Pregiudizio difficilmente riparabile

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Numero d'incarto:

13.2011.69

Data decisione, Autorità:

03.02.2012, IIICC

Titolo:

Pregiudizio difficilmente riparabile

RECLAMO

art. 154 CPC

art. 319 let. b CPC

art. 320 CPC-TI

art. 93 cpv. 1 let. a LTF

Incarto n.

13.2011.69

Lugano

3 febbraio

2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Walser, presidente,

Pellegrini e Celio

vicecancelliera:

Meyer

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.306 (azione

creditoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con

petizione 29 aprile 2010 da

CO 1

patrocinato dall’

PA 2

contro

RE 1

patrocinato dall’

PA 1

E ora sul reclamo 10 ottobre 2011 di parte convenuta

contro l’ordinanza sulle prove 28 settembre 2011 con cui il Pretore ha negato

l’assunzione di una perizia richiesta dal convenuto, volta a definire il valore

dell’attività di progettazione di una palazzina PPP (progetto “P__________ __________”);

ritenuto

in fatto e diritto: che

con petizione 29 aprile 2010 CO 1 ha chiesto la condanna dell’architetto RE 1

al pagamento di fr. 149'400.-, corrispondenti a diversi acconti versati per

la progettazione, la domanda di costruzione e la direzione lavori per la

realizzazione di un Garni al mappale n. __________ RFD di __________ (doc.

G-N), nonché alla fattura dello studio di ingegneria __________ (doc. O);

che con

risposta 2 settembre 2010 il convenuto si è opposto alla richiesta attorea,

chiedendone la integrale reiezione e ponendo in compensazione a titolo

subordinato diverse asserite pretese per prestazioni da lui effettuate;

che con

replica 4 ottobre 2010 l’attrice ha confermato la propria pretesa in via

principale, formulando in via subordinata, nell’ipotesi in cui le pretese poste

in compensazione dal convenuto rientrassero nell’oggetto della vertenza, una

pretesa supplementare di fr. 249'964.15, chiedendo quindi la condanna del

convenuto al versamento di complessivi fr. 399'364.15;

che con

duplica 4 novembre 2010 il convenuto ha ribadito la propria posizione sia per

la domanda principale che per quella subordinata;

che in

occasione dell’udienza preliminare 12 gennaio 2011 le parti hanno notificato

diversi mezzi di prova, in particolare il convenuto ha chiesto l’allestimento

di diverse perizie, la prima volta a definire la disponibilità ed il valore degli

indici di sfruttamento ai mappali n. __________, __________, __________ e __________

RFD di __________, la seconda volta a stabilire l’utile netto che egli avrebbe

potuto conseguire se il contratto d’appalto relativo al mappale n. __________

RFD di __________ fosse stato portato a termine, la terza sul valore e sul suo

onorario nell’ambito del progetto “P__________ __________” e la quarta sul

valore e sul suo onorario relativi a diversi altri progetti di cui ai doc. E,

9, 32 e 33;

che con ordinanza

sulle prove 16 marzo 2011 il Pretore ha ammesso diverse prove che sono in

seguito state esperite;

che con ordinanza

sulle prove 28 settembre 2011 il Pretore si è espresso sulle richieste di prova

restanti, ammettendo la prima e la seconda perizia domandate dal convenuto, negano

per contro l’assunzione della terza e quarta perizia volte a definire il valore

dell’attività di progettazione della palazzina PPP (progetto “P__________ __________”)

rispettivamente di altri progetti, ritenuta inverosimile l’applicazione della

teoria della trasparenza alle pretese poste in compensazione dal convenuto;

che con

reclamo 10 ottobre 2011 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione, chiedendone

l’annulla­mento in quanto il Pretore avrebbe accertato arbitrariamente i fatti

e applicato erroneamente il diritto, argomentando che non tutte le pretese poste

in compensazione si fonderebbero sulla teoria della trasparenza, bensì sul

comportamento (culpa in contraendo) direttamente assunto da CO 1, ragione per

cui andrebbe ammessa anche la terza perizia da lui richiesta per definire il

valore e il suo onorario nell’ambito del progetto “P__________ __________”;

che con osservazioni

Fatti

8 novembre 2011 CO 1 ha chiesto la reiezione del reclamo e la conferma

dell’ordinanza sulle prove 28 settembre 2011 con particolare riferimento alla perizia

sugli onorari in merito al progetto “P__________ __________”;

che,

rilevata l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC), si pone avantutto la questione di sapere

quale sia il diritto applicabile al reclamo di cui trattasi;

che

l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla

giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in

vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente;

che, di

conseguenza, il procedimento in questione essendo stato avviato con petizione 29

aprile 2010, in applicazione del diritto transitorio del CPC, allo stesso è da

applicare il CPC-TI (art. 404 CPC);

che l’art.

