Contratto di mandato - responsabilità del medico - risarcimento del danno - diritto alla mercede

Incarto n.

12.2024.102

Lugano

16 dicembre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

cancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. SE.2023.56 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, promossa con petizione 2 marzo 2023 da

AP1, R______

patrocinata dall'avv. PA1, L______

contro

dott.

med. AO1, Mo______

patrocinato dall'avv. PA2, L______

con cui l'attrice ha postulato

la condanna del dott. med. AO1 al pagamento di almeno fr. 14'957.90, aumentati

a fr. 16'778.15 con il memoriale conclusivo, oltre interessi del 5% dall'8

settembre 2022 su fr. 14'957.90, dal 24 aprile 2023 su fr. 850.- e dal 22

gennaio 2024 su fr. 970.25, come pure l'accertamento dell'inesistenza del

debito di fr. 8'000.- nei confronti del medesimo;

domande avversate dal convenuto

e che il Pretore ha parzialmente accolto con decisione 28 giugno 2024, nel

senso che ha condannato il convenuto al pagamento di fr. 630.- oltre interessi

e ha accertato l'inesistenza del debito dell'attrice di fr. 5'220.-;

appellante l'attrice

che, con appello 2 settembre 2024, chiede la riforma della decisione impugnata

nel senso di accogliere la petizione (così come precisata in sede di

conclusioni), con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto, con

osservazioni del 18 ottobre 2024, propone di respingere il gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti di causa;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il 7 dicembre 2021

AP1 – dopo avere letto sul sito www.tio.ch la pubblicità del centro M___J____

diretto dal dott. med. AO1 e del metodo "Medilipo" offerto,

"non invasivo ma estremamente efficace per eliminare il grasso"

(doc. E) – si è rivolta al citato medico per una prima consulenza per un

problema di cellulite alle braccia e alle gambe. In occasione di una seconda

visita del 21 marzo 2022 il dott. med. AO1sigliato un intervento di

lipoemulsione cutanea laser a fibra ottica. Il prezzo complessivo per gli

interventi era di fr. 9'360.- (v. doc. ZZ), di cui fr. 4'140.- per le braccia e

fr. 5'220.- per le gambe. Il 28 marzo 2022 AP1di sottoposta al trattamento in

questione – (inizialmente) delle sole braccia – presso lo studio M___J____

anticipo di fr. 1'360.- (doc. A), l'interessata si è impegnata a pagare la

somma residua (per i due interventi) di fr. 8'000.- in 12 rate mensili

attraverso la S______ SA versando tra l'aprile e l'agosto del 2022 complessivi

fr. 3'410.- (doc. B1).

B. Contrariamente alle

aspettative – secondo l'interessata generate dalla pubblicità dello studio M____J_____

e dai colloqui preliminari che le avevano prospettato un intervento semplice,

certo, veloce (con un periodo di recupero di 2 settimane) e senza effetti

collaterali e che l'avevano indotta a sottoporsi all'intervento pur avendo già

programmato un viaggio per metà aprile 2022 – il decorso postoperatorio è stato

lungo e non senza complicanze. Sin da subito AP1 ha lamentato gonfiori, ematomi,

indurimenti (noduli sottocutanei), dolori e problemi estetici su entrambe le

braccia che l'hanno costretta a modificare i piani e a sottoporsi a decine di

sedute di linfodrenaggio. Non avendo ricevuto risposte soddisfacenti, ella ha comunicato

allo studio M____J____ che non intendeva più fare il trattamento per le gambe (doc.

H) e il 23 giugno 2022 ha chiesto di annullare la fattura nel frattempo emessa

(doc. C, D) e di restituirle gli importi già versati, precisando che se fosse

stata debitamente e tempestivamente informata, non si sarebbe sottoposta

all'intervento (doc. L).

C. Ottenuto il rilascio

dell'autorizzazione ad agire (inc. CM.2022.444), con petizione 2 marzo 2023 AP1

ha convenuto il dott. med. AO1 dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano per

ottenerne la condanna al pagamento di almeno fr. 14'957.90 oltre interessi del

5% dall'8 settembre 2022 come pure per fare accertare l'inesistenza del debito

di fr. 8'000.- nei di lui confronti di cui alla fattura e all'accordo di

pagamento rateizzato. In sintesi l'attrice ha rilevato che il dott. med. AO1 le

aveva assicurato che il trattamento "Medilipo" era semplice e

prevedeva tempi di recupero di due settimane, condizione – comunicata al medico

– per lei imprescindibile dal momento che aveva programmato un viaggio per la metà

di aprile del 2022. A parte ciò, non le era stata prospettata la necessità di

effettuare sedute di linfodrenaggio dopo l'intervento né era stata debitamente

informata sui rischi, sugli effetti collaterali e sui tempi di recupero, le

informazioni tecniche essendole state fornite oltretutto solo pochi minuti

prima dell'intervento e senza spiegazione. I gonfiori, gli indurimenti e i dolori

alle braccia l'avevano altresì limitata in tutte le attività per diversi mesi e

le avevano causato incubi e attacchi di panico che le impedivano di

concentrarsi sul lavoro. Sotto il profilo estetico, inoltre, le braccia

denotavano un aspetto peggiore rispetto a prima con un graffio ancora visibile

e cicatrici inestetiche nei punti di entrata della fibra ottica. Fosse stata

debitamente informata, ella non avrebbe così acconsentito al trattamento. Ciò

posto, l'attrice ha chiesto la rifusione di fr. 8'267.90 a titolo di

risarcimento delle spese sostenute per i trattamenti post intervento (visite

mediche, linfodrenaggi), di fr. 4'690.- per i pagamenti già effettuati (anticipo

di fr. 1'360.- più rate mensili di complessivi fr. 3'330.- [recte:

3'410.-: doc. B1]) e di fr. 2'000.- per il torto morale subito.

