Ordine di assunzione di documenti a titolo cautelare - domanda di esecuzione

Incarto n.

12.2025.40

Lugano

19 agosto 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

cancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SO.2025.174 della Pretura della

giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con istanza di esecuzione 14 marzo

2024 (recte: 2025) da

AP1,

B______

patrocinata dall’avv.

PA1,

A______

contro

AO1,

W______

patrocinata dall’avv.

PA2,

L______

con cui l’istante ha

chiesto di condannare la convenuta a produrre alla Pretura della giurisdizione

di Mendrisio nord, con la comminatoria dell’art. 292 CP e di una multa

disciplinare di CHF 1'000.- per ogni giorno di ritardo, i documenti già oggetto

del dispositivo n. 1.1 della decisione 5 luglio 2024 della medesima Pretura

(inc. n. CA.2024.29), domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la

reiezione dell’istanza, e che il Pretore con decisione 22 aprile 2025 ha respinto;

insorgente l’istante, con

reclamo 2 maggio 2025, con cui ha chiesto, in via principale, l’annullamento

del querelato giudizio con conseguente rinvio degli atti all’autorità inferiore

per una nuova pronuncia ai sensi dei considerandi e, in via subordinata, la

riforma della decisione pretorile nel senso di accogliere l’istanza di

esecuzione, in entrambi i casi protestando spese e ripetibili;

mentre la convenuta, con

risposta 1° luglio 2025, ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il 5 luglio 2024 (doc. B), in accoglimento

dell’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare ai sensi dell’art. 158

cpv. 1 lett. b ultima parte CPC promossa il 6 maggio 2024 dal AP1 - in qualità di cessionario ex art. 260

LEF delle pretese vantate dalla fallita E______ SA nei confronti di AO1

- contro AO1 (inc. n. CA.2024.29), il

Pretore della giurisdizione di Mendrisio nord ha fatto ordine a quest’ultima, nel

dispositivo n. 1.1, di produrre entro 20 giorni alla

Pretura i seguenti documenti: “copia della polizza assicurativa (n.

__.___.__) di E______ SA in liquidazione; copia delle condizioni generali

relative alla predetta polizza; copia delle comunicazioni rilasciate da E______

SA ad AO1 ai fini della stipulazione del contratto

di assicurazione” e, nel dispositivo n. 2, ha posto le spese processuali e

le ripetibili a carico del AP1.

Il

21 ottobre 2024 (doc. C) la terza Camera civile del Tribunale d’appello ha

dichiarato inammissibile il reclamo presentato da AO1 contro la pronuncia pretorile.

2. Con

istanza di esecuzione 14 marzo 2025, promossa in procedura sommaria (art. 339

cpv. 2 CPC), il AP1 ha nuovamente convenuto

in giudizio AO1 innanzi alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio nord, per ottenerne ora la condanna a produrre alla

medesima Pretura, con la comminatoria dell’art. 292 CP e di una multa

disciplinare di CHF 1'000.- per ogni giorno di ritardo, i documenti già oggetto

del dispositivo n. 1.1 della decisione 5 luglio 2024.

La

convenuta si è opposta all’istanza con scritto 4 aprile 2025.

3. Con

decisione 22 aprile 2025 il Pretore ha respinto l’istanza di esecuzione e ha

posto la tassa di giustizia e le spese, di complessivi CHF 500.-, a carico

dell’istante, obbligato altresì a rifondere alla controparte CHF 700.- a titolo

di ripetibili.

4. Con

il reclamo 2 maggio 2025 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con

risposta 1° luglio 2025, l’istante ha chiesto, in via principale,

l’annullamento del querelato giudizio con conseguente rinvio degli atti

all’autorità inferiore per una nuova pronuncia ai sensi dei considerandi e, in

via subordinata, la riforma della decisione pretorile nel senso di accogliere

l’istanza di esecuzione, in entrambi i casi protestando spese e ripetibili.

5. L’art.

308 CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e

incidentali di prima istanza (cpv. 1 lett. a) e le decisioni di prima istanza

in materia di provvedimenti cautelari (cpv. 1 lett. b), posto che in caso di

controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione sia di almeno CHF 10'000.- (cpv. 2). L’art. 309

CPC stabilisce tuttavia che l’appello è improponibile, tra le altre cose,

contro le decisioni del giudice dell’esecuzione (lett. a).

