Contratto di lavoro - salario calcolato sulla base del fatturato - calcolo in equità ?

Incarto n.

12.2024.69

Lugano

11 ottobre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

cancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. CA.2020.106 e OR.2020.55 della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 22 aprile 2020 da

AP

1

rappr. da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui l’attore ha chiesto,

previa assunzione in via cautelare di alcune prove, la condanna della convenuta

al pagamento di fr. 40’000.-, “riservata migliore determinazione in esito

all’istruzione delle prove”, oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019,

domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della

petizione, e che il Pretore, dopo aver accolto il 7 dicembre 2020 la richiesta di

assunzione di prove in via cautelare, con decisione 26 aprile 2024 ha respinto;

appellante l’attore, con

appello 3 giugno 2024, con cui ha chiesto: in via principale, la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 40’000.- oltre

interessi al 5% dal 25 marzo 2019; in via subordinata, previa assunzione di

alcune prove, la riforma della decisione pretorile nel senso di accogliere la

petizione per fr. 40’000.- oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019; e in via

ancor più subordinata, l’annullamento della pronuncia impugnata con rinvio

della causa al primo giudice affinché assuma alcune prove e renda una nuova

sentenza; in tutti e tre i casi, protestando spese e ripetibili di entrambe le

sedi;

mentre la convenuta, con

risposta 27 agosto 2024, ha postulato la reiezione dell’appello pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti

prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.

Il dott. AP 1 ha lavorato per AO

1 (in seguito anche: Clinica) per poco meno di 7 mesi, dal 20 agosto 2018 al 20

febbraio 2019 e dal 1° al 25 marzo 2019, in qualità di medico chirurgo a tempo

parziale, nel primo periodo al 40% e nel secondo al 20%. Nel relativo contratto

di lavoro (doc. A), integrato da due successivi addenda (doc. B e C), le

parti avevano stabilito tra le altre cose che al dott. AP 1 sarebbe spettata una

remunerazione fissa (fr. 4'000.- mensili lordi, rispettivamente dal 1° marzo

2019 fr. 1’500.- mensili lordi) e, per le prestazioni da lui effettuate presso

la Clinica o altre strutture ospedaliere, una remunerazione variabile (il 50%

del fatturato sulle prestazioni effettuate dal dipendente coperte da cassa

malati; il 50% del fatturato sui trattamenti di estetica che non necessitavano

di intervento chirurgico, dedotti i costi del materiale dell’intervento, per i

pazienti già in cura presso la Clinica e/o presso il dott. __________ B__________

e/o per i pazienti che avevano contattato la Clinica prima della sottoscrizione

dell’accordo; il 70%, rispettivamente il 50% dal 21 novembre 2018, del

fatturato dedotte le medesime spese per i pazienti introdotti in Clinica dal

dipendente; e il 100%, rispettivamente il 70% dal 21 novembre 2018, del

fatturato sulle operazioni / sugli interventi chirurgici non coperti da cassa

malati, dedotti i costi del personale medico e paramedico necessario per l’effettuazione

dell’intervento; fermo restando che dalla somma dei predetti importi sarebbe

stata altresì dedotta, se raggiunta mediante tale somma, la cifra

corrispondente alla parte fissa della remunerazione). Nessuna remunerazione gli

sarebbe invece spettata per i controlli gratuiti dopo 10 anni per un intervento

al seno e per i controlli per interventi effettuati dal dott. __________ B__________

(cfr. teste __________).

Per l’attività lavorativa da lui svolta, il dott. AP 1

ha percepito da AO 1 fr. 94'267.- nel 2018 (doc. 1) e fr. 20'000.- nel 2019

(doc. 2).

2. Ottenuta

l’autorizzazione ad agire, con petizione 22 aprile 2020 il dott. AP 1,

ritenendo che AO 1 non avesse fatturato (nei doc. 9 e 10) tutte le prestazioni

da lui svolte e/o che i conteggi da lei allestiti (“tabelle excel”, doc. D, 3,

4 e 5), sulla base dei quali erano state definite le somme di sua spettanza,

non fossero completi o comunque fossero errati, l’ha convenuta in giudizio innanzi

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne, previa assunzione

in via cautelare di alcune prove (e meglio la produzione ex art. 158 CPC di: “elenco

dettagliato di tutti i pazienti assistiti dal dott. AP 1”; “copia di

tutte le fatture emesse per i suddetti pazienti con, se del caso, l’indicazione

dei motivi di mancate fatturazioni”), la condanna al pagamento di fr.

40’000.-, “riservata migliore determinazione in esito all’istruzione delle

prove”, oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019.

La convenuta si è opposta sia alla

preventiva domanda di assunzione di prove in via cautelare, sia alla petizione.

3. Con decisione 7 dicembre 2020 (inc. n. CA.2020.106) il

Pretore ha accolto la domanda di assunzione di prove in via cautelare.

