

sancito dal diritto della locazione. Non si tratta difatti di porre

definitivamente a carico degli inquilini dei costi che potenzialmente, alla

luce degli art. 256, 259 o 259a CO, potrebbero non essere loro imputabili,

ritenuto che essi, qualora dovessero ottenere ragione in giudizio, potranno

recuperare il denaro ingiustamente elargito. Comunque sia, sussiste un

ulteriore ostacolo all’accoglimento dell’istanza cautelare, qui di seguito

esaminato.

10.

Come

già detto, l’accoglimento dell’istanza era subordinato all’esistenza dei

presupposti cautelari ai sensi dell’art. 261 CPC, ovvero non solo del fumus

boni iuris (aspetto esaminato nell’ottica dell’abuso di diritto), ma anche

di un pregiudizio difficilmente riparabile (v. sopra consid. 8), che il Pretore

ha omesso di valutare. Tenuto conto dell’economia processuale, l’esame può

essere fatto in questa sede. A ben vedere, gli istanti cautelari nei loro

allegati introduttivi di prima sede hanno omesso di allegare e sostanziare

l’esistenza di un simile pregiudizio, limitandosi genericamente a sottolineare

il rischio di perdita di un importo di una certa importanza (che la banca

garante avrebbe addebitato sul loro conto, cfr. petizione p. 11 e replica, p.

16), senza far valere il rischio di difficoltà economiche, di insolvibilità

della controparte, o quello di non riuscire a recuperare l’importo in futuro.

Peraltro, anche con la risposta all’appello (e dunque tardivamente), essi si

sono limitati a esporre considerazioni soggettive e speculazioni sul futuro

comportamento della controparte, che in ogni caso non avrebbero adempiuto i

criteri pretesi dalla summenzionata dottrina e giurisprudenza.

11.

Ne

deriva che il Pretore avrebbe dovuto respingere l’istanza, indipendentemente dalle

censure dei conduttori in merito al contenuto della domanda di escussione 22

ottobre 2021, in ogni caso inadatte a giustificare un divieto cautelare di

pagamento: in primo luogo poiché la lettera di garanzia non vietava un rapporto

di rappresentanza, ma specificava solamente l’esigenza di una sottoscrizione in

originale e che la banca avrebbe proceduto alla verifica della firma; in

secondo luogo poiché la banca aveva esplicitamente ritenuto tale richiesta conforme,

in quanto sottoscritta in originale dal patrocinatore di AP 1 con annessa la

relativa procura, pure in originale (doc. 7 e teste F__________, dipendente della

banca, verbale del 9 settembre 2022, p. 2-4) ed estesa a qualsiasi procedura

giudiziaria o extragiudiziaria direttamente o indirettamente connessa con il

contratto di locazione (ivi compresa la facoltà di riscuotere somme, ricevere

valori, prelevare fondi e procedere a pagamenti).

12.

In

conclusione, l’appello dev’essere accolto, con conseguente riforma della

decisione di primo grado (nel senso che l’istanza cautelare viene respinta e le

spese giudiziarie di prima sede sono poste a carico degli istanti). Pertanto,

non è necessario esaminare le ulteriori tematiche sollevate in questa sede

(ammissibilità quali prove delle fatture contenute nell’inc. OR. 2022.61,

legittimazione passiva di PI 1, grado di soccombenza di AP 1, possibilità per

il Pretore di ordinare misure d’esecuzione).

13.

Le

spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado seguono la

soccombenza di AO 1 e AO 2 (art. 106 cpv. 1 CPC), e sono calcolate sulla base

degli art. 2, 10 e 13 LTG e 11 RTar.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello

24 luglio 2023 di AP 1 è accolto.

§. Di

conseguenza, la decisione 13 luglio 2023 (inc. CA.2021.351/352) del Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

1.

L’istanza è

respinta.

1.1 Annullato.

2. Annullato.

2.1 Annullato.

2.2 Annullato.

3. Invariato.

4. Annullato.

5. La tassa di giustizia e le spese di complessivi

fr. 1'350.- sono poste a carico di AO 1 e AO 2 in solido fra loro, con

l’obbligo di rifondere a AP 1 (con uguale vincolo di solidarietà), fr. 2'000.-

a titolo di spese ripetibili.

6. Invariato.

7. Invariato.

II. Le spese processuali della

procedura d’appello, pari a fr. 1’500.-, sono poste a carico di AO 1 e AO 2 in

solido fra loro, che rifonderanno a AP 1, con uguale vincolo di solidarietà, fr.

2’500.- per ripetibili di seconda sede.

III. Notificazione:

-

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 cpv. 2 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il

ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile

o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione

finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o

dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il

ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali

(art. 98 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).