13.2010.2

Arbitrato, nomina e sostituzione di arbitro, validità di clausola arbitrale, competenza del tribunale statale

28 settembre 2010Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. L’8 ottobre 2005 IS 1, IS 2 e CO 1 hanno sottoscritto un contratto

di società semplice avente per oggetto la cooperazione dei tre soci per la

realizzazione di un’operazione immobiliare ad A__________ concernente

l’acquisto, la ristrutturazione e la vendita di un complesso ubicato su più

fondi (doc. A). Al punto 7 di tale accordo le parti hanno previsto una clausola

arbitrale del seguente tenore:

“Eventuali dispute relative all’interpretazione o all’applicazione

verranno decise da un arbitro unico nella persona del Signor D__________, L__________.

La decisione avverrà ex bono et aequo.”

B. Nella primavera del 2009 sono sorte divergenze tra i soci, in

seguito alle quali CO 1 ha manifestato la sua intenzione di sciogliere la

società semplice (doc. E, pag. 3). Con lettera 31 luglio 2009 (doc. B), l’arbitro

designato D__________ ha dichiarato di essere disposto ad intervenire quale

mediatore nell’ambito di un incontro tra le parti alfine di trovare una

soluzione bonale al contenzioso. Egli ha però fermamente rifiutato di assumere

il ruolo di arbitro tecnico-giuridico, ciò che ha ribadito con scritto 13

agosto 2009 (doc. C), in seguito all’incontro tenutosi tra le parti il giorno

medesimo presso il suo studio di consulenza fiscale e aziendale a L__________

(doc. D, pag. 2).

C. Non

riuscendo le parti a trovare un’intesa bonale in merito allo scioglimento della

società semplice, IS 1 ha adito il Pretore di L__________ per l’adozione di

provvedimenti provvisionali giusta l’art. 13 CIA. Quest’ultimo ha emesso due

decreti supercautelari il 24 settembre 2009 rispettivamente il 25 novembre 2009,

intesi il primo al blocco a Registro fondiario dei fondi intestati a CO 1 e il

secondo all’autorizzazione del frazionamento di una delle particelle (doc. E). Il

Pretore ha confermato tali decisioni in via cautelare con decreto 27 aprile

2010 assegnando a IS 1 un termine di 30 giorni per introdurre l’azione di

merito (doc. E).

D. Preso

atto del rifiuto dell’arbitro designato D__________ e non essendo le parti

giunte a un accordo in merito alla nomina di un arbitro sostitutivo, IS 1 e IS

2 hanno adito questa Camera affinché avesse a provvedere a designare un arbitro

unico a cui sottoporre la vertenza sorta tra le parti.

E. All’udienza di discussione del 21 giugno 2010 il convenuto si è

opposto all’istanza, eccependo da un lato la nullità della clausola

compromissoria, ritenuto che l’accordo doc. A prevederebbe unicamente il

consenso delle parti a designare D__________ quale arbitro unico, ragione per

cui la rinuncia da parte dello stesso avrebbe reso caduca la clausola compromissoria.

Dall’altro lato solleva l’eccezione di incompetenza territoriale della presente

Camera a nominare un arbitro sostitutivo, poiché a suo dire sarebbe competente unicamente

il giudice ordinario al domicilio del convenuto.

considerato

Considerandi

1.

Giusta i combinati art. 3 cpv. 1 lett. a e 12 CIA, il tribunale

superiore della giurisdizione civile ordinaria del Cantone dove ha sede il

tribunale arbitrale è l’Autorità giudiziaria competente per nominare gli

arbitri quando le parti non possono accordarsi sulla designazione dell’arbitro

unico. La sede del tribunale arbitrale è nel luogo stabilito per accordo tra le

parti o dall’organo da esse designato, altrimenti è determinato dagli arbitri

(art. 2 cpv. 1 CIA). Se le parti, l’organo da esse designato o gli arbitri non

l’abbiano determinata, la sede è nel foro del tribunale che sarebbe competente

per giudicare il merito della causa in mancanza d’arbitrato (art. 2 cpv. 2

CIA).

Nel caso di specie, le parti non hanno indicato nella clausola di

cui al punto 7 del doc. A un determinato luogo (nazione, cantone o città) quale

sede del tribunale arbitrale. Esse si sono limitate a nominare “un arbitro

unico nella persona del Signor D__________, L__________”. Secondo la

dottrina, la designazione della sede del tribunale arbitrale non deve essere

esplicita, bensì può avvenire anche in modo concludente (Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches

Schiedsgerichtsrecht, 1993, p. 113; Jolidon,

Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, 1984, p. 88-89; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de

l’arbitrage interne et International en Suisse, 1989, p. 36; Berger/Kellerhals, Internationale und

interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, n. 698). Un accordo

concludente è in particolare dato quando le parti abitano nello stesso cantone

e designano quale arbitro una persona a sua volta domiciliata in quel cantone (Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 113; Guldener, Das internazionale und

interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, n. 83, p. 109). Tale

considerazione deve valere anche quando una delle due parti soltanto ha

domicilio nel cantone ove risiede l’arbitro, se non vi sono altri elementi che

escludono un accordo concludente in merito alla scelta della sede in quel

cantone. Nel caso concreto IS 1 e IS 2 hanno entrambi domicilio nel Canton

Ticino, mentre CO 1 risiede a __________. Le parti hanno designato quale

arbitro unico una persona domiciliata a L__________. In seguito all’insorgere

delle divergenze in merito allo scioglimento della società semplice, le parti

si sono riunite in data 12 giugno 2009 (doc. 2) e 13 agosto 2009 a L__________ presso lo studio di consulenza fiscale e aziendale di D__________ (doc. C e D,

pag. 2). Se D__________ avesse accettato di fungere da arbitro unico, la sede

del tribunale arbitrale sarebbe stata indubbiamente a L__________. Da quanto

sopra esposto, bisogna dedurre che tra le parti sussisteva un’intesa

concludente a determinare la sede del tribunale arbitrale nel Canton Ticino. Dalla

documentazione agli atti non risultano elementi contrari, che permettono di

escludere un tale accordo concludente, ragione per cui la scelta del foro

arbitrale di L__________ rende pacifica la competenza di questa Camera civile

d’appello (art. 2 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l’adesione del

Canton Ticino alla CIA) a statuire sull’istanza.

2.

Affinchè l’autorità giudiziaria possa provvedere alle incombenze che

l’art. 3 CIA le conferisce, è necessario che vi sia quanto meno l’apparenza

dell’esistenza di una valida convenzione d’arbitrato tra le parti materialmente

applicabile alla lite (Jolidon, op.

cit., p. 99 e 215; Lalive/Poudret/Reymond,

op. cit., p. 82; Rüede/Hadenfeldt,

op. cit., p. 20 e 124; DTF 118 Ia 20 consid. 5b), ritenuto che l’esame da parte

dell’autorità giudiziaria circa l’esistenza di un valido patto arbitrale viene

effettuato “prima facie”, vale a dire in base ad un giudizio di pura

apparenza e dopo un’indagine forzatamente sommaria (Jolidon, op. cit., p. 182 e 216; SJ 1980 445; DTF 108 Ia 308

consid. 2a; II CCA 27 ottobre 1997, inc. 13.97.7; II CCA 13 ottobre 2008, inc.

13.2008

Non

spetterà pertanto a questa autorità, ma semmai al tribunale arbitrale stesso

(art. 8 CIA) pronunciarsi definitivamente sulle questioni di fondo, cioè a

sapere se la convenzione d’arbitrato sia effettivamente valida e a decidere

sullo scioglimento della società semplice esistente tra le parti (Jolidon, op. cit., p. 100 e 215; Lalive/Poudret/Reymond, op. cit.,

ibidem; DTF 108 Ia 308 consid. 2a).

3.

Nel caso di specie si tratta di stabilire se la clausola

compromissoria di cui al punto 7 del doc. A è divenuta caduca in conseguenza

della rinuncia ad assumere il mandato da parte dell’arbitro designato a suo

tempo dalle parti (doc. B e C). Dovendosi in sostanza esaminare la validità

della clausola compromissoria stessa, il giudizio sulla questione da parte di

questa Camera potrà essere, come detto, unicamente sommario.

4.

dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che nel caso in cui

l’arbitro designato dalle parti non accetta il mandato, la clausola

compromissoria mantiene nondimeno la sua validità con la conseguenza che

l’autorità giudiziaria dovrà nominare un nuovo arbitro in sua sostituzione; se

però la via arbitrale è stata scelta dalle parti proprio in funzione di una

determinata persona che avesse a statuire sulla vertenza, il rifiuto da parte

di quest’ultima ad accettare la nomina comporta senz’altro la caducità della

clausola compromissoria e con ciò la necessità per le parti stesse di adire la

giustizia ordinaria (Dutoit/Knoepfler/Lalive/Mercier,

Répertoire de droit international privé suisse, Vol. 1, 1982, p. 273, 286; Jolidon, op. cit., p. 145 e 236; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 100; Die

Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden, PKG 1983, n. 17, p. 88; JdT 1988

III, droit cantonal, p. 15 e segg.). In pratica si tratterà perciò di stabilire

- se del caso mediante interpretazione - se al momento della sottoscrizione

della clausola per le parti fosse più importante l’esclusione della giustizia

ordinaria oppure la persona scelta quale arbitro, ritenuto che la prima ipotesi

costituisce comunque la regola (Rüede/Hadenfeldt,

op. cit., ibidem; JdT 1988 III, droit cantonal, p. 16).