D. Con risposta 5 aprile

2023 il convenuto si è opposto alla petizione, sottolineando che, se le

indicazioni postoperatorie sono osservate scrupolosamente, il pieno recupero si

raggiunge in poco tempo e che alla paziente era stata fornita un'esaustiva

informazione, come risultava dal documento "consenso informato",

consegnato il 22 (recte: 21) marzo 2022 e firmato il 28 marzo successivo.

Egli ha inoltre contestato che l'attrice non sapesse della necessità di

effettuare sedute di linfodrenaggio soltanto due settimane dopo l'intervento e ha

precisato che ella, disattendendo le indicazioni ricevute, avrebbe iniziato

tali sedute già prima del periodo di attesa. Comunque sia, tra la presunta

violazione dell'obbligo di informazione e i non provati danni alla salute

dell'attrice difettava il necessario nesso di causalità.

E. Con replica spontanea

24 aprile 2023 (in cui l'attrice ha aumentato la propria pretesa a fr.

15'307.90) e duplica spontanea 14 giugno 2023 le parti hanno ribadito le

proprie posizioni. Esperita l'istruttoria (senza perizia, alla quale l'attrice

ha rinunciato l'11 dicembre 2023) esse hanno mantenuto il loro punto di vista

con le conclusioni scritte del 20 dicembre 2023 e 25 gennaio 2024 (in cui

l'attrice ha adeguato la propria pretesa in fr. 16'778.15 oltre interessi del

5% dall'8 settembre 2022 su fr. 14'957.90, dal 24 aprile 2023 su fr. 850.- e

dal 22 gennaio 2024 su fr. 970.25, sempre postulando l’accertamento

dell’inesistenza del debito di fr. 8'000.- di cui alla già indicata fattura del

medico).

F. Con decisione 28

giugno 2024 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione nel senso che ha

condannato il convenuto a pagare all'attrice fr. 630.- oltre interessi del 5%

dall'8 settembre 2022 e ha accertato l'inesistenza del debito della medesima di

fr. 5'220.-nei confronti del convenuto. Le spese processuali di fr. 600.- sono

state poste a carico dell'attrice per tre quarti e per il resto a carico del

convenuto, cui la prima è stata tenuta a rifondere fr. 1'900.- per ripetibili

ridotte.

G. Contro la decisione

appena citata AP1 è insorta a questa Camera con un appello del 2 settembre 2024

in cui postula l'accoglimento integrale della petizione (secondo quanto precisato

nel memoriale conclusivo), con protesta di spese e ripetibili (rivendicate in

fr. 3'500.-).

H. Con osservazioni del

18 ottobre 2024 il dott. med. AO1 propone di respingere l'appello, pure con

protesta di spese e ripetibili.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

La decisione impugnata è una decisione

finale in una controversia patrimoniale dal valore superiore a fr. 10'000.- per

cui la sua appellabilità è pacifica (v. art. 308 CPC). Il giudizio querelato è

stato recapitato all'attrice il 2 luglio 2024 (tracciamento dell'invio n.

__.__.______.________, agli atti). Il termine per appellare è scaduto così –

tenuto conto della sospensione dei termini dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC – lunedì

2.

settembre 2024. Presentato brevi manu l'ultimo giorno utile, l'appello

in esame è pertanto tempestivo. Come è tempestiva la risposta all'appello,

presentata il 18 ottobre 2024 entro il termine di 30 giorni assegnato da questa

Camera (v. art. 312 CPC).

2.

Nella

decisione impugnata il Pretore, riepilogato il quadro giuridico che disciplina

la responsabilità del medico (art. 97 e 398 CO), ha ricordato che quest'ultimo

viola i propri doveri contrattuali non solo quando commette un errore nella

diagnosi o nella cura a dipendenza di una lesione delle regole dell'arte

generalmente riconosciute bensì anche quando non osserva i propri obblighi di

informazione. Rammentato che l'esecuzione di un'operazione senza informare –

debitamente – il paziente o senza ottenerne il consenso configura un illecito

che si ripercuote sull'intera operazione, il Pretore ha evidenziato che in

siffatta eventualità il medico deve risarcire i danni derivanti dall'insuccesso

totale o parziale dell'intervento anche se non ha violato alcuna regola

dell'arte. Egli ha precisato che l'onere della prova circa l'adeguata

informazione e l'ottenimento del consenso (almeno il giorno prima, trattandosi

di operazioni non gravi) grava sul medico. Ciò posto, il primo giudice ha

ritenuto che le prove fornite in concreto dal medico non bastavano per provare

pienamente la debita informazione della paziente e che quindi costui aveva

commesso una violazione contrattuale nel senso degli art. 97 e 398 CO Dalla

cartella clinica si evinceva soltanto che il consenso informato era stato

firmato il 28 marzo 2022, come per altro aveva confermato pure l'assistente

medica I______ C______ (loc. cit., pag. 4 seg.).