Nel caso di specie, nei confronti della pronuncia

pretorile in esame, che è una decisione finale di prima istanza resa dal

giudice dell’esecuzione, è pertanto esperibile il rimedio del reclamo (art. 319

lett. a CPC), che, essendo stato in concreto inoltrato dall’istante alla Camera

d’appello competente per materia (art. 48 lett. b n. 5 LOG) entro il termine di

10 giorni dalla notificazione del giudizio (art. 321 cpv. 2 CPC),

avvenuta il 23 aprile 2025 (cfr. estratto Track & Trace relativo all’invio __.__.______.________ contenuto nell’incarto

pretorile), è tempestivo e, da questo punto di vista, ricevibile.

Anche

la risposta al reclamo, inoltrata dalla convenuta entro il termine di 10 giorni

dalla notificazione del gravame (art. 322 cpv. 2 CPC), avvenuta il 23 giugno

2025 (cfr. estratto Track & Trace relativo all’invio __.__.______.________ versato agli atti con quel

memoriale), è a sua volta tempestiva.

6. L’istante, con la sua domanda in via principale, ha chiesto

l’annullamento della decisione pretorile, resa il 22 aprile 2025, rimproverando

al giudice di prime cure di aver violato il suo diritto di essere sentito per non

avergli concesso la facoltà di replicare, entro il termine di 10 giorni

previsto dalla giurisprudenza, alle osservazioni 4 aprile 2025 della convenuta,

che gli erano state notificate solo il 15 aprile 2025 (doc. B allegato al reclamo),

ciò di cui la controparte ha per altro dato atto (risposta al reclamo p. 3).

6.1. Il diritto di

essere sentito è una garanzia costituzionale (art. 29 cpv. 2 Cost.)

formale, la cui violazione implica in linea di principio l'annullamento della

decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito del

ricorso inoltrato.

Il diritto di

essere sentito, riconosciuto anche nell’ambito del processo civile (art.

53 cpv. 1 CPC), è un aspetto della garanzia generale dell'equo processo secondo

gli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Esso comprende segnatamente

il diritto di prendere conoscenza di ogni argomentazione sottoposta

al tribunale e di potersi esprimere al proposito (cosiddetto “diritto di replica”), indipendentemente dalla

circostanza che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che

si presti concretamente a influire sul giudizio. Spetta infatti alle parti, e

non al giudice, decidere se una presa di posizione o un documento versato agli

atti contiene degli elementi determinanti che richiedono delle osservazioni. Prima

della pronuncia della sua decisione, il giudice deve pertanto comunicare alle

parti ogni presa di posizione o documento versato agli atti per permettere loro

di decidere se vogliono o meno fare uso della loro facoltà di esprimersi (cfr.

TF 5A_685/2013 del 6 novembre 2013 consid. 2.2). Dal 1° gennaio 2025 il

codice di rito impone esplicitamente al giudice di impartire alle parti un

termine di almeno 10 giorni per esprimersi su tutti gli atti di causa della

controparte (art. 53 cpv. 3 CPC).

Per

giurisprudenza invalsa una violazione non particolarmente grave del diritto di

essere sentito può

essere eccezionalmente sanata, quando la persona interessata ha la possibilità

di esprimersi dinanzi a un'autorità di ricorso, che valuta liberamente la

censura presentata dal ricorrente, ossia nel caso specifico un tribunale che

può esaminare liberamente l'applicazione del diritto. La prassi ha stabilito

anche che si può prescindere da un rinvio della causa all'autorità precedente

persino in caso di grave violazione del diritto di essere sentito: una tale

eventualità si realizza se la cassazione della decisione viziata comporterebbe

un inutile formalismo e in definitiva una tale soluzione condurrebbe a ritardi

superflui, i quali non sarebbero compatibili con l' (equivalente) interesse

della parte onerata di essere sentita nell'ambito di una

celere trattazione della procedura di merito (cfr. DTF 142 II 218 consid.

2.8.1; TF 8C_482/2018 del 26 novembre 2018 consid. 4.4.2).

