Contratto di lavoro, pretese salariali; inquadramento salariale corretto secondo il CNM per l'edilizia principale; diritto imperativo; rinuncia salariale o rivendicazione salariale tardiva

Incarto n.

12.2024.19

Lugano

3 luglio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

cancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2019.17 della Pretura del Distretto di

Bellinzona - promossa con petizione 17

aprile 2019 da

AO

1

patrocinato dall’ PA 2

contro

AP

1

patrocinato dall’PA 1

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 38’458.45 oltre interessi a titolo

di pretese salariali (pretesa aumentata in sede di conclusioni scritte a fr. 39'123.20 oltre interessi);

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore aggiunto

ha parzialmente accolto nella misura di fr. 24'386.61 oltre interessi con

decisione 22 dicembre 2023;

appellante la convenuta

con atto di appello del

1° febbraio 2024, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel

senso di, in via principale, respingere la petizione, o subordinatamente di

accoglierla parzialmente limitatamente a fr. 9'192.68 oltre interessi (di cui

fr. 3'410.54 netti e fr. 5'782.14 lordi), con protesta di spese e ripetibili di

entrambe le sedi;

mentre l’attore con risposta 15 aprile 2024 ha

postulato la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di

seconda sede;

viste altresì la replica spontanea 2 maggio 2024

dell’appellante e la duplica spontanea 17 maggio 2024 dell’appellato;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

A partire dal 5

novembre 2007 AO 1 è stato assunto alle dipendenze della AP 1, dapprima quale

apprendista muratore, e in seguito (dopo aver concluso l’apprendistato senza

riuscire a ottenere il diploma) quale operaio edile (doc. D). Il suo salario

orario ammontava a fr. 25.45 (doc. buste paga di cui ai doc. E-F).

B.

Con scritto 25 agosto

2015 la datrice di lavoro, dopo aver premesso di aver appreso il giorno

precedente che il dipendente aveva frequentato un corso serale per ottenere la

qualifica di muratore, lo ha informato che non necessitava di lavoratori

diplomati (come già indicato in precedenza) e che il dipendente poteva

continuare a lavorare per lei nella sua posizione e classe salariale originaria

oppure cercare un nuovo impiego quale muratore qualificato (doc. 4). Il

dipendente non ha reagito, e ha continuato a essere impiegato presso la ditta

percependo lo stipendio summenzionato.

C.

Durante la durata del

rapporto di lavoro, e meglio a partire dal 2014, il dipendente è stato più

volte e lungamente assente a causa di infortunio, e meglio dal settembre 2014

al giugno 2015 (inabilità lavorativa del 100%), dal luglio 2015 all’agosto 2015

(inabilità del 50%), dall’ottobre 2016 all’aprile 2017 (inabilità del 100%), e

dal maggio 2017 al giugno 2017 (inabilità del 50%), percependo dunque le

relative indennità giornaliere dalla S______ quale

assicurazione contro

gli infortuni ai sensi della LAINF (doc. 1 e doc. rich. S______).

D.

Il contratto di lavoro è stato

consensualmente rescisso dalle parti in data 27 luglio 2017 con effetto al 31

luglio 2017 (doc. 2).

E.

Previo inoltro dell’istanza di

conciliazione in data 23 novembre 2018, esperimento infruttuoso del tentativo

di conciliazione e ottenimento dell’autorizzazione ad agire del 17 gennaio 2019

(doc. C), con petizione 17 aprile 2019 AO 1 ha convenuto la AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto

di Bellinzona per ottenerne la condanna al pagamento in suo favore di fr.

38'458.45 oltre interessi del 5% a titolo di salario mancante dal giugno 2014

al 31 luglio 2017. E meglio, ha chiesto la corresponsione della differenza fra

il salario versatogli dalla datrice di lavoro (fr. 25.45/ora quale lavoratore

edile, categoria salariale C) e quello a cui a suo modo di vedere avrebbe avuto

diritto in base all’inquadramento nella corretta categoria salariale secondo il

Contratto nazionale mantello per l’edilizia principale in Svizzera (classe

salariale Q: fr. 31.15/ora quale lavoratore diplomato, a fronte del diploma di

muratore AFC da egli conseguito, oltre alle previste maggiorazioni del 3% per

giorni festivi, del 10.6% per vacanze e dell’8.33% per la tredicesima mensilità),

sulla base di un suo conteggio illustrante un tempo di lavoro complessivo di 4995

ore (doc. M-P).

F.