Per

quel che era del danno, il Pretore ha stabilito che l'attrice non aveva

sufficientemente provato che i dolori e gonfiori alle braccia le avevano

causato un pregiudizio economico, non avendo allegato alcunché in proposito se

non i costi per i linfodrenaggi e le visite mediche postoperatorie. Relativamente

ai linfodrenaggi, tuttavia, le nove sedute prescritte dal convenuto erano state

rimborsate dalla cassa malati, mentre "per le altre 80 e più sedute"

non era stata sufficientemente dimostrata la loro necessità. Per il resto,

l'intervento non era stato un completo insuccesso, ma vi erano soltanto state

più complicanze rispetto a una situazione normale, sicché veniva a mancare

anche il nesso causale tra la mancata informazione e il danno (loc. cit., pag.

5.

a 8). Passando poi all'accordo di rateizzazione della fattura 22 marzo 2022

per l'importo di fr. 8'000.-, il Pretore ha sottolineato che quest'ultima

comprendeva anche l'operazione alle gambe mai avvenuta e ha quindi accertato

l'inesistenza del debito dell'attrice di fr. 5'220.- oltre che il diritto di

costei alla restituzione di fr. 630.- anticipati per l'intervento mai eseguito

(pag. 8 seg.). Trattandosi infine del torto morale, il Pretore ha constatato

che in mancanza di ogni indicazione in merito all'esistenza di una sofferenza

morale e alla gravità del pregiudizio, non vi erano gli elementi per verificare

le premesse per il risarcimento e determinarne l'ammontare (pag.9).

3.

Il

convenuto contesta preliminarmente di avere violato l'obbligo

d'informazione. Ribadisce di avere consegnato alla paziente tutta la

documentazione informativa (doc. M) in occasione della seconda consulenza del

22.

(recte: 21) marzo 2022, sicché il fatto di avere la paziente firmato

il consenso informato solo il giorno del trattamento non integrava una lesione

del dovere di informazione anche perché, secondo la giurisprudenza (STF

4A_315/2022 del 13 dicembre 2022), il paziente deve informarsi da sé

consultando le informazioni di cui è in possesso (osservazioni, pag. 2).

La censura merita di

essere trattata con priorità poiché, dovesse trovare accoglimento, renderebbe

superfluo l'esame degli argomenti ricorsuali dell'appellante fondati sulla presunta

mancanza d'informazione. Il problema è che il convenuto si limita a riproporre

la propria personale posizione senza però confrontarsi con l'argomentazione

pretorile secondo cui della pretesa consegna (il 21 marzo 2022) di tutta la

documentazione informativa non vi erano sufficienti prove poiché dalla cartella

clinica non risultava nulla se non la firma del consenso informato il 28 marzo

2022, circostanza – quest'ultima – confermata per altro dalla teste I______

C______, assistente medica. In difetto di ogni critica al riguardo, la

doglianza si rivela su questo punto irricevibile per carenza di motivazione

senza che occorra pronunciarsi sulla sentenza del Tribunale federale richiamata

dal convenuto (ad ogni buon conto, sul momento in cui il medico deve informare

il paziente, anche in caso di interventi non particolarmente gravi, e

sull'inefficacia di un consenso non tempestivo e quindi non informato cfr. DTF

149.

II 109 consid. 11.1.3 con riferimento a STF 4P.265/2002 del 28 aprile 2003

consid. 5.2; sul tema anche Donzallaz,

Traité de droit médical, Berna 2021, vol. II, pag. 2059 n. 42566; Wiegand/Abegglen, Die Aufklärung bei

medizinischer Behandlung, in: recht 1993 pag. 192; più specificatamente nel

caso della chirurgia estetica e sull'opportunità di lasciare un ragionevole

termine di riflessione cfr. Giger,

Analyse der haftpflichtrechtlichen Situation im Hinblick auf die chirurgische

Schönheitsoperation, in: Festschrift für Willi Fischer, Zurigo 2016, pag. 167).

4.

Dal canto suo,

l'appellante ravvisa anzitutto una contraddizione nella decisione impugnata per

avere il Pretore da un lato indicato che non era stata allegata alcuna prova

del danno economico e dall'altro attestato che erano stati addotti i costi dei

linfodrenaggi e delle visite postoperatorie (memoriale, pag. 6). L'appellante

equivoca tuttavia sui termini. Il Pretore ha infatti accertato che essa non

aveva allegato alcuna prova in merito al danno economico riconducibile ai

dolori e gonfiori alle braccia, "se non" i costi per i

linfodrenaggi e le visite mediche postoperatorie. Il primo giudice non è caduto

dunque in contraddizione bensì ha formulato un'eccezione per i costi di

linfodrenaggio e delle visite postoperatorie, su cui si tornerà in appresso. Al

proposito l'appello cade pertanto nel vuoto.

5.

Trattandosi dei

costi di linfodrenaggio, l'appellante si duole, con riferimento alle prime nove

sedute, del fatto che il Pretore non avrebbe considerato quanto da lei indicato

negli allegati preliminari, ovvero che l'importo rimborsato dalla cassa malati

complementare avrebbe potuto essere utilizzato per altri trattamenti e ciò a

prescindere dal fatto che la necessità di effettuare quel numero di sedute le fosse

stata comunicata soltanto il giorno dell'intervento. L'attrice chiede il

rimborso di tali costi – che sarebbero dimostrati dalle fatture agli atti e confermati

dai terapisti sentiti durante l'istruttoria – che non avrebbe dovuto affrontare

ove il medico avesse adempiuto il proprio obbligo d'informazione poiché, in tal

caso, essa avrebbe rifiutato il trattamento (memoriale, pag. 6).