6.2. Nel caso di specie è incontestabile che il giudice di

prime cure, rendendo la sua decisione il

22 aprile 2025, senza aver concesso all’istante la facoltà di replicare alle

osservazioni della controparte che gli erano state notificate, oltretutto senza

la necessaria assegnazione di un termine di almeno 10 giorni per eventualmente procedere

in tal senso (art. 53

cpv. 3 CPC), solo il 15 aprile 2025, abbia effettivamente violato il suo diritto di

replica, nulla mutando con riferimento a questo particolare diritto -

contrariamente a quanto sostenuto dalla convenuta - se, nell’ambito della

procedura sommaria, l’art. 253 CPC preveda, di principio, un unico scambio di

scritti (cfr. DTF 144 III 117 consid. 2.1; TF 4A_250/2022 del 3 ottobre 2023

consid. 3.2).

È

tuttavia parimenti incontestabile che la violazione del suo diritto di essere sentiti

sia senz’altro stata sanata innanzi alla scrivente Camera, autorità di ricorso

dotata di pieno potere di esame sulle questioni, che nel caso concreto

risultano essere qui solo litigiose, di diritto (cfr. art. 320 lett. a CPC; DTF

130 I 100 consid. 4.9 e contrario, 142 III 48 consid. 4.3, 146 III 97

consid. 3.5.2). L’istante ha in effetti avuto modo di esprimersi compiutamente sulle argomentazioni sollevate dalla convenuta nelle

osservazioni 4 aprile 2025, da lui regolarmente ricevute, nell’ambito della sua

attuale impugnativa, in cui ha provveduto ad approfondire le sue ragioni sul

tema - allora in discussione - dell’ammissibilità o meno di una domanda di

esecuzione in caso dell’ordine a una parte di produrre determinati documenti nell’ambito

di un’istanza indipendente di assunzione

di prove a titolo cautelare (reclamo p. 7 segg.). In tali circostanze l’annullamento della decisione pretorile costituirebbe

un inutile formalismo e condurrebbe a ritardi superflui, non compatibili con l'

(almeno equivalente) interesse dell’istante nell'ambito di una celere

trattazione della procedura di merito.

7. Il

Pretore, dovendosi ora

esaminare il merito della lite, ha in

sostanza ritenuto che il dispositivo reso nell’ambito di un’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare

ex art. 158 cpv. 1 lett. b ultima parte CPC non potesse far oggetto di una domanda di

esecuzione ai sensi dell’art. 335 segg. e in particolare dell’art. 338 CPC,

costituendo una semplice “disposizione ordinatoria” (cfr. Trezzini, Commentario pratico al CPC, 2ª

ed., 2017, n. 9 ad art. 335 CPC). A suo giudizio, la disposizione ordinatoria

con la quale veniva fatto ordine a una parte di produrre determinati documenti in

base all’art. 158 CPC ricadeva infatti esclusivamente sotto il regime degli

art. 160 segg. CPC, che trattavano l’obbligo di cooperazione nell’assunzione

delle prove, e le conseguenze del mancato rispetto dell’obbligo di

collaborazione erano pure regolate, in maniera esauriente in questo stesso

capitolo dedicato all’obbligo di cooperazione, ritenuto che la dottrina era pressoché

unanime nel ritenere che il dovere di collaborazione delle parti non costituiva

a ben vedere un vero e proprio obbligo ma solo un onere processuale (cfr. Jeandin, Commentaire Romand, 2ª ed., 2019,

n. 1 ad art. 164 CPC; Schmid,

Basler Kommentar, 4ª ed., 2025, n. 1 ad art. 164 CPC; Trezzini, op. cit., n. 2 ad art. 160 CPC), visto che l’eventuale

loro indebito rifiuto di collaborare non poteva essere né direttamente sanzionato

né essere oggetto di un’esecuzione coattiva, ma aveva come conseguenza solo che

il giudice ne avrebbe tenuto conto nell’apprezzamento delle prove (art. 164

CPC). Il rinvio generico sancito dall’art. 158 cpv. 2 CPC alle disposizioni in

materia di provvedimenti cautelari nulla mutava, dato che lo stesso non

riguardava tutte le norme degli art. 261 segg. CPC e in particolare non riguardava

l’art. 267 CPC che concerneva le norme dell’esecuzione (cfr. Trezzini, op. cit., n. 70 ad art. 158

CPC; Zürcher, in:

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2ª ed., 2016, n. 34 ad art. 158 CPC).