405 cpv. 1 CPC stabilisce tuttavia che alle impugnazioni si applica il diritto

in vigore al momento della comunicazione della decisione;

che,

secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC

non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento,

bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137

III 424, consid. 2.3.2);

che ciò

implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del

passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il

procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a

cui continua ad essere applicabile il CPC-TI tranne che per le impugnazioni, la

cui ammissibilità dev’essere esaminata in applicazione del sistema di

impugnazione del CPC svizzero;

che

l’ordinanza sulle prove qui in esame (art. 154 CPC) è una disposizione

ordinatoria processuale, la quale, in applicazione dei combinati art. 319

lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile

con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale

d’appello;

che la

sentenza impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 29 settembre

2011, sicché il gravame qui in esame, datato 10 ottobre 2011, è tempestivo e da

questo punto di vista ammissibile;

che, per

l’art. 320 CPC, con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto

l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento

manifestamente errato dei fatti (lett. b);

che inoltre,

nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo secondo l’art. 319

lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile (cifra 2);

che è

controverso e quindi qui da esaminare quando sussiste un pregiudizio

difficilmente riparabile;

che secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato

un pregiudizio irreparabile allorquando sussiste un pregiudizio di

natura giuridica che non può o non può interamente essere riparato neanche

mediante una successiva sentenza finale favorevole; la mera possibilità di un

pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente; non bastano invece pregiudizi

puramente di fatto o misti quali per esempio la dilatazione dei tempi della

procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF del 5 agosto 2011, inc.

5A_233/2011, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti);

che il

Tribunale federale non si è finora espresso sulla questione se tale

giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, bensì si

è meramente limitato ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile

secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio

difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF del 5

agosto 2011, inc.5A_233/2011, consid. 2.2);

che anche

la dottrina non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile;

che

taluni autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico che

quello di fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una

formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi

sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza

impugnata (Freiburghaus/Afheldt,

in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung,

2010, n. 13-15 ad art. 319; Blicken­storfer,

in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in Baker & McKenzie,

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht

– nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren

Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31,

lett. b);

che

secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra pregiudizio

giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul rischio di

generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al

giudice un ampio potere di apprezzamento (Trezzini,

CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad

art. 319);

che altri

ancora – in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art.

87 OG e all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del

Canton Zugo all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF del 5 agosto 2011, inc.

5A_233/2011) – sono invece dell’opinione che il pregiudizio difficilmente

riparabile debba essere di natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n.

7 ad art. 319);

che

esaminando i materiali storici si evince che l’avamprogetto della Commissione

peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio non più

riparabile” (“nicht wieder gutzu­machender Nachteil”) e che il Rapporto

esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve

essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente

fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere

il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung

des Verfahrens”);

che il

Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag.

6748, parla invece di un “pregiudizio non facilmente riparabile”, senza

specificarne la portata, ribadendo soltanto che il legislatore ha voluto

vincolare a restrizioni la possibilità di impugnare le decisioni incidentali

per le quali la legge non prevede espressamente il reclamo, con lo scopo di non

ritardare inutilmente il corso del processo;

che anche dal bollettino

ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del Consiglio

nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre 2008 e

del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere alcunché,

la questione non essendo stata sollevata né discussa;

che secondo la

giurisprudenza del Canton Zurigo al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH,

Considerandi

il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia

allorquando era di natura giuridica che di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr.

127; Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur

zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282);

che secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al vecchio § 335 lett. b

CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente

riparabile quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in

relazione al processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo

prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la

sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen

Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);

che,

tenuto conto di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità

perseguito dal nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del

Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) –

contrariamente alla giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso

dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio

difficilmente riparabile sia in presenza di un pregiudizio giuridico che di

fatto;

che ad

ogni modo determinante non è la natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza

nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura di errata

applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento

manifestamente errato dei fatti (lett. b);

che

inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per

l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere

riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole;

che in

altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie

devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al

processo e non devono poter essere recuperate (“nachgeholt”) né modificate

mediante la decisione di merito;

che la

rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero

e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità

perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la

difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento;

che, per

quanto concerne la prova di verosimiglianza in merito al rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile, il reclamante deve produrre un certo

sforzo allegatorio e non può limitarsi a proclami o principi generali (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319,

pag. 1407);

che nel

caso concreto – l’impugnabilità della decisione di cui trattasi non essendo

espressamente prevista nel CPC – il reclamante doveva dunque rendere verosimile

il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile;

che, a

dire del reclamante, il pregiudizio difficilmente riparabile nella presente

fattispecie consiste nel dover rimandare l’allestimento della perizia volta a

definire il valore e il suo onorario nell’ambito del progetto “P__________ __________”

in seconda istanza al momento dell’appello nel merito, con conseguente

dilatazione dei tempi di causa, aumento dei costi peritali e maggiore

difficoltà di recuperare le spese giudiziarie anticipate, considerato che la

controparte è una persona giuridica, più soggetta al fallimento rispetto ad una

persona fisica;

che gli

argomenti del reclamante non sono sufficienti per presumere che nel caso in

rassegna sia dato il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile atto a

revocare e modificare l’ordinanza impugnata, visto che la decisione del Pretore

di negare l’allestimento della terza perizia richiesta dal convenuto non genera

il rischio di un pregiudizio, in particolare non provoca una dilatazione dei

tempi di causa né un aumento dei costi peritali (pregiudizi di fatto), bensì –

al contrario – cerca di rispettare il principio di celerità previsto dal CPC,

rifiutando una perizia che secondo l’apprezzamento del giudice di prime cure

non serve a comprovare i fatti oggetto della vertenza;

che –

come visto sopra – il pregiudizio deve pregiudicare la posizione complessiva

del reclamante nella procedura, ciò che non è il caso nella presente

fattispecie e che il reclamante neppure sostiene;

che se

l’autorità di seconda istanza dovesse entrare nel merito di ogni reclamo in cui

viene fatto valere un interesse economico, si verrebbe meno allo scopo

perseguito dal nuovo CPC e in particolare dalla restrizione dell’art. 319 lett.

b cifra 2 CPC di snellire e non ritardare inutilmente il corso del processo

(principio di celerità) con presunti pregiudizi che in realtà non pregiudicano

la posizione complessiva del reclamante nella procedura;

che ad

ogni modo, se anche si volesse seguire la tesi del reclamante, va rilevato che una

dilatazione dei tempi di causa e un aumento dei costi peritali sarebbero comunque

anche dati qualora il Pretore avesse ammesso la prova peritale richiesta,

trattandosi evidentemente di progetti differenti che avrebbero dovuto essere

trattati in modo distinto dal perito giudiziario;

che la

tesi del reclamante secondo cui il pregiudizio consiste­rebbe poi nella

maggiore difficoltà di recuperare le spese giudiziarie, la controparte essendo

persona giuridica più soggetta al fallimento rispetto a una persona fisica,

manca poi già di primo acchito di fondamento e pertinenza, visto che il

reclamante neppure sostiene né tantomeno rende verosimile che la controparte

abbia problemi finanziari o che si trovi sull’orlo del fallimento;

che si

deve dunque concludere che il reclamante non ha reso verosimile che l’ordinanza

impugnata gli crea un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art.

319.

lett. b cifra 2 CPC;

che di

conseguenza, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il

gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende superfluo esaminare

la correttezza del modo di procedere del Pretore;

che le

spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)

entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di

giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della

complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza;

che

giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del

Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e 10'000.-, nel caso

concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono

poste a carico del reclamante, soccombente;

che

avendo la controparte dovuto inoltrare osservazioni, le vengono assegnati fr.

200.

- a titolo di ripetibili;

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il

reclamo 10 ottobre 2011 di RE 1 è inammissibile.

2.

Le

spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dal reclamante RE 1, restano a

suo carico, che verserà altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di ripetibili.

3.

Intimazione

(unitamente alle osservazioni 8 novembre 2011 al reclamante):

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso

ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di

locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.

74.

cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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