Il semplice e generico

rinvio alle "fatture agli atti" e alle audizioni dei terapisti

– senza specificare gli atti e i passaggi topici – non soddisfa i requisiti

formali di motivazione dell'art. 311 cpv. 1 CPC. Non incombe infatti a questa

Camera intraprendere ricerche nell'incarto per reperire elementi che potrebbero

suffragare la tesi di una parte e sostituirsi così all'obbligo della medesima di

sostanziare le proprie allegazioni, men che meno nell'ambito di una procedura

retta dal principio dispositivo (art. 55 cpv. 1 CPC). A parte ciò, la doglianza

è destinata all'insuccesso anche perché l'appellante si limita ad addurre una

mera ipotesi – la possibilità di utilizzare l'importo rimborsato

dall'assicurazione malattia complementare per altri trattamenti – senza fornire

alcun elemento concreto al proposito e in particolare senza specificare né tanto

meno provare quali ulteriori trattamenti non sarebbero stati rimborsati e

sarebbero stati assunti dall'attrice per il fatto che l'assicurazione complementare

si era già fatta carico delle nove sedute di linfodrenaggio. L'appellante

solleva così un argomento meramente ipotetico sul quale non occorre né è

possibile pronunciarsi.

6.

Per quel che

concerne le successive sedute di linfodrenaggio, l'appellante contesta che la

loro necessità non sia stata sufficientemente comprovata (memoriale, pag. 7).

6.1

Al riguardo il Pretore

ha accertato sulla scorta del doc. P (giustificativi per la richiesta di

rimborso e fatture varie) che la paziente aveva effettuato sedute di

linfodrenaggio per più di una volta alla settimana allorché dal rapporto

terapeutico 1° luglio 2022 di G______ S______ (S______ M______) si evinceva che

la situazione delle braccia era migliorata e che da quel momento in poi poteva

essere effettuato un trattamento alla settimana (doc. F), sebbene la terapista

non l'avesse in seguito più rivista. Dal doc. P risultava poi che dal 26 luglio

(recte: 27 giugno) 2022 AP1 si era sottoposta ai linfodrenaggi circa

ogni due giorni da parte della terapista L______ C______ D______, la quale

durante la sua audizione ha dichiarato che le braccia erano dolorose e gonfie

ma non sempre, che secondo la sua esperienza dopo ogni tipo di intervento le

terapie possono durare anche diversi mesi e che la paziente nel maggio 2023 era

contenta del trattamento e aveva deciso di proseguire da sola a casa con degli

esercizi. Da ciò il Pretore ha desunto che il danno non era stato provato

(decisione impugnata, pag. 7).

6.2

L'appellante obietta

che non vi è alcun nesso tra i fatti menzionati e la conclusione che ne ha

tratto il primo giudice, dai primi risultando il contrario, ovvero la necessità

delle sedute. Lo stesso Pretore avrebbe infatti riconosciuto che al 1° luglio

2022.

lei non era guarita ma solo migliorata e che perlomeno una seduta

settimanale era ancora necessaria. Ella non comprende pertanto perché tali

sedute non le siano state riconosciute almeno nella misura di una per settimana

e ancor meno perché non siano state ammesse quelle effettuate fino a quel

momento. Che poi lei non si sia più recata – per i motivi illustrati durante il

proprio interrogatorio – dalla terapista G______ S______ bensì altrove è senza

rilievo. In favore della necessità dei trattamenti linfodrenanti fino al maggio

del 2023 si sarebbero inoltre espressi anche gli altri terapisti sentiti in

qualità di testi, fra cui V______ F______ (che l'ha trattata tre volte subito

dopo l'intervento Medilipo nel mese di aprile 2022), la già citata G______

S______ (che l'aveva ripresa dall'11 aprile fino al luglio 2022 e che aveva

riscontrato una profonda ecchimosi oltre che un ispessimento bilaterale), la

già citata L______ C______ D______ (che l'aveva seguita dal giugno 2022 al

maggio 2023 e aveva riscontrato delle braccia gonfie e perlopiù dolorose con

indurimenti e noduli) e il dott. med. A______ F______ di T______ V______ e di

M______ (chirurgo che l'aveva visitata una prima volta nel giugno 2022 e una

seconda volta nel giugno 2023). Tutto ciò confermerebbe che sino al maggio del 2023

la situazione non era tornata normale ed erano stati effettuati linfodrenaggi

per la presenza di indurimenti e dolori. Che poi tali trattamenti fossero

necessari dopo l'intervento lo avrebbe riconosciuto lo stesso convenuto che li

aveva prescritti, seppure in misura molto minore. Onde l'infondatezza della

conclusione pretorile secondo cui la loro necessità non sarebbe stata

dimostrata né sarebbe stato allegato il danno economico subito che in realtà è

comprovato dalle fatture agli atti (memoriale, pag. 7 a 10).