Contrariamente

a quanto sostenuto dalle parti, dal tenore letterale della clausola di cui al

punto 7 del contratto doc. A non si evincono argomenti decisivi a favore

dell’una o dell’altra tesi: né la parola generale “un arbitro”, né il

fatto che il nominativo del signor D__________ sia preceduto dalla dizione “nella

persona” permettono di risalire all’esatta volontà delle parti al momento

della sottoscrizione del contratto. Neppure dal tipo di operazione immobiliare

è possibile dedurre alcunché. Irrilevante è poi la circostanza che le parti non

abbiano previsto procedure sostitutive o un ente che possa nominare un arbitro

sostitutivo nel caso di rinuncia da parte dell’arbitro designato. Il convenuto

sostiene che D__________ sarebbe stato nominato in modo esclusivo visto il rapporto

di fiducia tra le parti. Detta affermazione non ha però trovato adeguati riscontri

probatori. È indubbio che vi fosse un rapporto di fiducia tra le parti e D__________,

essendo quest’ultimo consulente fiscale e aziendale delle parti. Dai documenti

agli atti risulta però che il mandato di consulenza e il contratto di deposito

di titoli ipotecari sono stati conferiti allo studio __________ SA (doc. H),

quindi a una persona giuridica e non a D__________ personalmente. L’istruttoria

non ha quindi permesso di rilevare un particolare rapporto di fiducia, tale da

giustificare una designazione esclusiva di D__________ quale arbitro e

l’esclusione della procedura arbitrale in caso di rinuncia dello stesso. Al

contrario. A fondare il convincimento di questa Camera che le parti abbiano

invece inteso escludere la giurisdizione ordinaria è il doc. G prodotto in

replica, ossia l’accordo 11 novembre 2004. Benché tale accordo non corrisponda

esattamente al contratto doc. A dell’8 ottobre 2005, esso costituisce perlomeno

un precursore dello stesso. Il doc. G concerne infatti la medesima operazione immobiliare

ad A__________, documenta la costituzione della società semplice tra le parti,

specifica la partecipazione e il ruolo dei soci e rinvia alla procedura

arbitrale in caso di controversie senza però designare un arbitro concreto. In

merito ai summenzionati accordi, il convenuto stesso rileva in duplica che “l’oggetto

della società semplice è stato allargato” e che “le parti hanno deciso

che la maggioranza avrebbe potuto dirigere i destini dell’operazione”

(verbale 21 giugno 2010, duplica pag. 4). A torto egli ne deduce poi però che a

causa della posizione di maggioranza delle controparti, egli avrebbe “espressamente”

chiesto la decisione da parte di un giudice ordinario in caso di rinuncia di D__________

(verbale 21 giugno 2010, duplica, pag. 4). Se effettivamente tale fosse

stata l’intenzione delle parti, essa sarebbe sicuramente stata specificata

nella clausola compromissoria di cui al punto 7 del doc. A. Da questa seconda

clausola rivista e completata è soltanto possibile constatare che le parti hanno

designato una persona concreta quale arbitro. Non è però affatto possibile

dedurre che esse abbiano deciso di rinunciare alla procedura arbitrale in caso

di rifiuto dell’arbitro designato.

Tale

circostanza, rafforzata dalla presunzione che il mantenimento della clausola

compromissoria costituisce la regola e la sua caducità l’eccezione (Jolidon, op. cit., p. 145 e 214; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., ibidem; JdT

1988.

III 16), rende più che verosimile a questa Camera, nell’ambito del

giudizio sommario che le compete, che la persona scelta a quel momento in

realtà non costituisse il motivo essenziale e determinante che aveva indotto le

parti ad optare per la via arbitrale e che esse con ciò avessero voluto

semplicemente indicare una persona al di sopra delle parti.

5.

Nulla

osta quindi, in accoglimento dell’istanza, alla nomina di un arbitro in

sostituzione di quello a suo tempo scelto dalle parti.

Spetterà,

se del caso, all’arbitro stesso pronunciarsi in modo definitivo sulla sua

competenza (art. 8 CIA), sulla validità della clausola compromissoria come pure

sullo scioglimento della società semplice esistente tra le parti.

6.

Non

avendo le parti sottoposto, per l’ipotesi in cui l’istanza di nomina

dell’arbitro fosse stata accolta, una lista di nominativi a loro graditi, la

scelta avverrà secondo il libero apprezzamento e l’equo giudizio della presente

Camera. Di conseguenza l’avv. S__________, __________, che già si è dichiarato

d’accordo, viene designato quale arbitro unico per giudicare sulle dispute

derivanti dall’interpretazione o dall’applicazione del contratto doc. A che le

parti hanno sottoscritto l’8 ottobre 2005.

7.

tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, calcolate sulla base di un valore

litigioso di almeno fr. 650'000.- (cfr. doc. A) seguono la soccombenza (art.

148.

CPC).

Per i quali motivi

visti, per le spese, l’art. 148 CPC e la vigente

dichiara e pronuncia

1.

L’istanza è accolta. Di conseguenza l’avv. S__________, __________,

è designato quale arbitro per giudicare sulle dispute derivanti

dall’interpretazione o dall’applicazione del contratto che le parti hanno

sottoscritto l’8 ottobre 2005.

2.

Gli oneri giudiziari in complessivi fr. 500.- (con una tassa di

giustizia di fr. 400.- e spese di fr. 100.-), già anticipati dagli istanti,

sono posti a carico del convenuto, il quale rifonderà a IS 1 fr. 500.- a titolo

di ripetibili e a IS 2 fr. 300.- a titolo di indennità.

3.

Intimazione:

- IS 2

RA 1

RA 2

S__________

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster