Contratto di lavoro - divieto di concorrenza - pena convenzionale - risarcimento del maggior danno - disdetta (Empfangstheorie)

Incarto n.

12.2024.123

Lugano

17 marzo 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

cancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.192 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 23 dicembre 2020 da

AP

1

patrocinata da PA 1

contro

AO

1

patrocinato da PA 2

con cui

l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di CHF 111'600.- -

e meglio, come poi precisato in sede conclusionale, di CHF 90'000.- a titolo di

pena convenzionale e di CHF 21'600.- a titolo di risarcimento del danno - oltre

interessi al 5% dal 1° marzo 2020 nonché il rigetto in via definitiva in tale

misura dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano, domanda

avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e

che il Pretore aggiunto con decisione 12 agosto 2024 ha respinto;

appellante

l’attrice, con appello 16 settembre 2024, con cui ha chiesto la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione limitatamente alle sue richieste

creditorie, protestando spese e ripetibili;

mentre il

convenuto, con risposta all’appello 5 novembre 2024, ha postulato la reiezione

del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

preso atto della replica

spontanea 18 novembre 2024 dell’attrice e della duplica spontanea 19 dicembre

2024 del convenuto;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

contratto di lavoro 20 dicembre 2018 (“Employment Agreement”, doc. C) AO

1 è stato assunto da AP 1, dal 1° gennaio 2019 e a tempo indeterminato, in

qualità di “Senior Software Engineer”, con uno stipendio annuale lordo

di CHF 82’000.-, a cui si aggiungeva, a dipendenza delle prestazioni del

lavoratore e a discrezione della datrice di lavoro, un bonus di CHF 8'000.-. Nel contratto, oltre a una clausola denominata “termination” che

prevedeva un termine di disdetta di 3 mesi ritenuto che “the Party that

terminates the Agreement without observing the terms of advance notice must pay

the other Party an indemnity equivalent to twice the salary to the full notice

period”, era stata pattuita una clausola denominata “non-competition”

del seguente tenore: “The Employee agrees with AP 1 that he/she will not

during the Term and for a period of one (1) year after the date of termination

of this Agreement, either for his/her own account or for any person, firm or

company directly or indirectly: carry on or set up or be employed or engaged by

or otherwise assist in or be interested in any business of any of AP 1’s

clients or partners; …; solicit or entice away or induce or attempt to induce any

person who is a business partner, client or customer of AP 1 and with whom the

Employee has had dealings during the term of this Agreement, to cease

conducting business with AP 1 or to reduce the amount of business conducted

with AP 1 or adversely to vary the terms upon which any business is conducted

with AP 1. The Employee understands that a violation of the non-competiton

obligations might cause serious damage to AP 1. In the event the Employee

violates any of such obligations, AP 1 shall be entitled to seek judicial

enforcement of such obligation. Furthermore, the Employee agrees to pay to AP 1

an amount corresponding to his/her last annual gross salary as liquidated

damages upon each violation of the non-competition obligations. The payment of

the liquidated damages does not relieve the Employee from the non-competiton

obligations. AP 1’s right to claim damages exceeding the amount of liquidated

damages is expressly reserved ...”.

2. Con raccomandata 27 novembre 2019 (doc. D) AO 1, che svolgeva

parte della sua attività presso la cliente Sw__________ __________, ha

rassegnato le dimissioni “a partire dalla data odierna”, precisando poi,

con e-mail 25 febbraio 2020 (doc. 5), che il termine di disdetta sarebbe

scaduto il 29 febbraio 2020.

Nel

frattempo, con scritto 17 dicembre 2019 (doc. N) AP 1, rilevando di aver

ricevuto le dimissioni solo il 3 dicembre 2019, aveva rammentato al lavoratore

che il contratto di lavoro sarebbe giunto a scadenza solo il 31 marzo 2020.

3. Ottenuta

l’autorizzazione ad agire, con petizione 23 dicembre 2020 AP 1, evidenziando

che AO 1 dal 1° marzo 2020 era stato assunto dalla sua cliente Sw__________ __________

e che da quel momento quest’ultima aveva rinunciato ai servizi che le erano

stati prestati fino ad allora, l’ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere la sua condanna al pagamento di

CHF 111'600.- - e meglio, come poi precisato nell’allegato conclusionale, di

CHF 90'000.- “a titolo di pena convenzionale” per la violazione della

clausola di “non-competition” e di CHF 21'600.- “a titolo di

risarcimento” dell’ulteriore “danno”, derivante dalla violazione di

quella clausola rispettivamente dall’abbandono ingiustificato del posto di

lavoro dal 1° marzo 2020, e costituito in particolare dalla mancata

fatturazione di prestazioni alla cliente S__________ __________ durante il mese

di marzo 2020 - oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2020 nonché, in tale misura,

il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Lugano.

Il

convenuto si è integralmente opposto alla petizione.

4. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore aggiunto con decisione 12 agosto 2024 ha respinto la petizione, ponendo

la tassa di giustizia di complessivi CHF 6'000.- nonché le spese della

procedura di conciliazione di CHF 1'000.- a carico dell’attrice, obbligata

altresì a rifondere al convenuto CHF 7’500.- a titolo di ripetibili.

5. Con

l’appello 16 settembre 2024 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con

risposta 5 novembre 2024 - alla quale hanno poi fatto seguito la replica

spontanea 18 novembre 2024 e la duplica spontanea 19 dicembre 2024 -, l’attrice

ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la

petizione limitatamente alle sue richieste creditorie di CHF 111'600.- oltre

interessi al 5% dal 1° marzo 2020 (abbandonando con ciò l’altra richiesta volta

al rigetto dell’opposizione al PE), con protesta di spese e ripetibili.

6. L’art. 308 CPC prevede tra le altre cose che sono

impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza

(cpv. 1 lett. a), posto che in caso di controversie patrimoniali il valore

litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di

almeno CHF 10'000.- (cpv. 2).

Nel caso di specie, nei confronti della pronuncia

pretorile in esame, che è una decisione finale di prima istanza resa in una

controversia patrimoniale dal valore superiore a CHF 10'000.- (e meglio di CHF

111'600.-), è pertanto esperibile il rimedio dell’appello, che,

essendo stato concretamente inoltrato dall’attrice alla Camera d’appello

competente per materia (art. 48 lett. b n. 1 LOG) entro il termine di 30 giorni,

sospeso dal 15 luglio al 15 agosto incluso (art. 145 cpv. 1 lett. b CPC), dalla

notificazione del giudizio (art. 311 cpv.

1 CPC in combinazione con l’art. 142 cpv.

3 CPC), avvenuta il 14 agosto 2024 (cfr. doc. C d’appello), è tempestivo e, da

questo punto di vista, ricevibile.

Anche

la risposta all’appello, inoltrata dal convenuto entro il termine di 30 giorni

dalla notificazione del gravame (art. 312 cpv.

2 CPC), avvenuta il 7 ottobre 2024, è a

sua volta tempestiva.

7. Il

Pretore aggiunto ha ritenuto che l’attrice non potesse pretendere la condanna del convenuto al pagamento di CHF 90'000.-

oltre interessi “a titolo di pena convenzionale” per la violazione della

clausola di “non-competition”. A suo giudizio, quella clausola era in

effetti inammissibile (DTF 130 III 353 consid. 2.1.1) per due ragioni, sia perché

concerneva il mercato della richiesta (di collaboratori) e non quello

dell’offerta (di servizi), sia perché l’attrice e la società Sw__________ __________,

nuova datrice di lavoro del convenuto dal 1° marzo 2020, non erano tra loro in

concorrenza (art. 340 cpv. 1 CO), il loro scopo sociale non essendo identico e

dovendosi anzi ritenere che la prima - almeno in rapporto alla seconda, a cui

era legata da un contratto quadro poi completato da “ordini di acquisti”

trimestrali (interrogatorio di S__________ __________ p. 2 segg.) - fosse di

fatto attiva nel prestito di personale per un periodo prolungato di tempo (testimonianza

di P__________ __________ p. 4, 5 e 9, interrogatorio del convenuto p. 8) mentre

che l’attività della seconda consisteva nel creare un’infrastruttura software

per l’identità digitale in Svizzera (interrogatorio di S__________ __________

p. 3; doc. 4). Sempre a suo giudizio, la clausola di “non-competition” era

in ogni caso inapplicabile in quanto l’assunzione del convenuto da parte della

società Sw__________ __________ era avvenuta per le sue capacità personali e

meglio perché costui disponeva delle competenze necessarie per lo svolgimento

del lavoro ed era conosciuto e ben integrato nel gruppo (testimonianza di P__________

__________ p. 10 e 16), siccome la cessazione dei rapporti di quest’ultima con l’attrice

a fine marzo 2020 era avvenuta per una sua strategia interna volta anche a

risparmiare sui costi, che consisteva nello “smantellamento” dei posti per

collaboratori esterni a favore di un team locale forte (interrogatorio di S__________

__________ p. 8, 12 e 15), e per il fatto che il passaggio del convenuto a

quella società non era suscettibile di creare un danno, tanto meno rilevante, essendo

noto che la cliente non intendeva prolungare il rapporto contrattuale

(testimonianza di P__________ __________ p. 15, interrogatorio del convenuto p.

7) .

7.1. In

questa sede l’attrice ha censurato l’intera motivazione resa dal giudice di

prime cure. Essa ha evidenziato che la clausola di “non-competition”

concerneva in realtà proprio il mercato dell’offerta (di servizi e prestazioni).

Ha poi aggiunto, dopo aver ribadito che l’attrice e la società Sw__________ __________

erano tra loro concorrenti fornendo entrambe servizi nell’ambito digitale e

tecnologico e non risultando che la prima avesse svolto l’attività di prestito

di personale a favore della seconda mentre che la seconda intendesse creare

un’infrastruttura software per l’identità digitale in Svizzera, che ad essere

determinante era però anche e soprattutto “il fatto che AO 1, grazie a

quanto acquisito durante il periodo in cui si trovava alle dipendenze della AP

1, potesse offrire le stesse identiche prestazioni lavorative ad un’azienda

piuttosto che all’altra, ciò che ha condotto con tutta evidenza alla

sottrazione di una cliente ai danni della ex datrice di lavoro” (appello p.

11), ovvero “il fatto … che il dipendente, esercitando le stesse mansioni

presso le due società, si è palesemente posto in un rapporto concorrente

rispetto alla sua ex datrice di lavoro” (appello p. 12). E ha infine escluso

che l’assunzione del convenuto da parte della società Sw__________ __________

avesse una forte componente personale siccome non avvenuta per le sue particolari

capacità personali o per l’esistenza di un particolare rapporto di fiducia, che

la cessazione dei rapporti con lei fosse avvenuta per una eventuale sua

strategia interna meritevole di protezione e che, non essendo per altro vero che

la cliente non intendeva prolungare il rapporto contrattuale (interrogatorio di

S__________ __________ p. 10), il passaggio del convenuto a quella società non fosse

suscettibile di crearle un danno rilevante.

7.2. Nel

caso di specie la pretesa dev’essere respinta già per il fatto che l’attrice - il

cui scopo consiste tra l’altro nella “consulenza strategica nell’ambito

delle tecnologie” e nella “valutazione dell’impatto di soluzioni tecnologiche

sui processi aziendali”, e in particolare nella “gestione e

coordinamento di iniziative progettuali volte a creare vantaggio competitivo

attraverso l’uso della tecnologia” nonché nello “studio, progettazione,

realizzazione e manutenzione di soluzioni informatiche, di siti web, di

integrazioni della telefonia fissa e mobile con sistemi informativi a supporto

delle operazioni e dei processi aziendali” (doc. B; cfr. appello p. 3) e

che non è così un’impresa di collocamento e prestito di personale soggetta con

ciò alla LC (cfr. per analogia TF 4C.360/2004 del 19 gennaio 2005 consid. 4.4)

né ha mai agito in tale veste - e la società Sw__________ __________ - il cui

scopo è in particolare “die Erbringung von Leistungen im Bereich der

digitalen Identitäten, elektronischen Identifizierung und elektronischen

Signaturen und ihrer Anwendung, welche unter anderem den Aufbau, den Betrieb

sowie das Auftreten als Zertifizierungs- und Vertrauensdienstanbieter sowie den

Aufbau entsprechender öffentlich verfügbarer Dienstleistungen umfasst, sowie

die Erbringung von Leistungen entsprechend den gesetzlichen Grundlagen und

technischen Standards über elektronische Identifizierung und qualifizierte und

nicht qualifizierte Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen als Aussteller

und im Zusammenhang mit elektronischen Identifizierungsmitteln, insbesondere

Identifizierungssystemen” (doc. 4) - , pur essendo attive nel medesimo

settore tecnologico e digitale, non erano però concorrenti (art. 340 cpv. 1 CO).

Esse non svolgevano infatti la stessa attività e non si rivolgevano alla stessa

clientela, tant’è che nemmeno risultavano offrire direttamente prestazioni atte

a soddisfare i medesimi bisogni, e dovendosi piuttosto ritenere che la seconda era

un cliente finale della prima (cfr. DTF 92 II 22 consid. 1d, secondo cui un

grossista e un dettagliante del medesimo settore non sono concorrenti) ma non

viceversa. La stessa attrice, che in violazione del suo obbligo di motivazione

(art. 311 cpv. 1 CPC) non ha censurato l’assunto pretorile secondo cui lo scopo

sociale delle due società non era identico e nemmeno ha illustrato le concrete

ragioni per cui ciò non dovesse essere il caso, ha per altro dato atto che la

società Sw__________ __________ era solo “un’azienda che si occupa della

fornitura di svariati servizi nel campo delle identità digitali e che, come cliente,

si appoggiava all’appellante per le sue attività di sviluppo informatico”

(appello p. 5).

Contrariamente

a quanto preteso nell’appello, il fatto che il convenuto, assunto alle

dipendenze di Sw__________ __________, svolga ora la medesima attività lavorativa,

sostanzialmente quella di “programmatore informatico” (appello p. 17), da

lui già prestata quando era impiegato dall’attrice presso quella società, induce

poi ad escludere - piuttosto che ad ammettere - che lo stesso abbia esercitato

un’attività concorrenziale che possa contrattualmente essergli vietata, non

potendosi ritenere che egli, nonostante abbia certo “fatto concorrenza” all’attrice

con la sua forza lavoro e le abbia sottratto un cliente, sia però entrato nel

mercato, personalmente o tramite la nuova datrice di lavoro, come suo concorrente

(cfr. Streiff/von Kaenel/Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7ª ed., 2012, n. 7 ad art. 340 CO p. 1229 seg.; Rudolph, Fachhandbuch Arbeitsrecht,

2018, p. 296).

A

tale proposito la dottrina e la giurisprudenza hanno del resto già avuto modo

di stabilire, in un caso analogo a quello qui in esame, che lo specialista

informatico che viene impiegato dal suo datore di lavoro presso un cliente e che

in seguito entra alle dipendenze di quest’ultimo non viola in tal modo il

divieto di concorrenza (cfr. Streiff/von

Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 7 ad art. 340 CO p. 1230 e n. 13 ad art.

340 CO p. 1238; Rudolph, op. cit.,

ibidem; Arbeitsgericht Zürich, Urteil vom 30. Januar 1990, in: Entscheidungen

1989 und 1990, p. 45).

8. Il

Pretore aggiunto ha escluso che l’attrice potesse pretendere la condanna del convenuto al pagamento di CHF 21'600.-

oltre interessi “a titolo di risarcimento del danno” asseritamente

subito per non aver potuto fatturare alla cliente Sw__________ __________, nel

marzo 2020, le prestazioni che invece le erano sempre state prestate nei mesi

precedenti. Lasciata indecisa la questione, ritenuta “problematica”, a sapere

se la pretesa, non preceduta da un tentativo di conciliazione e nemmeno oggetto

di una formale domanda di mutazione dell’azione rispetto a quanto richiesto con

l’istanza di conciliazione (in cui era stata azionata una pretesa di CHF 45'000.-

“a titolo di pena convenzionale” per la violazione della clausola di “termination”),

fosse ammissibile, egli ha ritenuto che la stessa dovesse comunque essere

respinta per il fatto che, a fronte di un avviso di ritiro della raccomandata contenente

la disdetta depositato nella bucalettere dell’attrice venerdì 29 novembre 2019

alle ore 9.36 (doc. 2) e della mancata spiegazione e dimostrazione delle ragioni

per cui non sarebbe stato possibile ritirarla già quel giorno, la disdetta

doveva essere considerata notificata proprio in quella data, sicché il

contratto di lavoro era regolarmente giunto a termine a fine febbraio 2020.

8.1. In questa sede l’attrice, dopo aver premesso che la (nuova)

pretesa fatta valere con la petizione era senz’altro ricevibile non dovendo

nemmeno fare oggetto di una mutazione dell’azione, ha rimproverato al giudice

di prime cure di non aver rilevato che la stessa si fondava su due

argomentazioni giuridiche diverse, entrambe fondate: da una parte, laddove il

rapporto di lavoro tra le parti si fosse concluso solo il 31 marzo 2020 - ovvero

nel caso in cui le dimissioni le fossero state notificate solo nel dicembre

2019 per cui il convenuto, non essendosi più presentato sul posto di lavoro dal

1° marzo 2020, si fosse reso colpevole di un abbandono ingiustificato del posto

di lavoro - si trattava di una pretesa volta al “risarcimento” del maggior

“danno” e/o del “danno” suppletivo derivante dalla violazione

della clausola di “non-competition” rispettivamente dall’abbandono

ingiustificato del posto di lavoro (art. 340b cpv. 2 CO in combinazione con

l’art. 337d cpv. 1 CO); e dall’altra, laddove il rapporto di lavoro fosse terminato

già il 29 febbraio 2020 - ovvero nel caso in cui le dimissioni le fossero state

notificate ancora nel novembre 2019 - si trattava invece di una pretesa volta

al “risarcimento” del maggior “danno” derivante solo dalla

violazione della clausola di “non-competition” (art. 340b cpv. 2 CO).