6.3

Ora si conviene con

l'appellante che l'argomentazione con cui il Pretore ha negato l'esistenza del

danno in rassegna possa destare qualche perplessità. Il fatto che la

situazione, al 1° luglio 2022, fosse migliorata e che da quel momento non giustificasse

più di un linfodrenaggio alla settimana non esclude – come osserva a ragione

l'attrice – che almeno fino a quel momento i trattamenti effettuati potessero

essere necessari e che lo potessero essere anche in seguito (fino al maggio

2023), seppure in misura ridotta. Comunque sia, la richiesta dell'attrice va

respinta per altre due ragioni. Come osserva anche il convenuto (osservazioni,

pag. 3), il danno in questione non è sufficientemente circostanziato né è

quantificato. Invano si cercherebbe infatti nell'appello un'allegazione che illustri

e quantifichi il costo dei trattamenti di linfodrenaggio, men che meno nei

limiti testé esposti. Di certo non può soddisfare gli obblighi di allegazione e

specificazione che gravano sull'attrice il rinvio globale ai doc. P (plico di

fatture di varia natura, medica, farmaceutica, ortotecnica, e quindi non solo

attinenti ai linfodrenaggi oltre che in parte finanche precedenti alla data

dell'intervento Medilipo e relativi alle gambe [v. verbale V______ F______ del

16.

ottobre 2023, pag. 1]), T, CC, DD, EE (v. memoriale, pag. 14). Né incombe a

questa Camera l'obbligo di estrapolare da tali atti (che andrebbero ancora

selezionati e interpretati) i dati che potrebbero servire alla quantificazione

della pretesa – entro i limiti (temporali e di frequenza) dianzi ricordati – sostituendosi

così ai doveri della parte gravata dal relativo onere (cfr. al proposito DTF

144.

III 519).

Ma vi è di più. Come

giustamente rilevato nella risposta all'appello (osservazioni, pag. 3), il

convenuto aveva espressamente diffidato nelle "Istruzioni post

trattamento Medi Lipo (Laser a fibra ottica)" (doc. 4) la paziente dal

sottoporsi ai linfodrenaggi prima del 15° giorno dall'intervento (loc. cit.: "Dopo

il primo controllo dovrà effettuare una serie di linfodrenaggi da un operatorio

sanitario autorizzato da eseguire solo a partire dal 15° [quindicesimo] giorno

dal trattamento stesso e per nessun motivo prima di questo giorno";

cfr. pure la cartella clinica richiamata relativa alla consulenza del 7 aprile

2022, pag. 11: "La paziente asserisce di averli [i linfodrenaggi, ndr]

già iniziati disattendendo il nostro protocollo e di averne fatti anche prima

di sottoporsi al trattamento"). Avendo l'attrice disatteso – come conferma

per altro anche la deposizione di V______ F______ del 16 ottobre 2023, pag. 2: "Poi

lei ha fatto l'operazione alle braccia e più o meno una settimana dopo l'ho

vista per fare i linfodrenaggi alle braccia e ne abbiamo fatti tre (il 6, 8, 12

aprile 2022)" – questa chiara avvertenza, non è possibile stabilire –

in difetto di un referto tecnico che chiarisca tale aspetto – in che misura

l'eventuale danno (comunque sia, non sufficientemente sostanziato) sarebbe

ascrivibile all'intervento come tale (e quindi al convenuto per non avere

raccolto tempestivamente il consenso della paziente) e in che misura esso

sarebbe invece imputabile all'attrice per non essersi attenuta alle istruzioni.

Anche per questo motivo l'appello manca pertanto su tale questione di

consistenza.

7.

Per gli altri

trattamenti postintervento l'appellante non precisa nulla, salvo quantificare in

complessivi fr. 10'088.15 tutti i costi successivi all'operazione (inclusi

quindi anche quelli di linfodrenaggio) e rinviando in maniera globale e informe

ai doc. P, T, CC, DD, EE (memoriale, pag. 14). In particolare, l'attrice non

specifica con un minimo di precisione a quanto ammonterebbero i costi per le

visite mediche (di cui nemmeno è precisato il motivo nei giustificativi) e

quelli per le guaine da indossare dopo l'intervento (riguardo alle quali essa si

limita a rinviare [pag. 12] inammissibilmente all'allegato conclusivo), né

indica quali singole prove dimostrerebbero le pretese, dovendosi ancora una

volta sottolineare che non spetta a questa Camera sostituirsi agli obblighi

processuali delle parti e rimediare alle loro mancanze. Oltre a ciò, anche in

merito a tali costi non sarebbe ad ogni buon conto possibile determinare in quale

misura il danno invocato sarebbe ascrivibile al convenuto oppure all'attrice

per non avere seguito le istruzioni per il periodo successivo all'intervento.

Anche al riguardo l'appello non può così trovare ascolto.

8.

Diversa è invece la

questione per i costi dell'intervento Medilipo alle braccia, la cui spesa – per

quanto accertato dal primo giudice (decisione impugnata, pag. 2) e non

contestato dalle parti – è stata determinata in fr. 4'140.- ed è stata saldata

dall'attrice con un primo acconto di fr. 1'360.- il 28 marzo 2022 (doc. A) e con

pagamenti successivi per complessivi fr. 3'410.- (doc. B1). Appurata la

violazione contrattuale (art. 97 e 398 CO) e l'illecito (art. 41 CO e art. 28

cpv. 2 CC) per non avere il convenuto ottenuto debitamente il consenso

informato dell'attrice (sopra, consid. 3), si pone la questione della

restituzione di tali costi. Al proposito l'appellante ribadisce che se avesse

saputo che i tempi di recupero (che nel suo caso erano durati oltre un anno) potevano

superare le due settimane e che il trattamento poteva avere gli effetti

collaterali da lei subiti (dolori, indurimenti, edemi), ella non vi si sarebbe

sottoposta e non avrebbe di conseguenza sostenuto alcuna spesa. In altre

parole, se il contratto fosse stato adempiuto correttamente (e in concreto

fosse stato tempestivamente preceduto dalla necessaria informazione) ella non

avrebbe speso gli importi di cui chiede la restituzione (memoriale, pag. 12 e

pag. 14). Il convenuto da parte sua obietta che l'attrice non ha reso

verosimile che se il consenso informato le fosse stato sottoposto il 22 (recte:

21) anziché il 28 marzo 2022 la stessa avrebbe rinunciato a sottoporsi al

trattamento in questione (osservazioni, pag. 3).