Con risposta 23 settembre 2019 la convenuta si è opposta alla petizione postulandone

l’integrale reiezione, rilevando che l’attore, nel periodo qui di rilievo, era

stato lungamente assente per infortunio e aveva percepito direttamente le

indennità giornaliere dalla S______,

che egli aveva tardato sino al 24

agosto 2015 prima di comunicarle il conseguimento del diploma di muratore e che

comunque essa non necessitava di ulteriori lavoratori qualificati e l’aveva

invitato a cercare un altro posto di lavoro oppure a continuare a lavorare per

lei solamente quale lavoratore edile (manovale). Il medesimo non aveva reagito,

e aveva continuato a lavorare per lei sempre e solamente con la mansione

originaria. La datrice di lavoro ha quindi contestato il salario orario rivendicato

dall’ex dipendente, come pure i suoi conteggi (in quanto non basati sulle ore effettivamente lavorate),

osservando altresì che il medesimo avrebbe eccessivamente tardato ad avanzare

la propria pretesa, in contrasto con il principio della buona fede e che in

ogni caso i salari per i giovani lavoratori diplomati vanno ridotti, durante i

primi tre anni di attività, rispettivamente del 15%, del 10% e del 5%.

G.

Con replica 31 ottobre 2019 e

duplica 10 gennaio 2020 le parti hanno approfondito le proprie antitetiche posizioni.

H.

Esperita l’istruttoria, le

parti hanno prodotto le proprie conclusioni scritte, entrambe datate 22 agosto

2022. In tale sede, l’attore ha aumentato la propria pretesa a fr. 39'123.20

oltre interessi del 5% dal 1° agosto 2017. È seguita una presa di posizione

spontanea 2 settembre 2022 della convenuta, con cui la stessa ha in particolare

contestato tale aumento, qualificato quale inammissibile mutazione dell’azione.

I.

Con decisione 22 dicembre 2023

il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto la petizione nella misura di fr.

24'386.61 oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2017 (ritenuto che sull’importo

di fr. 20'082.21 avrebbero dovuto essere versati gli oneri sociali a carico

della datrice di lavoro), ponendo la tassa di giustizia (fr. 3100.-) e le spese (fr. 500.-) per 1/3 a carico dell’attore e per 2/3 a carico della

convenuta e condannando la seconda a versare al primo fr. 2’000.- per

ripetibili parziali.

J.

Con appello 1° febbraio 2024 la

convenuta si è aggravata contro il suddetto giudizio, postulando in via

principale di respingere integralmente la petizione e di porre a carico dell’attore

la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili integrali (quantificate in fr.

5'500.-), e in via subordinata di accogliere parzialmente la petizione limitatamente

a fr. 9'192.68 oltre interessi al 5% dal 23 novembre 2018 (di cui fr. 5'782.14

lordi a titolo di salario e fr. 3'410.54 netti a titolo di indennità LAINF), di

porre la tassa di giustizia e le spese a suo carico per 1/4 e per 3/4 a carico

dell’attore e di condannare quest’ultimo a versarle fr. 4'000.- a titolo di

ripetibili parziali. Il tutto in ogni caso con protesta di spese e ripetibili

di seconda sede.

K.

Con risposta 15 aprile 2024 l’attore

si è opposto al gravame postulandone la reiezione, pure con protesta di spese e

ripetibili di seconda sede.

L.

Con replica spontanea 2 maggio

2024 e duplica spontanea 17 maggio 2024 le parti hanno ulteriormente

approfondito le proprie antitetiche posizioni.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata.

2.

I termini di impugnazione e

risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). L’appello 1° febbraio 2024 contro

la decisione 22 dicembre 2023 (notificata il 23 dicembre 2023) è tempestivo

(tenuto conto delle ferie giudiziarie natalizie, cfr. art. 145 cpv. 1 lett. c

CPC), così come sono tempestivi la risposta 15 aprile 2024 dell’appellato

(tenuto conto delle ferie giudiziarie pasquali, art. 145 cpv. 1 lett. a CPC), e

gli ulteriori scritti spontanei delle parti.

3.

L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La parte appellante deve spiegare non perché le

sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le

motivazioni del Pretore, ovvero deve cercare di dimostrare che la sua tesi si

impone su quella della decisione impugnata. Non può semplicemente riproporre le

allegazioni di fatto o gli argomenti giuridici fatti valere in prima istanza,

ma deve cercare di stabilire che la decisione impugnata è errata per quanto

riguarda i fatti accertati o le conclusioni giuridiche tratte da essi. Può

farlo solo ripresentando l'impostazione del primo giudice e sottolineando le

lacune del suo ragionamento con critiche puntuali, esplicite e circostanziate,

indicando precisamente i passaggi della decisione che contesta e le prove su

cui si fonda, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di

comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle

medesime (STF 4A_297/2021 del 3 febbraio 2022 consid. 4.3, 4A_213/2023 del 9

ottobre 2023 consid. 4.3).

Giusta

l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi mezzi di prova sono considerati solo se vengono

immediatamente addotti e dinnanzi alla giurisdizione inferiore non era

possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto

conto delle circostanze.

4.

Con l’impugnata decisione, il

Pretore aggiunto ha dapprima accertato che il contratto di lavoro in esame è sottoposto al Contratto nazionale mantello per l’edilizia principale in Svizzera (qui

di seguito anche solo “CNM”),

dichiarato d'obbligatorietà generale, come

pure al Contratto collettivo di lavoro per l'edilizia principale del Cantone Ticino (in seguito CCL).

