Pregiudizio difficilmente riparabile

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Numero d'incarto:

13.2012.22

Data decisione, Autorità:

04.07.2012, IIICC

Titolo:

Pregiudizio difficilmente riparabile

RECLAMO

TESTE O TESTIMONE

art. 319 let. b CPC

art. 237 cpv. 1 CPC-TI

Incarto n.

13.2012.22

Lugano

4 luglio 2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Walser, presidente,

Pellegrini e Celio

vicecancelliera:

Meyer

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.538

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 3

settembre 2009 da

RE 1

patrocinata dall’

PA 1

contro

CO 1

patrocinata dall’

PA 2

E ora sul reclamo 12 marzo 2012 di RE 1 contro

l’ordinanza 23 febbraio 2012 con cui il Pretore ha rifiutato l’audizione dei

testi B__________ e S__________, da essa notificati in sede di udienza

preliminare 19 agosto 2010;

ritenuto

in fatto e diritto: che

con petizione 3 settembre 2009 RE 1 (già __________, nata __________) ha

chiesto la revoca della donazione immobiliare della particella n. __________

RFD di __________ - ora intavolata quali PPP __________ e __________ sul

summenzionato fondo base - da lei effettuata a favore della sorella CO 1 e della

costituzione del diritto di abitazione a carico di detto mappale e sempre a

favore della sorella medesima;

che con

risposta 29 marzo 2010 CO 1 si è opposta alla petizione, chiedendone la

integrale reiezione;

che con

replica 11 maggio 2010 e duplica 14 giugno 2010 le parti hanno confermato le

proprie opposte tesi di fatto e diritto;

che

all’udienza preliminare del 19 agosto 2010 la parte attrice ha chiesto

l’assunzione di diversi mezzi di prova, tra cui la testimonianza per rogatoria

dell’avv. B__________ e dell’avv. e notaio S__________, entrambi residenti a __________,

__________, India;

che con

ordinanza 23 febbraio 2012 il Pretore ha rifiutato l’audizione per rogatoria

dei summenzionati testi, adducendo in sostanza che le dichiarazioni rilasciate dagli

stessi nel doc. B sono irrilevanti in quanto riportano unicamente dichiarazioni

di terzi, ragione per cui si tratterebbe di una testimonianza indiretta senza

valore probatorio;

che con

reclamo 12 marzo 2012 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione, chiedendone

la riforma nel senso di procedere all’audizione per rogatoria dei testi avv. B__________

e avv. e notaio S__________;

che con

osservazioni 10 aprile 2012 CO 1 ha domandato di respingere il reclamo;

che,

rilevata l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC), si pone avantutto la questione di sapere

quale sia il diritto applicabile al reclamo di cui trattasi;

che

l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla

giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in

vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente;

che, di

conseguenza, il procedimento in questione essendo stato avviato con petizione 3 settembre 2009, in applicazione del diritto transitorio del CPC,

allo stesso è da applicare il CPC-TI (art. 404 CPC);

che l’art.

405 cpv. 1 CPC stabilisce tuttavia che alle impugnazioni si applica il diritto

in vigore al momento della comunicazione della decisione;

che,

secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC

non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento,

bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF

137 III 424, consid. 2.3.2);

che ciò

implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del

passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il

procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a

cui continua ad essere applicabile il CPC-TI tranne che per le impugnazioni, la

cui ammissibilità dev’essere esaminata in applicazione del sistema di

impugnazione del CPC svizzero;

che

l’ordinanza sulle prove 23 febbraio 2012 è una disposizione ordinatoria

processuale, la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e

321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine

di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello;

che nel

caso concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte attrice il

29 febbraio 2012 , sicché il

gravame qui in esame, datato 12 marzo 2012, è tempestivo e da questo punto di

vista ammissibile;

che il

nuovo CPC svizzero prevede che con il rimedio del reclamo possono essere

censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e

l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b);

che, qualora la legge non

preveda esplicitamente il rimedio del reclamo, il reclamo secondo l’art. 319

lett. b CPC è ammissibile unicamente quando vi è il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile (cifra 2), situazione che si verifica allorquando il

pregiudizio non può, o non può interamente essere riparato neanche mediante una

successiva sentenza finale favorevole;

che il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal

reclamante, il quale non può limitarsi all’enunciazione di proclami e principi

generali (Trezzini, CPC Comm.,

2011, art. 319, pag. 1407), ma deve produrre un certo sforzo allegatorio;

che il

CPC non prevede espressamente l’impugnabilità di un’ordinanza sulle prove

sicché, nel caso concreto, la reclamante avrebbe dovuto rendere verosimile il

rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile;

che la

reclamante sostiene che il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile consiste

nel provocarle la soccombenza nella causa perché la circostanza di non sentire

Fatti

i summenzionati testi la priverebbe della facoltà di dimostrare secondo l’art.