In esito a questo giudizio, il 25 gennaio 2021 la

convenuta, che con la risposta già aveva versato agli atti, sub doc. 9 e

10, la copia di tutte le fatture emesse per i pazienti dell’attore, ha prodotto,

sub doc. rich. I°, l’elenco dettagliato di tutti i pazienti assistiti da

quest’ultimo (suddiviso tra pazienti privati e pazienti cassa malati), riferito

a un totale di 207 pazienti (cfr. perizia p. 3).

4.

Nel corso dell’istruttoria, il

21 aprile 2021, il Pretore, dopo aver tra le altre cose disposto - previa

autorizzazione dei pazienti nel frattempo non deceduti e ancora reperibili (che

in molti casi l’hanno invero negata) - l’edizione dalla convenuta di tutte le

cartelle cliniche dei pazienti risultanti nell’agenda delle consultazioni

versata agli atti dall’attore sub doc. G (che riportava un totale di 259 nominativi,

cfr. perizia p. 3), ha ordinato l’allestimento di una perizia giudiziaria avente

per oggetto “la congruità fra le fatturazioni effettuate e le prestazioni

figuranti nelle cartelle cliniche dei pazienti, alfine di stabilire quali sono

state effettuate e fatturate e quali sono state effettuate ma non fatturate”,

nell’ambito della quale l’attore, il 14 maggio 2021, ha formulato i seguenti

quesiti peritali: “1. estrapoli il perito dal doc. G tutti i nominativi di

pazienti ivi indicati e constati per quali di essi (non depennati nelle agende /

consultazioni in quanto non presentatisi) (i) è stata messa a disposizione la

cartella clinica e (ii) non sia eventualmente stata messa a disposizione la

cartella clinica”; “2. verifichi il perito a mano delle fatture emesse

per ciascun paziente di cui alla lista di cui sopra 1 (i) quali prestazioni

figurano fatturate per i singoli giorni di cui all’agenda / consultazione,

indicando se la fattura è stata fatta alla cassa malati o al privato”; “3.

indichi il perito quali prestazioni per quali pazienti non siano eventualmente

state fatturate”, ritenuto che “se del caso, a mano del TarMed (o attraverso

raffronto con prestazioni simili riscontrabili nelle fatture di altri pazienti),

indichi il perito il valore delle prestazioni effettuate ma non fatturate”;

“4. indichi il perito se tutte le fatture sono state conteggiate nei

conteggi doc. D, doc. 3, doc. 4, doc. 5 o se in tali documenti mancano alcune delle

fatture raccolte in elenco come sopra 1 (i)”, ritenuto che “se del caso,

indichi il perito il valore complessivo di tali mancanti fatture”.

Nella perizia giudiziaria, resa il 22 febbraio 2022,

il perito designato ha tra le altre cose evidenziato la mancata messa a

disposizione di 61 cartelle cliniche relative a pazienti risultanti nell’agenda

delle consultazioni di cui al doc. G (cifra 1.2), la mancata fatturazione di

interventi relativi a 59 pazienti risultanti nella medesima agenda (cifra

3.2.1) e il fatto che tutte le fatture messe a disposizione dalla convenuta a

seguito della richiesta di edizione non permettevano di rilevare cosa era stato

fatturato e in quale data la prestazione era stata eseguita (cifra 2.1); ma

soprattutto, alla cifra 4.3, con riferimento al determinante quesito peritale n.

4, ha rilevato che “in base alla documentazione messami a disposizione non

sono in grado di indicare con chiarezza l’importo complessivo di eventuali

fatture mancanti. La determinazione o una stima dell’importo di eventuali

fatture mancanti potrà essere fatto dopo che saranno chiariti i motivi della mancanza

di diversi nominativi presenti nell’agenda delle consultazioni nelle liste dei pazienti

(vedi punto 1.2) e nei conteggi di fatturazione (vedi punto 3.2.1). È inoltre

necessario che la convenuta metta a disposizione la documentazione di cui al

punto 3.2.2 sopra”, cioè le “informazioni circa i pazienti risultanti

nell’agenda delle consultazioni ma non fatturati; i dettagli di fatturazione

sia per le fatture inviate ai clienti privati che quelle inviate alla cassa

malati (TarMed) che devono corrispondere con le consultazioni risultanti

dall’agenda; la contabilità 2018 e 2019, conforme alle regole stabilite nel

Codice delle obbligazioni (art. 957 e seguenti) e i documenti contabili che

sono serviti ad allestire la contabilità”.

5. Con istanza di completazione e delucidazione peritale 24

marzo 2022 l’attore, producendo due nuovi documenti (doc. L [che però, essendovi agli atti già un doc. L, di

seguito verrà chiamato doc. L*] e M), ha

chiesto, previo ordine alla convenuta di versare agli atti alcuni documenti (e

meglio: “1. di produrre quanto indicato in perizia alla cifra 3.2.2 e; 2. di

indicare i motivi della mancanza di diversi nominativi (cifra 1.2 di perizia);

3. di trasmettere le fatture (privato o cassa malati) anche dei pazienti

irreperibili o che non hanno dato assenso alla consegna delle cartelle cliniche

(per semplicità si allega quale doc. M l’elenco di questi); 4. di produrre i

conti annuali e la contabilità del 2018 e 2019 per permettere al perito di

riconciliare il fatturato con la lista pazienti”), di ammettere i seguenti

complementi peritali, e meglio: “A. calcoli il perito, secondo le tariffe

TarMed o per raffronto con simili interventi risultanti da fatture in atti, il

valore delle prestazioni a favore di pazienti non risultanti dai conteggi doc.