Il

primo giudice ha poi rilevato che la rivendicazione salariale dopo la

cessazione del contratto non è abusiva, poiché: i salari minimi contenuti nei

contratti collettivi sono vincolanti e inderogabili (art. 357 cpv. 2 CO); il

lavoratore non può validamente rinunciare a crediti risultanti da un contratto collettivo di lavoro (art. 341

cpv. 1 CO); l’azione è stata inoltrata entro il termine di prescrizione

quinquennale (art. 128 cpv. 3 CO), non ha cagionato in maniera riconoscibile

inconvenienti per la datrice di lavoro e non procura all’attore alcun vantaggio

ingiustificato. Il giudice di prima sede ha anche escluso che con l’accordo di

scioglimento del contratto di cui al doc. 2, il dipendente avesse inteso

rinunciare ai suoi diritti, tenuto conto oltretutto che un simile accordo, per

essere valido, avrebbe dovuto presentare chiaramente un carattere transattivo,

ovvero contenere delle reciproche concessioni.

Il Pretore aggiunto ha altresì osservato che secondo l’art. 42 cpv. 1

CNM, vengono assegnati alla classe salariale Q i lavoratori diplomati quali

muratori in possesso di un certificato professionale riconosciuto dalla CPPS e

con almeno 3 anni di attività sui cantieri svizzeri. La disposizione non esige

per contro che il lavoratore diplomato venga effettivamente impiegato nell’attività

per la quale ha conseguito il certificato rispettivamente ha lavorato in

cantiere

(v. anche teste S______ C______, verbale del 6 ottobre 2021, p. 4) ed è

vincolante ai sensi dell’art. 357 cpv. 2 CO, ovvero non può essere derogata

mediante accordo privato fra le parti (situazione dunque diversa da quella

realizzata nella STF 4A_215/2017 del 15 gennaio 2019 citata dalla convenuta,

che non riguardava un CCL). Pertanto, le contestazioni della datrice di lavoro

secondo cui il dipendente non poteva rivendicare il salario previsto per la categoria

Q siccome non era stato impiegato con tali mansioni o per determinati periodi

non aveva lavorato a causa di infortunio, oppure secondo cui egli aveva

accettato per atti concludenti di rimanere inquadrato nella categoria C (non

reagendo allo scritto 25 agosto 2015 della datrice di lavoro) non possono

trovare accoglimento. Di conseguenza il dipendente, avendo conseguito il

diploma AFC in data 24 luglio 2014 (doc. L), doveva essere assegnato alla

categoria salariale Q con salario orario di fr. 31.15 lordi (art. 42 cpv. 2 CNM).

Ciò tuttavia non dal 24 luglio 2014, siccome egli non ha sostanziato né

dimostrato di avere subito informato la datrice di lavoro del conseguimento del

diploma

(la quale piuttosto è risultata all’oscuro della circostanza

fino al 24 agosto 2015, giorno in cui il dipendente, rientrando al lavoro dopo

un periodo d’infortunio, l’aveva informata, cfr. testi M______ I______ e

N______ I______, verbale del 28 aprile 2022, p. 17-18), ma piuttosto, per

equità, dal 1° settembre 2015. Il primo giudice ne ha derivato il dovere per la

convenuta di versare all’attore l’ammanco, non solo riferito al salario

ma anche alle indennità LAINF (troppo basse, in quanto versate dalla S______

sulla base di un salario assicurato inferiore a quello corretto), dal

momento che essa, non inquadrando il dipendente nella corretta categoria

salariale e omettendo pertanto di assolvere il suo dovere di assicurarlo integralmente

per la perdita di salario ai sensi dell’art. 324b CO, ha commesso una

violazione contrattuale e deve rispondere del danno ai sensi dell’art. 97 CO.

5.

Con il gravame, l’appellante

lamenta innanzitutto un’errata interpretazione dello scopo e della portata

dell’art. 42 CNM, sostenendo che la classificazione salariale dovrebbe essere

basata non tanto sul possesso di un diploma, bensì sull’attività effettivamente

prestata, che nel caso di AO 1 è sempre e solo stata quella di manovale / operaio

edile (cfr. doc. 8 e teste M______ L______). A suo modo di vedere, ciò terrebbe

conto dell’obbiettivo della norma di evitare abusi, nel senso di garantire che

chi svolge un determinato lavoro abbia il relativo diploma e le competenze

necessarie e venga adeguatamente retribuito. Tale visione sarebbe peraltro

dimostrata dalla decisione del Tribunale federale STF 4A_485/2022 del 29

settembre 2023 (consid. 4.1 e 4.2), ove era stato stabilito che un lavoratore

edile impiegato come caposquadra doveva ricevere un salario da caposquadra.

6.