8 CC un fatto rilevante;

che

siffatta critica è eccessivamente generica e insufficiente per rendere

verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile;

che,

peraltro, il temuto rischio di soccombere in causa è comunque insito nella

procedura giudiziaria stessa e il fatto che potrebbe condurre a una decisione

finale sfavorevole non costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile;

che in

effetti, paventando la propria soccombenza nella causa, la reclamante anticipa

in modo inammissibile la decisione di merito, non ancora emessa e con la quale

le domande della reclamante potrebbero essere accolte, riparando così il

paventato pregiudizio;

che, così

stando le cose, fa difetto il requisito del pregiudizio difficilmente

riparabile, ciò che rende inammissibile il reclamo;

che,

comunque, il reclamo sarebbe da respingere anche nel merito;

che, a

mente della reclamante, gli avvocati indiani devono essere sentiti in merito

alla loro percezione diretta dei fatti a loro riferiti da una terza persona,

proprio perché nella presente fattispecie, questa terza persona essendo la

madre dell’attrice, essa non poteva essere interrogata quale teste secondo il

CPC-TI, e poiché il nuovo Codice di procedura civile svizzero non prevede più

il divieto di deposizione per i parenti stretti;

che contrariamente

a quanto sostenuto dalla reclamante (reclamo, punto 3, pag. 5-6), la questione

deve essere esaminata nel merito secondo il CPC-TI, così come previsto dall’art.

404 CPC;

che giusta

l’art. 237 cpv. 1 CPC-TI il testimone si esprime oralmente sui fatti di sua

conoscenza, in altre parole è sentito nel processo per appurare dei fatti da

lui percepiti personalmente, mentre le testimonianze che si limitano a riportare

le dichiarazioni rilasciate da un terzo o da una parte, su di un determinato

fatto, non costituiscono una prova della veridicità di quanto asserito

dall’informatore (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, 2000, m. 1 ad art. 237);

che dagli

atti risulta che i legali indiani hanno percepito in prima persona soltanto

quanto riferito loro dalla madre dell’attrice – che secondo l’art. 228 cifra 2

CPC-TI non può essere sentita come testimone – al momento dell’allestimento del

doc. B, ma che essi non sono mai stati presenti di persona al momento dello

svolgimento dei fatti, in particolare dalla “lista dei mezzi di prova”, pag. 2,

annessa al verbale di udienza preliminare 19 agosto 2010, emerge che l’attrice

stessa ha indicato che i testi riferiranno “dei fatti di cui sono venuti a

conoscenza nell’ambito della loro attività professionale (doc. B), attribuibili

alla controparte e volti a provocare gravi lesioni e manchevolezze nei

confronti dell’attrice e della madre __________”;

che di

fatto l’audizione dei surriferiti testi è dunque stata chiesta unicamente in

relazione a fatti non direttamente percepiti dagli stessi, ciò che è confermato

anche dalle domande rogatoriali formulate dall’attrice in data 24 novembre

2011, con le quali essa invita i testi a confermare dichiarazioni rese dalla

madre __________ e chiede loro se hanno sentito altre conferme da parte di

Considerandi

terze persone circa i surriferiti fatti;

che il

paragone effettuato dalla reclamante con il teste avv. __________ che ha

redatto l’atto di donazione doc. A oggetto di causa è ingiustificato – come

correttamente osservato dalla convenuta in sede di osservazioni – in quanto

l’avv. __________ è stato sentito ed ha riferito in merito a fatti da lui

direttamente percepiti (verbale di audizione testimoniale 10 novembre 2011,

deposizione teste Jordi, pag. 3);

che il

rimprovero mosso dalla reclamante al Pretore per non aver tenuto conto della

DTF 4P.24/2005 è anch’esso infondato, le due cause non essendo paragonabili: le

dichiarazioni rese dalla madre __________ ai propri legali non sono equiparabili

a dichiarazioni di persone escluse dalla facoltà di testimoniare ex art. 228

CPC-TI emesse dinanzi a un giudice penale e richiamate nell’incarto civile;

che alla

luce di quanto sopra esposto, le argomentazioni della reclamante non sono atte

ad inficiare il giudizio del Pretore, che ha valutato e deciso sulle prove

secondo il suo libero apprezzamento (art. 90 CPC-TI), motivo per cui il reclamo

dovrebbe essere respinto nel merito;

che le

spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)

entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di

giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della

complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza;

che

giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del

Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e 10'000.-, nel caso

concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono

poste a carico della reclamante, soccombente;

che non

avendo la controparte dovuto inoltrare osservazioni, non si assegnano

ripetibili;

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il

reclamo 12 marzo 2012 di RE 1, nella misura in cui è ammissibile, è respinto.

2.

Le

spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo

carico.

3.

Notificazione

(unitamente alle osservazioni 10 aprile 2012 alla reclamante:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore

litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del

lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori

il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto

di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in

materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in

materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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