Rifiuto di procedere all'interrogatorio delle parti. Violazione del diritto

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Numero d'incarto:

13.2012.103

Data decisione, Autorità:

01.02.2013, IIICC

Titolo:

Rifiuto di procedere all'interrogatorio delle parti. Violazione del diritto

INTERROGATORIO E DEPOSIZIONE DELLE PARTI

art. 168 cpv. 1 let. f CPC

art. 319 CPC

Incarto n.

13.2012.103

Lugano

1 febbraio

2013

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Walser, presidente,

Pellegrini e Celio

segretaria:

Moresi

sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2012.37 (azione

creditoria) della Pretura del Distretto di __________, promossa con petizione

13 febbraio 2012 da

RE 1

contro

CO 1

patrocinato dall’

PA 1

E ora sul reclamo 5 dicembre 2012 dell’avv. RE 1 contro

il dispositivo n. 2 dell’ordinanza 23 novembre 2012 con cui il Pretore aggiunto

ha respinto la richiesta di interrogatorio delle parti RE 1, CO 1, __________ e

__________;

ritenuto

in fatto: A. Con

petizione 13 febbraio 2012 l’avv. RE 1, in qualità di esecutore testamentario nella successione fu __________, ha convenuto in giudizio CO 1 chiedendone la

condanna al pagamento di fr. 439'800.- e domandando il rigetto in via

definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’Ufficio

esecuzione di __________.

Con

risposta 17 aprile 2012 il convenuto ha postulato l’accoglimento della

petizione limitatamente a fr. 118'333.40 e il mantenimento dell’opposizione al

summenzionato PE per fr. 321'466.60.

Con

replica 19 giugno 2012 l’attore ha ridotto la pretesa a fr. 321'458.60. In

duplica 24 agosto 2012 il convenuto ha chiesto l’integrale reiezione della

petizione come modificata con la replica, mantenendo l’opposizione al PE.

B. Al

dibattimento del 4 ottobre 2012 le parti hanno confermato le rispettive domande

e allegazioni e hanno notificato i relativi mezzi di prova. La parte attrice ha

chiesto, segnatamente, l’interrogatorio e/o deposizione delle parti RE 1, CO 1,

__________ e __________.

C. Con

ordinanza 23 novembre 2012 il Pretore aggiunto ha respinto gli interrogatori

delle parti (dispositivo n. 2), considerando il loro valore probatorio

praticamente nullo e riservandosi di procedere d’ufficio a raccogliere la loro

deposizione giusta l’art. 192 CPC.

D. Con

reclamo 5 dicembre 2012 la parte attrice si aggrava contro la predetta decisione

chiedendone la riforma nel senso di annullare il dispositivo n. 2

dell’ordinanza 23 novembre 2012 e ammettere l’interrogatorio di CO 1.

Il

reclamo non è stato inviato al convenuto per osservazioni.

considerato

in diritto: 1. L’ordinanza sulle prove 23 novembre 2012 è una disposizione

ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati

art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è

impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile

del Tribunale d’appello.

Nel caso

concreto la decisione impugnata è pervenuta all’avv. RE 1 il 27 novembre 2012,

sicché il gravame qui in esame, datato 5 dicembre 2012, è tempestivo e da

questo punto di vista ammissibile.

2. Il

CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto

l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento

manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente

previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile

soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile

(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche

mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal

reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,

l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319,

pag. 1407).

2.1 Il CPC non

prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,

nel caso concreto il reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun mezzo di prova rifiutato dal

Pretore.

2.2 In dottrina

e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente

riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare

è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato

un pregiudizio giuridico.

2.2.1 Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando

sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente

essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La

mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non

bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la

dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF

137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale

federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale

giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta

Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio

irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un

pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF

137 III 380, consid. 2.2).

2.2.2 La dottrina

non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni

autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di

fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una

formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi

sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza

impugnata (Freiburghaus/Afheldt, in

Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blicken­storfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,

2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in

Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.

319; Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische

Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen

Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece

necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre

piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la

difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento

(Trezzini, CPC Comm., 2011, art.

319, pag. 1403 e segg.; Brunner,

in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –

in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e

all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo

all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece

dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di

natura giuridica e non meramente fattuale (Sterchi,

Berner Kommentar, 2012, n. 12 ad art. 319 CPC; Spühler,

Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).

2.2.3 L’avamprogetto

della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio

non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto

esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve

essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente

fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere

il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung

des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio

federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non

facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto

che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le

decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il

reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal

bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del

Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29

settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile

evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.