D, doc. 3 a 5; B. indichi il perito per quali pazienti vi è stata fatturazione

privata o cassa malati”.

L’istanza, ivi compresa la richiesta di produzione

dei documenti ad essa allegati, è stata respinta dal Pretore con decisione

ordinatoria processuale 22 febbraio 2023.

6.

Raccolti gli allegati

conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 26 aprile 2024 (inc. n.

OR.2020.55), ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese,

di complessivi fr. 12’000.-, a carico dell’attore, tenuto altresì a rifondere

alla controparte fr. 4’000.- a titolo di ripetibili.

A suo giudizio, la petizione era innanzitutto

inammissibile in quanto l’attore, che aveva confermato di aver introdotto un’azione

ex art. 85 CPC, non aveva però poi provveduto, in violazione del cpv. 2 di

quella disposizione, a quantificare nemmeno in sede conclusionale la sua

pretesa, in precedenza da lui solo stimata, avendo allora semplicemente

rinviato alla richiesta di giudizio formulata nel primo allegato di causa.

Ma, sempre a suo giudizio, la petizione doveva in ogni

caso essere respinta anche nel merito. L’attore non era in effetti riuscito a provare

il buon fondamento della sua pretesa, né tramite la perizia giudiziaria, nella

quale l’esperto aveva dichiarato la sua impossibilità a rispondere ai quesiti

peritali sulla base dei documenti a sua disposizione (in quanto dalle fatture, generiche

e non dettagliate, non si poteva rilevare cosa era stato fatturato e quando era

stata eseguita la prestazione, rispettivamente non si poteva verificare se a

tutti i pazienti erano state fatturate le prestazioni dell’attore) né tramite

le varie testimonianze assunte (quelle di __________, __________, __________ e __________),

che semmai confermavano l’infondatezza della stessa. Non avendo l’attore richiesto

in causa la documentazione pertinente e non avendo egli dimostrato, oltre ad

averlo contestato tardivamente, cioè solo dopo aver ricevuto la perizia

giudiziaria, che la convenuta non avrebbe a suo tempo prodotto tutta la

documentazione richiestale, neppure poteva entrare in considerazione la

facilitazione probatoria di cui all’art. 42 cpv. 2 CO, che al contrario presupponeva

l’esistenza di una pretesa per sua natura impossibile da provare pienamente e

che per altro nemmeno si applicava in presenza di una remunerazione

contrattuale.

7. Con

l’appello 3 giugno 2024 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con

risposta 27 agosto 2024, l’attore ha chiesto: in via principale, la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 40’000.- oltre

interessi al 5% dal 25 marzo 2019; in via subordinata, previa assunzione di

alcune prove (e meglio da una parte l’ordine alla convenuta: “1. di produrre

quanto indicato in perizia alla cifra 3.2.2 e; 2. di indicare i motivi della

mancanza di diversi nominativi (cifra 1.2 di perizia); 3. di trasmettere le

fatture (privato o cassa malati) anche dei pazienti irreperibili o che non

hanno dato assenso alla consegna delle cartelle cliniche (per semplicità si allega

quale doc. M l’elenco di questi [N.d.R.

il documento non risulta in realtà essere stato allegato]); 4. di produrre i conti annuali e la contabilità del

2018 e 2019 per permettere al perito di riconciliare il fatturato con la lista

pazienti”, e dall’altra l’ammissione

dei seguenti complementi peritali: “A. calcoli il perito, secondo le tariffe

TarMed o per raffronto con simili interventi risultanti da fatture in atti, il

valore delle prestazioni a favore di pazienti non risultanti dai conteggi doc.

D, doc. 3 a 5; B. indichi il perito per quali pazienti vi è stata fatturazione

privata o cassa malati”), la riforma della decisione pretorile nel senso di

accogliere la petizione per fr. 40’000.- oltre interessi al 5% dal 25 marzo

2019; e in via ancor più subordinata, l’annullamento della pronuncia impugnata

con rinvio della causa al primo giudice affinché assuma alcune prove (e meglio

- nonostante un palese errore di ricopiatura - quelle di cui si è appena detto)

e renda una nuova sentenza; in tutti i casi, protestando spese e ripetibili di

entrambe le sedi.

A

suo dire, la petizione avrebbe dovuto essere accolta, se del caso previa

assunzione delle prove da lui offerte in questa sede. Non era in effetti vero

che le varie testimonianze assunte (quelle di __________, __________, __________

e __________) avrebbero confermato l’infondatezza della sua pretesa. Ma

soprattutto non era vero che nelle particolari circostanze del caso, da lui qui

riproposte, non sarebbero date le condizioni per poter far capo alla

facilitazione probatoria di cui all’art. 42 cpv. 2 CO, che per altro era applicabile

anche in presenza di una rivendicazione di natura contrattuale.

8. L’art. 308 CPC prevede tra le altre cose che sono

impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza

(cpv. 1 lett. a), posto che in caso di controversie patrimoniali il valore

litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di

almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).

Nel caso di specie, nei confronti della pronuncia

pretorile in esame, che è una decisione finale di prima istanza resa in una

controversia patrimoniale dal valore superiore a fr. 10'000.- (e meglio di almeno fr. 40'000.-), è pertanto esperibile il rimedio dell’appello, che,

essendo stato concretamente inoltrato dall’attore entro il termine di 30 giorni

(art. 311 cpv. 1 CPC in combinazione con l’art. 142 cpv. 3 CPC) dalla

notificazione del giudizio, avvenuta il 2 maggio 2024 (cfr. le risultanze del

tracciamento della raccomandata n. __________), è senz’altro tempestivo e, da

questo punto di vista, ricevibile.

Anche la risposta all’appello, inoltrata dalla

convenuta entro il termine di 30 giorni (art. 312 cpv. 2 CPC),

sospeso dal 15 luglio al 15 agosto (art. 145

cpv. 1 lett. b CPC), dalla notificazione del gravame, avvenuta il 2 luglio

2024, è a sua volta tempestiva.

9. Preliminarmente

è opportuno trattare la domanda dell’attore - oggetto delle richieste d’appello

in via ancor più subordinata rispettivamente in via subordinata - volta

all’assunzione, ad opera del Pretore (previo annullamento della sentenza impugnata e rinvio dell’incarto allo

stesso) o direttamente da parte di questa

Camera, di alcune prove (e meglio da un lato

l’ordine alla convenuta: “1. di produrre quanto indicato in perizia alla

cifra 3.2.2 e; 2. di indicare i motivi della mancanza di diversi nominativi

(cifra 1.2 di perizia); 3. di trasmettere le fatture (privato o cassa malati)

anche dei pazienti irreperibili o che non hanno dato assenso alla consegna

delle cartelle cliniche (per semplicità si allega quale doc. M l’elenco di

questi [N.d.R., come già detto, il

documento non risulta in realtà essere stato allegato]); 4. di produrre i conti annuali e la contabilità del

2018 e 2019 per permettere al perito di riconciliare il fatturato con la lista

pazienti”; e dall’altro l’ammissione

dei seguenti complementi peritali: “A. calcoli il perito, secondo le tariffe

TarMed o per raffronto con simili interventi risultanti da fatture in atti, il

valore delle prestazioni a favore di pazienti non risultanti dai conteggi doc.

D, doc. 3 a 5; B. indichi il perito per quali pazienti vi è stata fatturazione

privata o cassa malati”).

9.1. In merito alla richiesta

di assunzione di queste prove ad opera del Pretore si osserva quanto segue:

9.1.1. Nella decisione qui

impugnata, il Pretore ha confermato la reiezione dell’istanza 24 marzo 2022,

volta sostanzialmente all’assunzione di queste medesime prove, ribadendo quanto

già detto nella decisione ordinatoria processuale 22 febbraio 2023.

Egli ha innanzitutto

escluso che l’attore potesse versare agli atti i doc. L* e M: da una parte l'attore

non aveva dimostrato perché quei due documenti non avrebbero potuto essere da

lui allestiti già prima dell’assunzione della perizia; dall’altra non si vedeva

qual era la loro rilevanza, visto che la verifica a suo dire contenuta in quei

documenti rientrava nel compito peritale.

Ha in seguito escluso che

l’attore potesse pretendere la produzione della documentazione allora richiesta

alla convenuta: nel caso di specie, tranne per quanto riguardava la

documentazione contabile, si trattava perlopiù di fornire una ricostruzione

di documenti non agli atti, ciò che però non era proceduralmente ammissibile; la

richiesta di produzione della contabilità era invece inammissibile siccome tardiva,

visto che avrebbe potuto essere formulata già negli allegati preliminari o al

più tardi in occasione delle prime arringhe.

Ed infine ha escluso che

l’attore potesse formulare all’indirizzo del perito quegli ulteriori quesiti

peritali: anche in questo caso si trattava in effetti di fornire una ricostruzione

di documenti non agli atti, ciò che però non era proceduralmente ammissibile, ritenuto

che questa logica ricostruttiva avrebbe semmai dovuto formare l'oggetto di

un'azione informativa ad hoc fondata sull'art. 322a cpv. 2 CO, che

invece l'attore non aveva proposto, avendo piuttosto optato per la presente

azione condannatoria.

9.1.2. Ciò detto, la richiesta

di assunzione di queste prove ad opera del Pretore dev’essere disattesa per i

motivi esposti qui di seguito.

9.1.2.1. Essa è innanzitutto irricevibile

per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto che l’attore non si è

confrontato criticamente con tutti gli argomenti (talvolta - come si è visto

sopra - alternativi e indipendenti) che avevano indotto il giudice di prime

cure a non ammettere nessuna di quelle prove, e dunque non ha spiegato per

quali ragioni di fatto e di diritto gli stessi sarebbero errati o comunque non

condivisibili. Egli, in particolare, non ha contestato che i doc. L* e M non

erano rilevanti; che le domande indirizzate alla convenuta erano improponibili,

costituendo delle inammissibili domande di ricostruzione, rispettivamente,

per quanto riferite alla produzione della contabilità, delle tardive richieste

di edizione di documenti; e che gli ulteriori quesiti peritali formulati

all’indirizzo del perito erano inammissibili essendo a loro volta finalizzati a

fornire una ricostruzione di documenti non agli atti.

9.1.2.2. Con riferimento alle (poche

e confuse) considerazioni esposte dall’attore nell’appello si osserva comunque quanto

segue.

a) L’attore, con

riferimento alla mancata assunzione dei doc. L* e M, ha censurato unicamente l’assunto

pretorile secondo cui gli stessi avrebbero potuto essere da lui allestiti già

prima dell’assunzione della perizia, rilevando invece come fosse oggettivamente

impossibile allestirli in precedenza visto che “è proprio in esito alla insussistenza

degli accertamenti peritali, a cagione della carente produzione documentale

della convenuta, che l’attore sulla scorta di proprie annotazioni ha potuto

ricostruire ciò che mancava” (appello p. 8).

La censura, già inammissibile

per le ragioni addotte nel considerando 9.1.2.1, lo è anche per il fatto che

nel gravame l’attore non ha più preteso l’assunzione di questi documenti.

Ma ad ogni buon conto non

è vero che i doc. L* e M avrebbero potuto essere allestiti solo dopo

l’allestimento della perizia. Nell’istanza 24 marzo 2022 l’attore aveva in

effetti spiegato che il doc. L* era l’ “analisi di quanto ricostruibile

sulla scorta dei dati frammentari in mani dell’attore (segnatamente il doc. G [N.d.R.

da lui già prodotto con la petizione]), che per semplicità sono riassunti

nell’allegata tabella indicante gli interventi effettuati per tutto i pazienti

curati dall’attore (doc. L*…)”. Per quanto riguarda il doc. M, si osserva

invece che lo stesso, come risulta già solo dalla sua intitolazione, era solo il

dettaglio della lista, invero già fornita dal Pretore alle parti il 7 luglio

2021, dei “terzi che si sono opposti alla produzione della propria cartella

clinica”. In entrambi i casi si trattava dunque di documenti che, con la

diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze, avrebbero senz’altro

potuto essere versati agli atti ben prima dell’allestimento del referto peritale.

b) L’attore, per quanto

riguarda l’edizione della contabilità da parte della convenuta, rifiutata dal

giudice di prime cure, ha invece evidenziato unicamente il fatto che “per

bocca dello stesso perito la stessa non esisteva giacché la gestione della

Clinica era tenuta, eufemismo, in maniera artigianale”, tant’è che l’esperto

aveva poi constatato “assenza di contabilità finanziaria con relative schede

contabili e ravvede incompletezza di dettagli degli interventi fatturati (con

fatture a mano senza indicazione di cosa viene fatturato e della data della

fatturazione, “spesso non ben leggibili” …); violazione delle norme sulla

tenuta contabile senza l’ausilio di contabilità dettagliata a partita doppia

(p. 6)” (appello p. 8). Ed ha concluso che in tali circostanze “non

avrebbe avuto alcun senso chiedere la produzione di carte contabili che non

esistono” (appello p. 8)

La censura, già irricevibile

per le ragioni addotte nel considerando 9.1.2.1, è parimenti infondata. Il

perito non ha in effetti mai sostenuto che la contabilità della convenuta fosse

inesistente, ma solo che non era presente agli atti (perizia p. 6). L’insistenza

dell’attore di voler esigere dalla convenuta l’edizione della sua contabilità appare

oltretutto assai contraddittoria, specie nella misura in cui egli stesso ha

sostenuto che quella documentazione contabile sarebbe in realtà inesistente.

c) L’attore, con

riferimento alla mancata ammissione degli ulteriori quesiti peritali formulati

all’indirizzo del perito, decisa dal giudice di prime cure, si è dapprima limitato

a rammentare che “lo scopo fondamentale della perizia, per come poi

effettivamente accolta dal Pretore, risulta dalla domanda di prove del 17 novembre

2020 che proprio tendeva all’allestimento di “perizia ex art. 322a cpv.

2 CO ad opera di specialista contabile in ambito sanitario circa la congruità

tra le fatturazioni effettuate e le prestazioni figuranti nelle cartelle

cliniche dei pazienti a stabilire quali sono state effettuate e fatturate e

quali sono state effettuate ma non fatturate”” e in seguito ha

sostenuto che “in effetti, è stata ordinata perizia, secondo il mandato peritale

di cui all’ordinanza 21 aprile 2021” e che “in tal senso il rimprovero pretorile

(sentenza p. 5 righe da 2-5) cade nel vuoto avendo egli accolto l’assunzione

della perizia esattamente con quello scopo” (appello p. 7 seg.).

Da questa confusa formulazione

non è dato di comprendere, in violazione dell’obbligo di motivazione stabilito

all’art. 311 cpv. 1 CPC, se e in quale misura l’attore abbia censurato

l’argomentazione addotta dal Pretore. Si aggiunga, per completezza, che la

mancata ammissione degli ulteriori quesiti peritali proposti dall’attore si

giustificava in ogni caso già per il fatto che - visto quanto si è detto sopra

con riferimento alle altre prove richieste - il perito, che già aveva lamentato

la mancanza di documentazione sufficiente per svolgere il suo mandato, non

avrebbe ora avuto a disposizione alcun nuovo mezzo di prova (i doc. L* e M, e

la documentazione della convenuta) per poter rispondere ai quei quesiti (che

per altro non erano sostanzialmente diversi dai quesiti peritali originari n. 2

e 4), che dunque a loro volta sarebbero rimasti inevasi.

9.2. Ritenuto che con la

diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze l’assunzione

di quelle prove, che non costituiscono dei nova autentici, avrebbe

potuto essere richiesta - e del resto era già stata richiesta - dinanzi alla

giurisdizione pretorile, è parimenti escluso che tali prove possano ora essere

assunte da questa Camera in applicazione dell’art. 317 cpv. 1 lett. a e b CPC

(II CCA 3 ottobre 2014 inc. n. 12.2013.29, 22 maggio 2015 inc. n. 12.2013.96, 3

giugno 2015 inc. n. 12.2013.133, 5 novembre 2015 inc. n. 12.2014.35, 18 giugno

2018 inc. n. 12.2017.23, 4 novembre 2019 inc. n. 12.2018.46).

10. Come detto, l’attore

ha censurato siccome errato l’assunto pretorile secondo cui le testimonianze di

__________, __________, __________ e __________ avrebbero confermato

l’infondatezza della sua pretesa. A suo dire, la terza e la quarta (assistenti

di studio medico o segretarie della convenuta) avrebbero infatti riferito dell’esistenza

di un “faldone/classeur” all’interno dello studio in cui venivano inserite

tutte le fatture, ma di cui non vi sarebbe però traccia; la quarta avrebbe

aggiunto, con riferimento alla lista dei pazienti prodotta dalla convenuta sub

doc. I° rich., che “non so se sia completa o meno”; mentre il primo (responsabile

delle fatturazioni e degli stipendi della convenuta) avrebbe persino ammesso,

dopo aver reso un’affermazione illogica, di “non poter escludere di aver

eventualmente commesso uno sbaglio” (appello p. 6, 9 seg.).

La questione non necessita

in realtà di essere approfondita, visto che in questa sede l’attore,

pacificamente gravato dell’onere della prova, non ha comunque preteso - ed è quel

che qui conta - che quelle testimonianze avrebbero al contrario permesso di

dimostrare il buon fondamento della sua pretesa.

11. Ma soprattutto, per

l’attore, il giudice di prime cure, alla luce delle circostanze particolari del

caso, avrebbe potuto e dovuto accogliere la petizione in applicazione dell’art.

42 cpv. 2 CO.

A mente sua, “l’ordinario

andamento delle cose lascia dedurre che anche negli ultimi mesi di attività

egli abbia fornito prestazioni in linea con i mesi precedenti. Accertato che

già i conteggi del 2018 sono costellati di errori (o di potenziali sbagli, come

ammette G__________ __________), già solo a prendere a paragone i ricavi

mensili certificati dalla convenuta nel salario 2018, risultava credibile, per

difetto, una retribuzione complessiva lorda di circa fr. 23'000.- al mese. Si

aggiunga (e gli sbagli sarebbero già 8) che per 7 + 1 pazienti … risulta peritalmente

una differenza di fr. 15'000.- di fatturato a discapito dell’attore. In conclusione,

già solo per i tre mesi mancanti del 2019, dedotto quanto percepito a titolo di

“anticipo sul fisso” e a conguaglio per gennaio 2019 (pari a fr. 16'387.50 -

doc. G della conciliazione), la rivendicazione di causa, stimata in fr.

40'000.- è ampiamente corroborata dalle emergenze istruttorie e vale quale

parametro minimo per la determinazione di codesto tribunale” (appello p. 6

seg.).

11.1. Giusta l’art. 42 cpv. 2

CO, il danno di cui non può essere provato il preciso importo è stabilito dal

prudente criterio del giudice avuto riguardo all'ordinario andamento delle cose

e alle misure prese dal danneggiato. Questa disposizione instaura una prova

facilitata in favore di quest’ultimo, ma non lo esonera dall'onere di fornire

al giudice, nella misura in cui ciò è possibile o è da lui ragionevolmente esigibile,

tutti gli elementi che costituiscono degli indizi per l'esistenza del

pregiudizio e che ne permettono o ne facilitano la stima, non accordandogli la

facoltà di semplicemente formulare delle imprecisate pretese di risarcimento.