7.1. In

questa sede l’istante, nell’ambito della

sua domanda in via subordinata, ha ribadito, facendo riferimento a una recente

giurisprudenza (TF 4A_421/2018 dell’8 novembre 2018 consid. 4), che il dispositivo reso nell’ambito di un’istanza indipendente di assunzione di prove a

titolo cautelare poteva per contro far oggetto di una domanda di esecuzione.

7.2. La

censura dell’istante deve senz’altro essere accolta.

Nella

sentenza 4A_421/2018

dell’8 novembre 2018 il Tribunale federale ha

innanzitutto evidenziato che il giudizio con cui nell’ambito di un’istanza indipendente - cioè al di fuori di una

causa già pendente tra le parti - di assunzione di prove a titolo cautelare,

come nel caso qui in esame, viene ordinata la produzione (al tribunale) di

determinati documenti e viene deciso sulle spese giudiziarie costituisce una

decisione finale ai sensi dell’art. 90 LTF (consid. 4; in tal senso pure TF 4A_597/2018 del

27 giugno 2019 consid. 1.2.5, 4A_609/2023 del 20 dicembre 2024 consid. 1.1) e

ai sensi dell’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC

(consid. 7),

per cui non è una semplice “disposizione ordinatoria” ma una “decisione

finale di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari”, ossia una

decisione secondo l’art. 261 segg. CPC (cfr. pure il rinvio alle disposizioni

in materia di provvedimenti cautelari contenuto all’art. 158 cpv. 2 CPC). Ciò in quanto la prova richiesta non necessitava di

nessun altro atto da parte del giudice e quella pronuncia aveva posto fine alla

procedura di assunzione di prove a titolo cautelare. Ma, soprattutto, in quel precedente

l’Alta Corte ha pure avuto modo di precisare che se la parte obbligata a

produrre quei documenti non dà seguito, oppure dà seguito solo in modo parziale

all’ingiunzione del giudice, si renderà se del caso necessaria - ed è quello

che qui importa - una nuova e distinta procedura d’esecuzione fondata sull’art.

267 CPC e sugli art. 335 segg. CPC (consid. 4: “Il est certes possible

que la recourante ne se soumette pas, ou seulement imparfaitement à

l'injonction du juge …. L'exécution forcée nécessitera alors une procédure

nouvelle, distincte, à entreprendre par les intimés sur la base de l'art. 267

et des art. 335 et ss CPC”; così pure Tribunal cantonal de Neuchâtel, Cour d’appel

civil CACIV.2024.4 del 12 marzo 2024 consid. 1b, pubbl. in: RJN 2024 p. 183; Tribunal

Cantonal de Vaud, Chambre des recours civile JE23.055799-240772, 199 del 19

agosto 2024 consid. 1.1.3).

Fatti

I

riferimenti dottrinali e giurisprudenziali in senso contrario riproposti in

questa sede dalla convenuta (e in particolare Domej,

Art. 158 ZPO in der Praxis - Ende einer Hoffnung?, in:

Fellmann/Walter/Weber/Stephan, Haftpflichtprozess 2014, 2014, p. 87 seg.; Stanischewski, Die vorsorgliche

Beweisführung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, p. 39 seg.; Zürcher, op. cit., n. 14 ad art.

158 CPC; Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilgericht 400 17 135 del

9 maggio 2017 consid. 4; Handelsgericht Zürich, Einzelrichter HE170139 del 10

agosto 2017 consid. 9), per altro antecedenti al 2018, nulla mutano a tale

proposito, non tenendo conto dell’inequivocabile giurisprudenza del Tribunale

federale di cui si è appena detto ed essendo comunque stati superati dalla

medesima.

7.3. La

soluzione opposta, proposta dalla convenuta e adottata dal Pretore, secondo cui

un ordine di edizione di documenti deciso nell’ambito di un’istanza

indipendente ex art. 158 cpv. 1 lett. b ultima parte CPC, seppur indebitamente

non rispettato dalla parte obbligata a produrre quei documenti, non potrebbe

essere posto in esecuzione, risulterebbe per altro assai insoddisfacente nel

suo risultato pratico, rendendo di fatto inutile, in un caso del genere, la

procedura di assunzione di prove a titolo cautelare prevista dalla legge. Da un

punto di vista generale è in effetti scioccante che la parte oggetto di un tale

ordine possa semplicemente ignorarlo, venendo tra l’altro meno all’obbligo di

cooperazione a suo carico previsto dall’art. 160 CPC. Ciò si rivela ancor più

inaccettabile se si considera che in precedenza la controparte, oltre a essersi

Considerandi

adoperata per ottenere quell’ordine giudiziario dimostrando i presupposti

materiali previsti dall’art. 158 CPC, ha dovuto assumersi tutte le spese

giudiziarie e ha persino dovuto rifonderle un’indennità per ripetibili.