2.2.4 Secondo la giurisprudenza del

Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio

di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura

giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) n. 127; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,

la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile

quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al

processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –

quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza

finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer,

Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);

2.3. Tenuto conto

di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal

nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale

svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla

giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319

lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente

riparabile tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in

presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la

natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere

esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto

(art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti

(lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo

per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente –

essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In

altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie

devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al

processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e

che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La

rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero

e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità

perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la

difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.

2.4Nel caso in rassegna, il reclamante sostiene che il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile consiste nel rifiuto a priori da parte del

Pretore aggiunto di assumere un mezzo di prova previsto dalla legge, poiché

ritenuto privo di valore. Secondo il

reclamante,

negare la prova dell’interrogatorio del convenuto equivale a proteggere ed

avallare l’agire reticente di quest’ultimo, una serie di fatti non potendo

essere né chiariti né accertati in modo appropriato.

Siffatta

critica è insufficiente per ritenere dato il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile. Di fatto il reclamante rimprovera semplicemente al

Pretore aggiunto di aver apprezzato in modo anticipato una prova, senza dare

spiegazioni su eventuali conseguenze negative, se non quella dell’ipotesi di un

eventuale giudizio di merito negativo. Egli ritiene che il Pretore aggiunto

possa avvallare l’agire del convenuto e quindi respingere la petizione. Tale

ipotesi non configura tuttavia un pregiudizio ai sensi dell’art. 319 lett. b

cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un giudizio di merito negativo è

insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa respingere

la pretesa attorea perché non è stato dimostrato un fatto che con l’assunzione

della prova rifiutata avrebbe potuto essere provato non costituisce un

pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti, una

sentenza finale favorevole o parzialmente favorevole potrebbe riparare tale

pregiudizio. In effetti, fino al momento dell’emanazione della decisione di

merito non è dato a sapere se il rifiuto di assumere una prova abbia

pregiudicato la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo.

Di conseguenza il pregiudizio non può essere ritenuto concreto e di essenziale

rilievo per l’andamento del processo per il solo fatto che il Pretore aggiunto

decide di non assumere alcuni dei mezzi di prova offerti, poiché un tale

pregiudizio può per l’appunto essere recuperato mediante una successiva

sentenza finale favorevole o parzialmente favorevole. Paventando la propria

soccombenza nella causa, il reclamante anticipa nel caso concreto in modo

inammissibile la decisione di merito, non ancora emessa e con la quale la sua

domanda potrebbe essere accolta. Ritenere data in siffatte circostanze

l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile comporterebbe quale

conseguenza che il giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte

dalle parti e non potrebbe più negarne l’assunzione.

2.5 Così stando

le cose, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame

dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo

esaminare la correttezza della decisione del Pretore.

3. A

titolo abbondanziale va comunque rilevato come l’argomento sollevato dal

reclamante, il quale rimprovera al Pretore aggiunto di aver rifiutato a priori

un mezzo di prova previsto dalla legge, ritenendolo privo di valore, non sia

certo privo di pregio. È ben vero che il giudice è libero di assumere unicamente

le prove che egli ritiene necessarie per l’emanazione della decisione e che,

operando un apprezzamento anticipato delle prove, egli gode di un ampio potere

d’apprezzamento. Nel caso concreto non si può tuttavia non rilevare che la

prova dell’interrogatorio delle parti è esplicitamente prevista dall’art. 168

cpv. 1 let. f CPC, sicché mal si comprende come possa il Pretore aggiunto

rifiutarla con l’unica e aprioristica motivazione che il suo valore probatorio

è nullo. Siffatto modo di procedere costituisce una chiara violazione del

diritto.

4. L’art.

106 CPC dispone che le spese giudiziarie - disciplinate dalla legge sulla

tariffa giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale

dispone che la tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della

natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG) - seguono la

soccombenza. Stante la particolarità della fattispecie, segnatamente per quanto

esposto al considerando n. 3, si prescinde tuttavia dal prelevare spese processuali.

Non si

assegnano ripetibili, la controparte non avendo dovuto inoltrare osservazioni.

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il

reclamo 5 dicembre 2012 dell’avv. RE 1, in qualità di esecutore testamentario nella successione fu __________, è inammissibile.

2. Non

si prelevano spese giudiziarie.

3. Notificazione

(unitamente al reclamo 5 dicembre 2012 alla controparte):

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di __________

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione

del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause

a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

ma istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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