Di conseguenza, se costui non adempie interamente il suo dovere di fornire gli

elementi utili alla stima, una delle condizioni da cui dipende l'applicazione

dell'art. 42 cpv. 2 CO non è soddisfatta, e ciò anche nell'eventualità in cui

l'esistenza di un danno sia certa (DTF 131 III 360 consid. 5.1; TF 4A_431/2015

del 19 aprile 2016 consid. 5.1.2, 4A_311/2020 del 17 maggio 2022 consid. 5.1.1

e 5.1.2).

11.2. Nel caso di specie le

condizioni per poter far capo alla facilitazione probatoria di cui all’art. 42

cpv. 2 CO non sono date.

L’entità della

remunerazione effettivamente spettante all’attore era in effetti un dato aritmetico

/ contabile che avrebbe senz’altro potuto essere ricostruito in modo oggettivo,

se fosse stata versata agli atti, a cura dell’attore, tutta la documentazione

pertinente. Sennonché, a detta del perito, nell’incarto mancavano, siccome non richiesti

o richiamati (l’attore non ha per contro censurato l’assunto pretorile che gli

rimproverava di aver contestato tardivamente e comunque di non aver dimostrato

che la convenuta non avrebbe a suo tempo prodotto tutta la documentazione

richiestale), tutta una serie di elementi indispensabili per una qualsiasi

valutazione e in particolare già solo “la documentazione di cui al punto

3.2.2 sopra”, cioè le “informazioni circa i pazienti risultanti

nell’agenda delle consultazioni ma non fatturati; i dettagli di fatturazione

sia per le fatture inviate ai clienti privati che quelle inviate alla cassa

malati (TarMed) che devono corrispondere con le consultazioni risultanti

dall’agenda; la contabilità 2018 e 2019, conforme alle regole stabilite nel

Codice delle obbligazioni (art. 957 e seguenti) e i documenti contabili che

sono serviti ad allestire la contabilità” (perizia p. 7 e 9). Come rilevato

a giusta ragione anche dal Pretore, ad essere sorprendente è dapprima e soprattutto

la mancanza della contabilità della convenuta, che pure lo stesso attore aveva pacificamente

ammesso nella petizione di ritenere determinante (cfr. p. 3, laddove aveva

dichiarato che “una corretta valutazione [N.d.R. delle sue spettanze]

potrà avvenire solo attraverso la verifica delle singole fatture ai pazienti e

il relativo confronto con la contabilità della Clinica”), salvo poi non

averne richiesto in quella sede l’edizione dalla controparte. Ma ad essere

sorprendente è pure il fatto che l’attore, al quale nella replica non era sfuggito

che le fatture versate agli atti dalla convenuta con la risposta (doc. 9 e 10)

erano carenti, errate o insufficienti (tanto da aver evidenziato, a p. 3 segg.,

che “va pertanto ribadita l’esigenza che controparte esibisca le fatture

cassa malati e quelle private … manca, ad esempio, la fatturazione cassa malati

dopo il 20 febbraio 2019 e prima del 30 novembre 2018 … le tabelle di

fatturazione cassa malati presentano errori, mancanza di pazienti, fatturazioni

maggiori rispetto ai “conteggi” e costi determinati in maniera arbitraria …

emerge dalle tabelle prodotte in risposta che mancano numerosi pazienti e

periodi … l’incompletezza [N.d.R. dei doc. 9 e 10] è manifesta ed è

purtroppo constatabile solo attraverso la messa a disposizione dei documenti

oggettivi e non sulle sole tabelle avverse … si ribadisce che la verifica della

fondatezza delle pretesa attorea può essere operata solo a mano di documenti

ineccepibili e non su quelli di parte avversa”), non si sia sin da quel

momento adoperato per far sì che la convenuta fornisse gli elementi pertinenti

e mancanti, che non sono così mai stati messi a disposizione del perito.

11.3. Quanto poi alle circostanze

che a detta dell’attore avrebbero giustificato di far capo all’art. 42 cpv. 2

CO e con ciò di attribuirgli sin d’ora in via equitativa l’importo azionato di

fr. 40'000.-, le stesse costituivano in realtà dei semplici e insufficienti indizi.

È senz’altro vero che

l’attore, lavorando per la convenuta al 40%, nel 2018 aveva mensilmente

percepito circa fr. 23'000.- (in realtà circa fr. 21'600.- = fr. 94'267.- [doc.

1] per 4 mesi e 11 giorni) e che nel 2019, con un pensum ridotto dal 1°

marzo al 20%, aveva mensilmente percepito meno di fr. 4'000.- (in realtà circa fr.

8'000.- = fr. 20’000.- [doc. 2] per 2 mesi e 15 giorni).

Sennonché l’attore

non ha indicato alcuna prova, e in ogni caso non è vero che tale circostanza

rientri nel ”l’ordinario andamento delle cose”, a sostegno del fatto che

“anche negli ultimi mesi di attività egli abbia fornito prestazioni in linea

con i mesi precedenti”. Dall’istruttoria è anzi risultato che egli non

aveva lavorato dal 21 al 28 febbraio 2019 (cfr. doc. B) e nel mese successivo doveva

lavorare al 20% anziché al 40% (cfr. doc. C).