È pertanto con pertinenza che nella dottrina era stato

proposto, laddove fosse stata nell’occasione confermata l’esistenza di una

lacuna nella legge, che la stessa dovesse essere colmata nel senso che il

giudice avrebbe potuto ordinare per analogia le misure contenute nell’art. 167

CPC (quelle previste in caso di rifiuto indebito di cooperare dei terzi) e nell’art.

128.

cpv. 1 CPC (quelle previste nei confronti di una parte che, durante il

procedimento, offende le convenienze o turba l’andamento della causa),

rispettivamente - con una soluzione analoga a quella ora adottata da questa

Camera - avrebbe potuto applicare per analogia, in forza del rinvio sancito dall’art. 158

cpv. 2 CPC alle disposizioni in materia di provvedimenti cautelari, l’art. 267 CPC e con ciò far capo al catalogo di

misure previste dall’art. 343 CPC (sul tema cfr. Salvadè, Assunzione di prove a titolo cautelare in base al

Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), 2017, p. 158 segg.).

8.

Ne discende che il reclamo dev’essere accolto nella

sua richiesta subordinata, nel senso cioè che in riforma del giudizio pretorile

l’istanza di esecuzione dev’essere accolta.

Le

spese giudiziarie di entrambe le sedi, calcolate su un valore ampiamente

superiore a CHF 30'000.- (l’istante essendo stata iscritta nella graduatoria

del fallimento di E______ SA quale creditrice per un importo di CHF

1'018'697.-; cfr. pure doc. C),

seguono di principio la soccombenza (art.

106.

cpv. 1 CPC). Di per sé, se il reclamante soccombe nella domanda principale

e vince in quella subordinata, sarebbe parzialmente soccombente e dovrebbe

partecipare alle spese giudiziarie (cfr. ad esempio Hofmann/Baeckert, Basler Kommentar, 4ª ed., n. 7 ad art. 106

CPC). Dato che però con la domanda subordinata ottiene già tutto (ossia

l’accoglimento dell’istanza di esecuzione), si giustifica di porre tutte le

spese a carico della convenuta.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. Il reclamo 2 maggio 2025 del AP1

è accolto nella sua domanda

subordinata.

Di conseguenza la decisione 22 aprile 2025 della

Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord è così riformata:

1.

L’istanza di esecuzione è accolta.

§ Di conseguenza AO1 è

condannata a produrre alla

Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord,

entro 20 giorni, i documenti già oggetto del dispositivo n. 1.1 della decisione

5 luglio 2024 della medesima Pretura (inc. n. CA.2024.29), e meglio: copia

della polizza assicurativa (n. __.___.__) di E______ SA in liquidazione;

copia delle condizioni generali relative alla predetta polizza; copia delle

comunicazioni rilasciate da E______ SA ad AO1 ai

fini della stipulazione del contratto di assicurazione.

§§ L’ordine di cui sopra è munito dalle seguenti misure:

a)

La comminatoria penale secondo l’art. 292 CP che recita:

“chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente

o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel

presente articolo, è punito con la multa”;

b)

Una multa disciplinare di CHF 1'000.- per ogni giorno di ritardo.

2.

La tassa di giustizia e le spese, di complessivi

CHF 500.-, sono poste a carico della convenuta, che rifonderà alla controparte

CHF 700.- a titolo di ripetibili.

II. Le

spese processuali della procedura di reclamo di CHF 1’000.- sono poste a carico

della resistente, che rifonderà al reclamante CHF 1’000.- a titolo di

ripetibili.

Al reclamante verrà restituito l’anticipo di CHF 1’000.-

da lui versato.

III. Notificazione:

- avv.

PA1,

b______ sa,

C______

___, A______;

- avv.

PA2,

S______ l______,

Via

C______ F______ _,

L______.

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio nord.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il cancelliere

Rimedi

giuridici

Nei confronti di una sentenza concernente l'esecuzione

di una decisione pronunciata in materia di diritto civile con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1, 74 cpv. 1 lett. b e 100 cpv. 1 LTF).