8.1

Da quest'ultima

argomentazione del convenuto giova nondimeno subito sgombrare il campo. Egli

perde di vista che in difetto di un consenso informato spetta al medico addurre

– allegando le circostanze a sostegno – e provare il consenso ipotetico del

paziente, ovvero che quest'ultimo avrebbe accettato il trattamento anche

qualora fosse stato debitamente informato, fermo restando l'obbligo di

collaborare del paziente che in tal caso deve rendere verosimile o almeno allegare

i motivi personali che l'avrebbero portato a rifiutare il consenso (DTF 133 III

121.

consid. 4.1.3; 117 Ib 197 consid. 5c; 108 II 59 consid. 3; più

recentemente: STF 4A_415/2023 dell'11 ottobre 2023 consid. 4.2). Non avendo

tuttavia in concreto l'appellato addotto – al contrario dell'attrice che già

nella petizione aveva accennato, senza essere contraddetta, di avere "comunicato

al convenuto che a metà aprile 2022 sarebbe dovuta partire per un viaggio e che

si sarebbe sottoposta all'intervento solo se era certo che entro quella data le

braccia sarebbero già guarite completamente" (loc. cit., pag. 3) – né

tanto meno provato circostanze del genere, l'obiezione cade nel vuoto.

8.2

Per quel che è della

richiesta di risarcimento dei costi sostenuti, il Pretore ha ricordato che in

applicazione dell'art. 97 CO il creditore ha il diritto di ottenere il

risarcimento dell'interesse positivo, ovvero egli deve essere posto nella

situazione in cui si troverebbe se il contratto fosse stato eseguito

regolarmente. Se non che l'attrice chiedeva la rifusione dell'interesse

negativo, ovvero postulava di essere posta nella situazione patrimoniale in cui

si sarebbe trovata se non avesse mai concluso il contratto in questione e non

si fosse mai sottoposta all'operazione Medilipo. Chinandosi nondimeno su tale

richiesta, il primo giudice ha ricordato che l'intervento chirurgico,

considerato nel suo complesso, deve trovarsi in nesso causale con il danno

subito dal paziente e che tale nesso sussiste quando l'intervento si traduce in

un insuccesso, ovvero in una lesione della vita, della salute o dell'integrità

corporea, e quando appare normalmente suscettibile, secondo il corso ordinario

delle cose, di produrre un risultato come quello verificatosi (DTF 108 II 59).

Nel caso di specie, il Pretore ha accertato che l'operazione era stata svolta a

regola d'arte, come aveva anche confermato l'attrice benché facesse valere

importanti gonfiori, dolori, ematomi e problemi estetici su entrambe le

braccia. Ciò nonostante il Pretore ha rilevato, sulla scorta delle

testimonianze del dott. med. A______ F______ di T______ V______ e di M______

come pure della massaggiatrice G______ S______, che al momento del giudizio

("attualmente") le braccia della ricorrente erano molto

migliorate, sicché non si poteva concludere che l'intervento fosse stato un

completo insuccesso, ma solo che vi erano state più complicanze rispetto a una

situazione normale. E venendo a mancare l'insuccesso dell'operazione difettava

anche il nesso causale tra la mancata informazione e il danno (decisione

impugnata, pag. 7 seg.).

8.3

Al riguardo

l'appellante lamenta una errata applicazione della DTF 108 II 59 e rileva che

il fatto che la situazione sia migliorata (dopo oltre un anno dall'intervento)

non significa che le braccia siano guarite. Oltre a ciò l'attrice obietta che per

fondare una responsabilità del medico per violazione del suo obbligo di

informazione non occorre che l'intervento si sia tradotto in un totale

insuccesso, come invece ha reputato il Pretore. Per l'appellante il medico che

ha violato il proprio obbligo d'informazione risponde di tutti i danni a

prescindere dal fatto che siano state osservate o meno le regole dell'arte e

che l'intervento abbia avuto totale o parziale insuccesso. E siccome dagli atti

si evince che nella fase post-trattamento si erano verificate delle complicanze

e che le tempistiche di guarigione si erano protratte oltre il dovuto, come

avrebbe per altro confermato lo stesso convenuto che nel suo interrogatorio si

era interrogato sul motivo delle difficoltà e aveva dichiarato che nel giro di

due settimane i problemi normalmente si risolvono, l'esistenza di un nesso

causale e quindi la responsabilità del medico non poteva essere revocata in

dubbio (memoriale, pag. 10 seg.).

Ora, si conviene con

l'appellante che la conclusione tratta dal Pretore dalla DTF 108 II 59 desta

perplessità. In quella occasione il Tribunale federale ha ricordato che

l'esigenza di un consenso informato è dedotta direttamente dal diritto del

paziente alla libertà personale e all'integrità fisica, sicché il medico che effettua

un’operazione senza informare il suo paziente e senza ottenerne il consenso

commette un atto contrario al diritto e risponde del danno causato, sia che si

intraveda nella sua attitudine la violazione dei propri obblighi di mandatario

oppure che vi si ravvisi una lesione dei diritti assoluti e dunque un delitto

civile. L'illiceità di un tale comportamento colpisce infatti l'integralità

dell'intervento e il medico deve perciò risarcire ogni danno che risulta

dall'insuccesso totale o parziale dell'operazione, quand'anche non abbia

violato alcuna regola dell'arte. In tal modo il rischio dell'atto medico,

normalmente sopportato dal paziente, passa all'operatore che interviene senza

avere ottenuto il consenso informato. Quanto al nesso di causalità che deve

esistere tra l'intervento, considerato nel suo insieme, e il pregiudizio

subito, esso – ha proseguito il Tribunale federale – è dato, in maniera

naturale e adeguata, se l'operazione sfocia in un insuccesso, vale a dire in

una lesione della vita, della salute o dell'integrità fisica e se questa è

suscettibile, secondo il corso ordinario delle cose, a determinare un risultato

come quello che si è prodotto (loc. cit., consid. 3). Ciò posto, che

l'intervento non si sia risolto in un "completo insuccesso" e

che la situazione alle braccia sia – dopo oltre un anno – migliorata dopo avere

tuttavia causato effetti negativi sull'integrità fisica della paziente

(ematomi, edemi, noduli con conseguente rigonfiamento e indurimento doloroso dei

tessuti: verbale 22 novembre 2023 L______ C______ D______, pag. 7, 16 ottobre

2023.

V______ F______, pag. 2, G______ S______, pag. 5 seg., e A______ F______

di T______ V______ e di M______, pag. 9), non ostava effettivamente per ciò

solo a escludere una responsabilità del convenuto, quanto meno per i postumi

dell'intervento, ossia per i costi postintervento rivendicati dall'attrice. Sta

di fatto che tali costi non possono essere riconosciuti per altri motivi,

dianzi illustrati (sopra, consid. 5 a 7).

8.4

Altra è invece la questione

della restituzione dei costi dell'intervento come tale, i quali non ricadono –

per definizione e secondo la ratio della giurisprudenza testé esposta

(che tende "soltanto" a trasferire il rischio dell'atto medico

all'operatore sanitario a prescindere da una violazione delle regole dell'arte)

– tra i postumi o le conseguenze dell'intervento (cfr. Giger, op. cit., pag. 167 il quale parla di "Behandlungsfolgen";

Fellmann, Arzt und das

Rechtsverhältnis zum Patienten in: Kuhn/Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2a

edizione, Zurigo 2007, pag. 171; Gattiker,

Die Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem

Zivilrecht, tesi Zurigo 1999, pag. 170 con nota 1148). Per tali costi, occorre

stabilire se l'attrice può valersi dell'interesse negativo, come ella pretende.

8.4.1

In favore di tale tesi

si esprimono Gattiker (Die

Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht,

tesi Zurigo 1999, pag. 170; della stessa autrice, Die Verletzung der

Aufklärungspflicht und ihre Folgen in: Fellmann/Poledna, Die Haftung des Arztes

und des Spitals – Fragen und Entwicklungen im Recht der Arzt- und

Spitalhaftung, Zurigo 2003, pag. 137) e Geisseler

(Aufklärungspflicht des Arztes, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung

1995, San Gallo, pag. 167), per i quali in caso di violazione dell'obbligo di

informazione il paziente deve essere posto economicamente nella posizione in

cui si troverebbe se l'intervento non avesse avuto luogo. Similmente si

pronuncia anche Wiegand il quale,

dopo avere in un primo momento rilevato che nel caso di mancata o non corretta

informazione il medico non adempie o non adempie correttamente il contratto e

il paziente non deve pagare l'onorario o deve pagarlo soltanto in misura

ridotta (cfr. Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in:

Honsell, Handbuch des Arztrechts, Zurigo 1994, pag. 189), pur evidenziando la

mancanza nel diritto sul mandato di una norma che preveda – a differenza del

contratto di compravendita (art. 205 CO) o di appalto (art. 368 CO) –

quest'ultima possibilità, ora sostiene che le conseguenze patrimoniali di

un'omessa o indebita informazione da parte del medico non sono opportunamente

considerate dal metodo di calcolo dell'interesse positivo bensì sono meglio

tutelate dall'interesse negativo (cfr. Basler Kommentar, OR I, 7a

edizione, n. 39a ad art. 97 CO).

8.4.2

In questo senso si è –

implicitamente (poiché la restituzione dei costi per l'intervento non sarebbe stata

compatibile con il riconoscimento dell'interesse positivo) – espresso anche il

Tribunale federale nella citata DTF 108 II 59, posto come in quella occasione l'Alta

Corte ha riconosciuto alla paziente (che aveva acconsentito a un'operazione di

riduzione dei seni avente per oggetto una escissione di cisti e una correzione

plastica ma a cui era poi stata effettuata una mastectomia sottocutanea totale

con applicazione immediata di protesi che avevano causato complicazioni) anche

i costi dell'operazione litigiosa (oltre che degli interventi riparatori

successivi: loc. cit., consid. 4). Similmente il Tribunale federale ha negato

il diritto all'onorario al medico che aveva mancato di informare una paziente

sulla copertura dei costi da parte dell'assicurazione malattia (DTF 119 II 456;

sul punto specifico, non pubblicato in quella sentenza cfr. Abegglen, Pflicht des Arztes zur

Aufklärung über wirtschaftliche und versicherungsrechtliche Belange der

Heilbehandlung (wirtschaftliche Aufklärungspflicht) in: ZBJV 130/1994 pag.

180).

8.4.3

Senza contare che tale

posizione è anche già stata assunta da questo Tribunale d'appello nella misura

in cui l'allora Camera di cassazione civile ha avuto modo di confermare che il

medico, quand'anche non abbia violato alcuna regola dell'arte, sopporta le

conseguenze della mancata informazione del paziente e che quest'ultimo deve

essere posto nella situazione che avrebbe avuto se l'intervento non fosse stato

svolto, avendo quindi diritto alla restituzione dell'onorario (v. RtiD I-2010

n. 42c pag. 755: il fatto che il paziente si fosse già sottoposto a un

intervento di correzione dell'occhio sinistro, tramite tecnica laser, non

esentava il medico dall'informarlo di nuovo a distanza di quasi due anni e

viste le caratteristiche dell'occhio destro ["occhio pigro"]).

8.5

Ciò posto, non v'è

dunque necessità di scomodare la giurisprudenza in materia bancaria (STF

4A_131/2022 del 20 giugno 2023 consid. 6.2 con riferimenti), come pretende

l'appellante (memoriale, pag. 13), per giustificare il risarcimento

dell'interesse negativo e ottenere la restituzione dei costi dell'intervento

effettuato senza un efficace consenso informato. Per il resto, considerato che

la restituzione di fr. 630.- anticipati per l'intervento mai eseguito alle

gambe (v. decisione impugnata, pag. 9) è pacifica, la richiesta di restituzione

dell'attrice va riconosciuta in fr. 4'770.- (fr. 630.- + fr. 4'140.-).

9.

Da ultimo

l'appellante riafferma la richiesta di un'indennità per torto morale di fr.

2'000.-. L'attrice rileva che il fatto stesso che una paziente debba seguire

delle terapie per un periodo superiore a un anno quando le era stata

prospettata una guarigione in due settimane e i dolori con cui ha dovuto

convivere per un lungo periodo sono circostanze sufficienti per giustificare il

diritto a una tale indennità (memoriale, pag. 15).

La doglianza si rivela

d'acchito irricevibile per carenza di motivazione nella misura in cui non si

confronta con l'argomentazione pretorile, secondo cui la pretesa andava fra

l'altro scartata per l'assenza di qualsivoglia indicazione in merito

all'esistenza di una sofferenza morale dell'interessata. L'attrice non spiega

perché la decisione pretorile sarebbe al riguardo sbagliata. Né la circostanza che

"una" paziente abbia dovuto seguire terapie – non meglio

precisate (se non per i massaggi linfodrenanti di cui si è detto) – per un

periodo superiore a un anno allorché le era stata prospettata una guarigione in

due settimane, indica alcunché sull'effettiva sofferenza morale e sulla sua

gravità (oggettiva e soggettiva: DTF 129 III 715 consid. 4.4). A prescindere da

ciò, la pretesa non sarebbe destinata a miglior sorte neppure nel merito.

Avendo l'attrice, per quanto visto al consid. 6.3 e 7, disatteso le istruzioni

di sicurezza post-trattamento, non è possibile stabilire in che misura

l'eventuale sofferenza (comunque sia, non sufficientemente sostanziata) sarebbe

ascrivibile all'intervento come tale (e quindi al convenuto per non avere

raccolto tempestivamente il consenso della paziente) e in che misura essa

sarebbe invece imputabile all'attrice per non essersi attenuta a tali disposizioni.

Al proposito la decisione impugnata sfugge pertanto alla critica.

10.

Per quanto precede,

l'appello merita pertanto parziale accoglimento nel senso che il convenuto è

condannato a pagare all'attrice fr. 4'770.- oltre interessi del 5% dall'8

settembre 2022 (data dell'istanza di conciliazione, non contestata) e per il

resto è accertata l'inesistenza del debito di AP1 di fr. 8'000.- di cui alla

fattura (doc. D) e all’accordo di pagamento rateizzato (doc. B).

11.

Le spese giudiziarie –

calcolate su un valore rimasto litigioso in questa sede di fr. 18'928.13 (determinante

anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale) – seguono la

reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CO). Gli oneri processuali, determinati

in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, sono fissati in fr. 2'000.- e sono posti per

due quinti a carico dell'appellante e per tre quinti a carico dell'appellato,

tenuto a rifondere alla controparte ripetibili ridotte di fr. 500.- in virtù

degli art. 6 e 11 RTar (v. RtiD II-2016 n. 24c pag. 638).

L'esito del giudizio impone

anche una modifica del dispositivo sulle spese (ripartite per tre quarti a

carico dell'attrice e per il resto a carico del convenuto) e le ripetibili (fr.

1'900.- a carico dell'attrice) di prima sede che si giustifica di porre a

carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar,

decide:

I. Nella

misura in cui è ricevibile, l’appello 2 settembre 2024 di AP1 è parzialmente

accolto. Di conseguenza la sentenza 28 giugno 2024 del Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta nel senso che:

1.1

Il dott. med. AO1 è condannato a pagare a AP1 fr. 4'770.- oltre

interessi del 5% dall'8 settembre 2022.

1.2

È accertata l'inesistenza di debito dell'attrice di fr. 8'000.-.

2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 600.-,

da anticipare dalla parte attrice, sono poste a carico delle parti in ragione

di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

II. Le

spese processuali d’appello di fr. 2’000.-, sono poste per due quinti a carico

dell'appellante e per tre quinti a carico dell'appellato che rifonderà alla

controparte fr. 500.- per ripetibili ridotte.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

cancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).