Neppure è stato “accertato

che già i conteggi del 2018 [N.d.R. quelli di cui al doc. D] sono

costellati di errori (o di potenziali sbagli, come ammette G__________ __________)”,

il quale, per inciso, sentito in qualità di teste, non aveva mai ammesso di

aver commesso degli sbagli, tanto meno con riferimento a quel documento, ma unicamente

che “non posso escludere di aver eventualmente commesso uno sbaglio” (p.

5). Il perito, pur avendo effettivamente riscontrato delle “incongruenze” in

relazione a quel documento, ha in effetti aggiunto che le stesse non

conducevano però a differenze materiali (perizia p. 6).

L’attore ha inoltre rilevato

che il perito, oltre ad aver già evidenziato per 8 pazienti una differenza tra

il “fatturato” rendicontato all’attore (doc. D, 3, 4, 5) e quello “integrale"

(doc. 9) di fr. 15'000.-, aveva pure fatto notare la mancata messa a

disposizione di 61 cartelle cliniche relative a pazienti risultanti nell’agenda

delle consultazioni di cui al doc. G e la mancata fatturazione di interventi

relativi a 59 pazienti risultanti nella medesima agenda. Ora, a parte il fatto che

nell’occasione il perito, dopo aver osservato queste “discordanze” e carenze,

aveva aggiunto che le stesse avrebbero comunque dovuto essere chiarite con

l’aiuto della convenuta (perizia p. 4, 7 e 8 seg.), e a parte pure il fatto che

la mancanza delle 61 cartelle era dovuta al fatto che per quei pazienti non era

stata chiesta l’autorizzazione alla visione della cartella clinica (perizia p.

3), carenza questa a cui l’attore non aveva mai chiesto di ovviare, si osserva che

quest’ultimo non ha spiegato, e comunque non risulta, se e in che modo tali

circostanze avrebbero comportato un aumento di ben fr. 40'000.- della sua

retribuzione effettiva. In particolare non è dato di sapere a quale tipologia

di intervento medico queste “discordanze” di fr. 15'000.- e le altre carenze

fossero riferite e dunque in quale misura ciò avrebbe influito sulla sua remunerazione,

che - come si è detto - doveva essere calcolata secondo una percentuale (che

variava dallo 0% al 100%) proprio a dipendenza della tipologia dell’intervento

svolto (cfr. consid. 1).

Irricevibile, siccome

formulata per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229 e

contrario CPC), è infine l’ultima argomentazione dell’attore, per altro

incomprensibile, secondo cui “già solo per i tre mesi mancanti del 2019,

dedotto quanto percepito a titolo di “anticipo sul fisso” e a conguaglio per

gennaio 2019 (pari a fr. 16'387.50 - doc. G della conciliazione), la

rivendicazione di causa, stimata in fr. 40'000.- è ampiamente corroborata dalle

emergenze istruttorie e vale quale parametro minimo per la determinazione di

codesto tribunale”.

In definitiva, non è stato

provato che la convenuta non avesse fatturato tutte le prestazioni svolte dall’attore

e/o che i conteggi da lei allestiti non fossero completi o fossero comunque

errati, e, laddove - per ipotesi - ciò fosse anche dimostrato, nulla permette

di ritenere che l’attore potesse pretendere ulteriori fr. 40'000.-.

12. Ma a prescindere da

quanto si è detto, l’appello avrebbe in ogni caso dovuto già essere dichiarato

irricevibile, per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), in quanto l’attore

non si è confrontato criticamente con l’assunto pretorile, che costituiva

un’argomentazione alternativa e indipendente (e che come tale avrebbe dovuto

essere censurata puntualmente, pena un giudizio di irricevibilità, cfr. Hungerbühler/Bucher, DIKE-ZPO, 2ª ed.,

n. 42 seg. ad art. 311; Reetz, in:

Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 3a ed., n.

43 ad art. 308-318; TF 4A_133/2017 del 20 giugno 2017 consid. 2.2 e 2.3.2 [riferita

invero all’analoga norma di cui all’art. 321 cpv. 1 CPC], 4A_607/2019 del 22

aprile 2020 consid. 3.3), secondo cui la petizione era in primo luogo inammissibile

per il fatto che il medesimo, che aveva confermato di aver introdotto un’azione

ex art. 85 CPC, non aveva però poi provveduto, in violazione del cpv. 2 di quella

disposizione, a quantificare nemmeno in sede conclusionale la sua pretesa, in

precedenza da lui solo stimata, avendo allora semplicemente rinviato alla

richiesta di giudizio formulata nel primo allegato di causa.

13. Ne discende che l’appello dell’attore dev’essere

respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 40'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 3 giugno 2024 del dott. AP 1 è respinto

nella misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le spese processuali di fr. 4’000.- sono a carico

dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

cancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario in materia di

diritto del lavoro con un valore litigioso di almeno fr. 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

lett. a e 100 cpv. 1 LTF).