Così argomentando,

l’appellante si limita a opporre all’accertamento pretorile una propria visione

soggettiva dell’art. 42 cpv. 1 CNM. È pur vero che nel summenzionato caso di

cui alla STF 4A_485/2022 del 29 settembre 2023 era stato accertato il diritto

di un lavoratore a percepire un salario maggiore rispetto a quello

corrispondente al suo inquadramento formale, onde tener conto dell’attività da

lui concretamente svolta (seppur in assenza delle relative qualifiche). Ciò tuttavia

a protezione del lavoratore medesimo, onde evitare un abuso. Di principio, l’art.

42.

cpv. 1 CNM assegna alla classe salariale Q, fra l’altro, i lavoratori diplomati

quali muratori in possesso di un certificato professionale riconosciuto dalla

CPPS e con almeno 3 anni di attività sui cantieri, senza esigere (perlomeno non

esplicitamente) che essi vengano effettivamente impiegati dal datore di lavoro

nell'attività per la quale hanno conseguito il certificato. Questa Camera ha

già stabilito che, in presenza delle previste qualifiche, l’attività

effettivamente prestata non è determinante (IICCA del 15 dicembre 2003, inc.

12.2003.74, consid. 7). Tale decisione è stata confermata dal Tribunale

federale nella STF 4C.22/2004 del 21 aprile 2004 consid. 3.3, seppur in maniera

più sfumata, tenendo in considerazione che l’attività svolta dal dipendente in

quel caso aveva delle similitudini con quella per la quale aveva ottenuto il

diploma e che il dipendente aveva potuto mettere a frutto quanto appreso nella

sua formazione anche nel quadro delle mansioni a lui concretamente attribuite.

Nella

presente fattispecie, l’attribuzione alla classe salariale Q è del tutto

giustificata, non solo alla luce dell’esperienza professionale e del diploma

ottenuti dall’attore, ma altresì per impedire un aggiramento delle disposizioni

salariali obbligatorie del CNM, tenuto conto oltretutto che, contrariamente a

quanto preteso nell’appello, le sue mansioni non risultavano limitate a quelle

di un manovale, ma piuttosto estese anche a lavori di muratore (cfr. teste M______

L______, verbale del 15 febbraio 2022, p. 7, teste I______ A______, verbale del

28.

aprile 2022, p. 13, deposizione

di AP1, verbale del 28 aprile

2022, p.

16), come opportunamente rilevato dall’appellato, e che i confini

fra l’una e l’altra attività erano fluidi.

7.

L’appellante ritiene altresì

che l’ex dipendente abbia sempre ricevuto il salario corretto di fr. 25.45

orari (oltre supplementi) per una sua libera scelta conseguente alla tacita

accettazione di quanto comunicatogli con lo scritto doc. 4 (che comunque gli

permetteva di mantenere il suo posto di lavoro) e alla sua rinuncia a

rivendicare un salario da muratore qualificato (del cui ammontare è sempre

stato perfettamente consapevole, cfr. interrogatorio di AO 1 e doc. rich. S______)

o a sollevare rimostranze (se non a distanza di 2 anni dal termine del

contratto e di 5 anni dall’ottenimento del diploma). Secondo l’appellante, in

caso di contrarietà al suo inquadramento salariale effettivo, la buona fede

avrebbe imposto al dipendente una reazione, sia nei suoi confronti che in

quelli della

S______ (con la quale poteva parlare liberamente e

apertamente), che sarebbe stato perfettamente libero di esprimere. Ciò poiché

egli non solo beneficiava della copertura assicurativa ed era protetto

dall’eventualità di una disdetta durante il periodo di infortunio (ai sensi

dell’art. 21 CNM), ma aveva altresì mostrato, con il suo comportamento, di non

temere un licenziamento (come emergerebbe dai suoi colloqui con la

S______

richiamati nella presente procedura e dalla sua assenza ingiustificata nell’agosto

2015) e anzi nel 2017 già prospettava di andare a lavorare con il padre e il

fratello in una propria ditta familiare (cfr. interrogatorio di AO 1, doc. 3 e

doc. 14). L’appellante ne deriva che la controparte non potrebbe invocare

l’inderogabilità dei minimi salariali del CNM né avvalersi degli 341 e 357 cpv.

2.

CO, poiché la sua pretesa sarebbe contraddittoria, contraria alla buona fede e

alle legittime aspettative suscitate e abusiva (art. 2 cpv. 2 CC), tenuto conto

del vantaggio ottenuto (maggiore salario per una mansione mai svolta) e dei

danni a lei arrecati. E meglio, l’appellante rileva che in caso di una

rivendicazione salariale tempestiva, essa avrebbe potuto decidere di disdire

anticipatamente il contratto oppure, in caso di adeguamento salariale, le

indennità LAINF sarebbero state integralmente sostenute dalla

S______

(unica debitrice dell’importo ex art. 324b CO). L’inazione del dipendente

avrebbe comportato la prescrizione della pretesa nei confronti

dell’assicurazione (visto il decorso del termine quinquennale di cui all’art.

24.