8.2. Anche

in questo caso la pretesa, a prescindere dalla questione a sapere se fosse

irricevibile o meno, dev’essere respinta.

8.2.1. Nella

misura in cui la stessa - poco importando

in tal caso se il rapporto di lavoro tra le parti si fosse concluso già il 29

febbraio o solo il 31 marzo 2020 - era volta al “risarcimento” del maggior

“danno” derivante dalla violazione della clausola di “non-competition”

(art. 340b cpv. 2 CO), la stessa dev’essere disattesa per le considerazioni già

espresse al consid. 7.2.

8.2.2. Nella

misura in cui la pretesa era volta al “risarcimento”

del “danno” suppletivo derivante dall’abbandono ingiustificato del posto

di lavoro (art. 337d cpv. 1 CO), la stessa deve per contro essere disattesa per

il fatto che il rapporto di lavoro tra le parti si era in realtà concluso già

il 29 febbraio 2020, nel senso cioè che le dimissioni le erano state notificate

ancora nel novembre 2019.

La

dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che laddove

la disdetta venga comunicata con un invio raccomandato, se il funzionario

postale non ha potuto consegnarlo effettivamente al destinatario e ha lasciato

un avviso di ritiro nella cassetta delle lettere o nella casella postale,

l’invio è considerato ricevuto dal momento che il destinatario è in grado di

prenderne conoscenza secondo le indicazioni contenute nell’avviso di ritiro,

ritenuto che quel momento corrisponde al giorno stesso in cui l’avviso di

ritiro è depositato nella cassetta delle lettere o nella casella postale se ci si

può attendere dal destinatario che lo ritiri al più presto, o altrimenti quale

regola generale l’indomani di quel giorno (cfr. Streiff/von

Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 5 ad art. 335 CO p. 898; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar,

2014, n. 9 ad art. 335 CO; Wyler/Heinzer,

Droit du travail, 4ª ed., 2019, p. 618; Portmann/Rudolph,

Basler Kommentar, 7ª ed., 2019, n. 19 ad art. 335 CO; Bonard, in: Dunand/Mahon, Commentaire du

contrat de travail, 2ª ed., 2022, n. 4 ad art. 335 CO; DTF 137 III 208

consid. 3.1.2, 140 III 244 consid. 5.1, 143 III 15 consid. 4.1).

E

nel caso concreto è per l’appunto risultato che, a fronte di un invio

raccomandato contenente la disdetta impostato dal convenuto giovedì 28 novembre

2019 (cfr. doc. 2 e 3), il funzionario postale, non avendo potuto consegnarlo

all’attrice venerdì 29 novembre 2019 alle ore 9.36, le aveva a quel momento lasciato

nella cassetta delle lettere un avviso di ritiro (cfr. doc. 3; cfr. pure

appello p. 23) riportante l’indicazione che l’invio avrebbe potuto essere

ritirato sabato 30 novembre 2019 presso l’ufficio postale, presso cui è poi effettivamente

giunto, e poteva così essere ritirato, alle ore 8.33 di quel giorno (cfr. doc.

2). È invece per la prima volta solo in sede di replica spontanea all’appello, e

con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), che l’attrice ha messo in dubbio

che il tentativo di consegna postale dell’invio postale e il conseguente

rilascio dell’avviso di ritiro non fossero avvenuti correttamente (p. 18). In

tali circostanze quell’invio doveva pertanto essere considerato ricevuto

venerdì 29 novembre 2019 (giorno in cui l’avviso di ritiro era stato depositato

nella cassetta delle lettere dell’attrice potendosi attendere da lei che lo

ritirasse al più presto) o comunque, e al più tardi, sabato 30 novembre 2019

(l’indomani di quel giorno).

9. Ne discende che l’appello dell’attrice dev’essere

respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le

spese giudiziarie di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso

di CHF 111'600.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 16 settembre 2024 di AP 1 è respinto

nella

misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le spese processuali di

CHF 6’000.- sono poste a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte

CHF 4’000.- a titolo di ripetibili.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

cancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario in materia di

diritto del lavoro con un valore litigioso di almeno CHF 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

lett. a e 100 cpv. 1 LTF).