LPGA), sicché la datrice di lavoro non avrebbe mai commesso alcuna

violazione contrattuale ex art. 97 CO e non dovrebbe in ogni caso sopportare

l’ammanco riferito alle indennità giornaliere.

A

supporto della sua posizione, l’appellante rinvia inoltre alla giurisprudenza

del Tribunale federale relativa all’accettazione per atti concludenti di riduzioni

salariali (es. STF 4A_404/2014 del 17 dicembre 2014 consid. 5.1), che ritiene

applicabile anche in caso di esistenza di contratti collettivi e di norme

imperative legali, come attestato dalla STF 4A_215/2017 del 15 gennaio 2019,

che contrariamente a quanto accertato dal primo giudice riguardava un rapporto

di lavoro soggetto a CCL (che semplicemente non era tema della controversia) e

una modifica salariale contraria al diritto federale imperativo (art. 9

dell’Accordo del 21 giugno 1999 sulla libera circolazione delle persone tra la

Svizzera e l’UE-ALC).

Per

l’appellante, una rinuncia del dipendente al maggiore salario sarebbe altresì

deducibile dall’accordo di scioglimento doc. 2, che prevedeva per lui l’aspetto

vantaggioso di poter terminare il contratto prima della scadenza del termine di

preavviso e di iniziare il suo nuovo lavoro presso l’azienda familiare (C______

C______ SA).

8.

Sul tema della rinuncia

salariale o della rivendicazione salariale tardiva, il Pretore aggiunto ha già

esposto pertinente dottrina e giurisprudenza. Si può in ogni caso qui ricordare

che la giurisprudenza che regola l’adesione o la rinuncia del dipendente a

determinate condizioni salariali per atti concludenti, già restrittiva onde

tener presente le sue necessità di tutela quale parte debole del contratto

(cfr. ad esempio STF 4A_434/2014 del 27 marzo 2015 consid. 3.2, 4A_404/2014 del

17.

dicembre 2014 consid. 5.1, 4A_216/2017 del 23 giugno 2017 consid. 5.2,

4C.242/2005 del 9 novembre 2005 consid. 4.3), è ancor più severa in materia di

disposizioni imperative.

Nell’ambito

dei contratti collettivi, di principio le disposizioni circa la conclusione, il

contenuto e la fine dei rapporti individuali di lavoro hanno effetto diretto e

imperativo per i datori di lavoro e i lavoratori vincolati, e accordi privati

che vi derogano a sfavore del lavoratore sono nulli (art. 357 CO). Durante il

rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine, il lavoratore non può

rinunciare ai crediti risultanti da disposizioni imperative della legge o di un

contratto collettivo (art. 341 cpv. 1 CO). Ovvero, il fatto che un dipendente

non reclami, durante il rapporto di lavoro, un adeguamento salariale derivante

da una norma inderogabile e avanzi solo in seguito una relativa pretesa (purché

nei termini di prescrizione), non ha di regola nulla di anomalo e non ne

compromette la posizione, bensì fa parte dei suoi diritti ai sensi dell’art.

341.

cpv. 1 CO (IICCA del 7 aprile 2021, inc. 12.2020.121, consid. 7; IICCA del

19.

ottobre 2020, inc. 12.2020.31, consid. 7). Secondo consolidata

giurisprudenza, è dunque di regola contrario allo spirito della legge anche privare

il lavoratore della protezione accordatagli dall’art. 341 cpv. 1 CO per mezzo dell'art. 2 cpv. 2 CC, invocando una sua

mala fede e/o l’abuso di diritto. Ovvero, in tale ambito, per ammettere la

validità di una rinuncia per l’effetto dell’art. 2 CC, non basta accertare la

presenza di un comportamento contraddittorio del dipendente, bensì anche

l’esistenza di circostanze aggiuntive del tutto eccezionali, che possono

sussistere quando è stato il lavoratore medesimo a proporre un accordo

contrario al diritto imperativo nel proprio interesse e pur conoscendone

l’invalidità, oppure quando egli mira a proteggere interessi non più esistenti

o già salvaguardati (DTF 131 III 439 consid. 5.1, 129 III 618 consid. 5.2; 129

III 493 consid. 5.1; STF 4A_215/2017 del 15 gennaio 2019 consid. 6.1, 4C.22/2004

del 21 aprile 2004 consid. 4). In particolare, la STF 4A_215/2017 del 15

gennaio 2019 menzionata dall’appellante riguardava un caso in cui la datrice di

lavoro e il lavoratore avevano esplicitamente, espressamente e consapevolmente concordato

una riduzione salariale in deroga al diritto cogente dell’ALC anche

nell’interesse del dipendente, alla luce delle precarie condizioni economiche

dell’azienda e per permettere la salvaguardia del suo posto di lavoro.

Neppure

dalla semplice attesa nel rivendicare un diritto imperativo dopo la fine del

contratto (ma entro i termini di prescrizione) può essere derivata una rinuncia

al medesimo o un abuso di diritto (giacché stabilire il contrario svuoterebbe

di senso l’istituto della prescrizione), a meno che subentrino altre

circostanze particolari che facciano apparire tale attesa abusiva, segnatamente

poiché il ritardo cagiona

in maniera riconoscibile degli inconvenienti al debitore (come la difficoltà di

stabilire l'ammontare del credito) o se procura all'avente diritto un vantaggio

ingiustificato (DTF 131 III 439

consid. 5.1, 110 II 273 consid. 2; STF 4A_379/2020 del 12 novembre 2021 consid. 6.1).

9.

Nel caso in esame, non si

ravvedono circostanze a tal punto eccezionali da permettere una deroga all’art.

341.

CO per il tramite dell’art. 2 CC o ammettere un’attesa tale da configurare

una rinuncia alla pretesa azionata per atti concludenti, rispettivamente un

abuso di diritto.

Posto

che la rivendicazione di un salario corretto e conforme al CNM non costituisce

un indebito vantaggio, in costanza di contratto AO 1 non solo non risulta avere

mai accettato espressamente un inquadramento salariale inferiore alle sue

qualifiche, ma aveva altresì indicato alla datrice di lavoro di ritenersi

sottopagato (cfr. teste N______ I______, verbale del 28 aprile 2022, p. 17 e

deposizione di M______ I______, verbale del 28 aprile 2022, p. 18), senza però

ottenere una nuova classificazione. Nel seguito, si era limitato a non reagire

allo scritto doc. 4, risalente al 2015 (ovvero ben prima che si aprisse la

possibilità lavorativa presso la ditta familiare, avviata dal padre dopo il

maggio 2017, con inizio dell’attività nel settembre 2017, cfr. doc. 3,

teste I______ A______, verbale del 28 aprile 2022, p. 12, deposizione di AP1,

verbale del 28 aprile 2022, p. 14), ove la datrice di lavoro gli comunicava di

accettare l’inquadramento salariale o cercare un nuovo posto di lavoro. L’assenza

di una reazione che avrebbe condotto al suo licenziamento (come peraltro

confermato dall’appellante ancora in questa sede, es. replica spontanea p. 8), non

è pertanto abusiva ed è invece comprensibile. Anche l’accordo di scioglimento

del rapporto lavorativo, del tutto generico, non lascia trasparire alcuna

volontà del dipendente di rinunciare alla sua pretesa o di ritenere

definitivamente evasa ogni pendenza fra le parti. Per quanto riguarda il

periodo successivo alla fine del contratto, l’appellante non dimostra che un’attesa

di circa 16 mesi prima di sollevare la pretesa (con istanza di conciliazione

inoltrata il 23 novembre 2018, ovvero pacificamente entro i termini di

prescrizione) le abbia causato un danno e possa essere considerata abusiva. In

primo luogo, lo scoperto salariale era in ogni caso a suo carico. In secondo

luogo, la corretta assicurazione del dipendente contro gli infortuni (art. 324b

CO) e l’adeguamento del salario assicurato (che costituiva la base per il

versamento delle indennità giornaliere), erano sue incombenze e non rientravano

in quelle

della S______, sicché essa non può ora rimproverare alla

controparte la prescrizione della pretesa assicurativa (solo accennata nel

gravame, malgrado la decisione pretorile non la menzioni in alcun modo)

né sottrarsi al suo dovere di risarcire alla controparte i danni derivanti

dall’insufficiente assicurazione (DTF 127 III 318 consid. 5; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7a

ed. 2012, n. 14, p. 434).

10.

Nel seguito della decisione

impugnata, il giudice di prima sede ha respinto la richiesta della convenuta di

applicare alle spettanze eventualmente dovute all’attore la riduzione salariale

prevista dall’art. 43 cpv. 2 CNM. Ciò poiché la norma è applicabile ai giovani

lavoratori diplomati che, pur avendo assolto con successo l’apprendistato,

hanno poca esperienza lavorativa, mentre l’attore è un lavoratore con svariati

anni di esperienza professionale ai sensi dell’art. 32 OFPr che ha conseguito

il diploma nell’ambito dei corsi serali ECAP Ticino Unia.

11.

L’appellante si oppone

osservando che, nella denegata ipotesi di un inquadramento salariale della

controparte quale muratore diplomato, il salario orario di fr. 31.15 dovrebbe

essere sottoposto alla riduzione per i giovani lavoratori di cui all’art. 43

cpv. 2 CNM (riduzione del 15% per il primo anno di lavoro, ovvero fr.

26.48/ora, riduzione del 10% per il secondo anno, ovvero fr. 28.04/ora).

Difatti, l’accesso ai corsi serali ECAP richiedeva un’esperienza professionale

come muratore (cfr. doc. V e mansioni elencate nell’allegato 15 del CNM) che

lui non possedeva, avendo lavorato dapprima per 3 anni quale apprendista

muratore senza ottenere il diploma, e in seguito quale semplice manovale.

12.

La censura costituisce la

semplice contrapposizione di una tesi al ragionamento del primo giudice, non

tiene conto del contenuto e dello scopo dell’art. 43 cpv. 2 CNM (riduzione

salariale temporanea per i giovani lavoratori senza esperienza professionale

che hanno assolto con successo l’apprendistato e ottenuto il diploma) e non espone

convincenti motivi che inducano a estendere tale regolamentazione anche

all’attore, che invece, al momento del conseguimento del diploma (non tramite

l’apprendistato, bensì tramite corsi serali ECAP ai quali aveva ottenuto

accesso), era attivo sui cantieri da diversi anni, benché costellati di periodi

d’assenza per infortunio (svolgendo peraltro, come visto, anche incarichi da

muratore). Anche su questo punto, l’appello non può pertanto trovare accoglimento.

13.

Acclarato l’obbligo per la

convenuta di versare al dipendente gli scoperti salariali e l’ammontare del

salario orario dovuto (fr. 31.15 lordi oltre supplementi), il giudice di primo

grado ha quantificato il salario mancante per il periodo 1° settembre 2015 - 31

luglio 2017 in base alle allegazioni e contestazioni delle parti.

Per

quanto riguarda il periodo di abilità lavorativa, il Pretore aggiunto ha premesso

che l’aumento della pretesa formulato dall’attore nelle conclusioni scritte è

irricevibile. Ha nel seguito costatato, sulla base di un esame delle buste paga

di cui ai plichi doc. E ed F, che egli veniva retribuito con un salario mensile

costante (ovvero indipendente dalle ore eseguite) corrispondente al salario

orario (oltre supplementi) per il totale delle ore annualmente dovute (2112

secondo l’art. 24 cifra 2 CNM, 2144 secondo il calendario aziendale 2014-2017),

diviso per 12 mesi. Ha poi rilevato che la convenuta nella sua risposta di

causa si era limitata a contestare i conteggi allestiti dall’attore (fondati

sulle ore dovute da calendario aziendale, v. anche doc. M-P) senza proporne di

propri, che nella duplica si era opposta all’utilizzo del calendario aziendale

annuale per il calcolo delle ore da conteggiare (opponendovi le ore di cui alle

tabelle doc. 5-7), ma che nelle conclusioni scritte non aveva più avanzato una

simile contestazione (per poi

riproporla nelle osservazioni spontanee 2 settembre 2022). Il giudice di

primo grado ha dunque deciso di fondarsi sulle

ore di lavoro da calendario aziendale, così come indicate dal dipendente nelle

tabelle contenute nelle sue conclusioni scritte, fissandole in 2720 (di cui 722

nel 2015, 1629 nel 2016 e 369 nel 2017). Applicando un salario orario lordo di

fr. 31.15 lordi e aggiungendovi i supplementi per giorni festivi (+ 3%) e per

la tredicesima (+ 8.33%), ma non un supplemento per vacanze (siccome già

comprese nel calendario aziendale), egli ha quantificato la retribuzione dovuta

in fr. 94'539.41.

Per

il periodo di inabilità lavorativa, calcolato in 243 giorni, ovvero 238 giorni

complessivi (di cui 208 di inabilità al 100% e 60 di inabilità al 50%) con

aggiunta di 5 giorni ai 26 giorni del mese di ottobre 2016, il Pretore aggiunto

ha stabilito che le indennità LAINF avrebbero dovuto ammontare a fr.

156.20/giorno (ultimo importo ritualmente allegato dall’attore negli allegati

introduttivi, non potendo essere considerato quello di fr. 163.10 indicato solo

in sede di conclusioni scritte, seppur più corretto), per complessivi fr.

37'956.60, anziché a fr. 141.40/giorno per un totale incassato di fr. 33'653.20

(238 giorni x fr. 141.40).

Il

salario complessivamente dovuto al dipendente avrebbe pertanto dovuto ammontare

a fr. 132'496.01. Il primo giudice vi ha poi dedotto il salario da lui ricevuto

nel relativo periodo, ovvero fr. 108’109.40 lordi (di cui fr. 33'653.20

versati dalla S______), derivandone una pretesa di

fr. 24'386.61 (fr.

132’496.01 - fr. 108’109.40), di cui fr. 20’083.21 (fr. 94'539.41 - fr.

74'456.20) quale salario lordo mancante (su cui computare gli oneri sociali) e fr.

4’303.40 (fr. 37'956.60 - fr. 33'653.20) quale differenza per indennità LAINF

(non soggetta a deduzioni). Infine, il Pretore aggiunto ha stabilito la

decorrenza degli interessi moratori dalla fine del rapporto di lavoro (1°

agosto 2017) in applicazione dell’art. 339 cpv. 1 CO.

14.

L’appellante censura tali

calcoli. Nello specifico, ritiene di avere sufficientemente contestato i

conteggi dell’attore affermando di non essere debitrice di alcun importo, avendo

quest’ultimo già ricevuto tutto e addirittura più di quanto gli spettava

(giacché veniva remunerato con un salario costante di 176 ore mensili, malgrado

in alcuni mesi avesse svolto meno ore, e nel periodo di riferimento era stato

retribuito per 2618 ore complessive, venendo pagato in eccesso per 177 ore mai

eseguite). Di conseguenza, ritiene di non aver avuto alcun obbligo di proporre

dei propri calcoli. In ogni caso, nella denegata ipotesi in cui sia tenuta a

pagare uno scoperto salariale, a suo modo di vedere il primo giudice avrebbe

errato ad affidarsi ai conteggi dell’attore e a considerare le ore teoriche

indicate nel calendario aziendale anziché quelle effettivamente prestate (come

indicato in sede di risposta e duplica), ovvero 613 ore nel 2015 (dal 1

settembre 2015 al 31 dicembre 2015), 1525.50 ore nel 2016 (dal 1° gennaio 2016

al 5 ottobre 2016) e 302.50 ore nel 2017 (dal 2 maggio 2017 al 31 luglio 2017),

per un totale di 2441 ore (cfr. doc. 5-7), sicché il monte ore complessivo

(2720) indicato dal Pretore aggiunto sarebbe errato. Partendo da un salario

orario di fr. 31.15 e tenuto conto da una parte dei supplementi salariali, e

dall’altra della riduzione di cui all’art. 43 cpv. 2 CNM, la differenza

salariale ammonterebbe pertanto a soli fr. 5'782.14 lordi.

Il

primo giudice avrebbe pure erroneamente calcolato i giorni di inabilità

lavorativa del dipendente, in quanto ammontanti a 208 al 100% (dal 6 ottobre

2016.

al 1° maggio 2017) e a 60 al 50% (dal 2 maggio 2017 al 30 giugno 2017),

pari a una media di 238 giorni di inabilità al 100% (e non 243). Tenuto conto

dell’indennità dovuta, a suo dire da calcolare, ancora una volta, su un salario

ridotto del 10% ex art. 43 cpv. 2 CNM e quantificata in fr. 155.73/giorno, la

differenza ammonterebbe a fr. 3'410.54.

15.

Ora, quanto al salario,

l’appellante non si confronta sufficientemente con il giudizio impugnato. E

meglio, non pretende di avere esposto ritualmente e tempestivamente i suesposti

conteggi in prima sede (v. art. 317 CPC) e non contesta di aver abbandonato,

nelle sue conclusioni, ogni obiezione al metodo di calcolo applicato dalla

controparte, segnatamente quella riferita all’utilizzo del calendario aziendale

(ciò che esclude l’ammissibilità di una sua riproposizione). Né peraltro discute

che, durante il rapporto contrattuale, il salario non veniva calcolato in base

alle ore effettivamente lavorate in ciascun periodo, bensì in maniera fissa e

costante sulla base delle ore complessivamente dovute (v. anche art. 47 cpv. 1 CNM),

per cui tale metodo può essere applicato anche nella presente controversia per

quantificare lo scoperto salariale. Essendo l’ipotesi di una riduzione ex art.

43.

cpv. 2 CNM già stata scartata, e non censurando l’appellante neppure eventuali

errori nei calcoli esposti dal Pretore aggiunto, ne deriva che essi devono

essere qui confermati.

Per

quanto concerne l’indennità LAINF, in effetti dalla decisione pretorile non

emerge chiaramente il motivo per cui il primo giudice ha aggiunto al computo

dei giorni di inabilità lavorativa (238 al 100%) 5 ulteriori giorni (1-5

ottobre 2016) durante i quali il dipendente era abile al lavoro (iniziando

l’inabilità solo il 6 ottobre 2016, v. anche doc. 1). Tuttavia, osservando i

conteggi richiamati nella decisione impugnata (contenuti alla p. 11 delle

conclusioni attoree), si nota che le 1629 ore di lavoro esposte dal Pretore

aggiunto ai fini del calcolo del salario dovuto nel 2016 sono state ottenute sommando

le ore relative al periodo gennaio 2016 - settembre 2016, ovvero senza

considerare i 5 giorni di lavoro di ottobre. Sicché la decisione di

conteggiarli e remunerarli con l’indennità LAINF (ovvero con un importo

inferiore al salario del 20%) non è pregiudizievole bensì casomai vantaggiosa

per la convenuta, e resiste alla critica.

16.

In conclusione, l’appello

dev’essere respinto, con conseguente conferma della decisione impugnata.

17.

Le spese giudiziarie di

seconda sede seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Le

spese processuali, fissate in applicazione degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano

a fr. 3’000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2

lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono

quantificate in fr. 2’500.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar,

decide:

1. L’appello 1° febbraio 2024 di AP 1 è respinto.

2. Le spese processuali della procedura d’appello, di fr. 3’000.-,

sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 2’500.- per

ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la seconda Camera civile del

Tribunale d'appello

Il

presidente La

cancelliera

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).