Pregiudizio difficilmente riparabile

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Numero d'incarto:

13.2012.47

Data decisione, Autorità:

06.08.2012, IIICC

Titolo:

Pregiudizio difficilmente riparabile

DOMANDA DI EDIZIONE

PERIZIA / PERIZIE

RECLAMO

TESTE O TESTIMONE

art. 154 CPC

art. 319 let. b CPC

art. 321 cpv. 2 CPC

art. 182 cpv. 2 CPC-TI

art. 48 let. c LOG

Incarto n.

13.2012.47

Lugano

6 agosto 2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Walser, presidente,

Pellegrini e Celio

vicecancelliera:

Meyer

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.688

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 3

novembre 2009 da

CO 1

patrocinata dall’

PA 2

contro

RE 1

patrocinata dall’

PA 1

E ora sul reclamo 22 giugno 2012 di RE 1 contro la

disposizione ordinatoria 12 giugno 2012 con cui il Pretore, richiamata

l’ordinanza sulle prove 15 marzo 2011, ha rifiutato di assumere ulteriori mezzi di prova, chiuso l’istruttoria e citato le parti al dibattimento finale;

ritenuto

in fatto: A. Con

petizione 3 novembre 2009 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1 al pagamento di

fr. 55'740.- oltre interessi in base a un contratto di appalto per la

fornitura di opere da giardiniere ed irrigazione automatica presso lo stabile

denominato “__________” a __________, e il rigetto in via definitiva dell’opposizione

interposta al PE n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano.

Con

risposta 10 febbraio 2010 RE 1 ha postulato la reiezione della petizione e in via

riconvenzionale ha chiesto la condanna di CO 1 al pagamento di fr. 6'160.-

oltre interessi.

Con gli

allegati successivi le parti hanno confermato le proprie opposte tesi di fatto

e diritto.

B. All’udienza

preliminare dell’8 settembre 2010 le parti hanno notificato i rispettivi mezzi

di prova. In particolare la parte convenuta ha chiesto l’audizione di tre

testimoni e degli architetti B__________ e K__________ – da essa denunciati in

lite -, il sopralluogo, l’interrogatorio formale di F__________ , la perizia,

l’edizione documenti da controparte e da terzi.

C. Con

ordinanza sulle prove 15 marzo 2011 il Pretore, in merito ai mezzi di prova

offerti dalla convenuta, ha ammesso unicamente le deposizioni dei denunciati in

lite e l’interrogatorio formale di F__________ .

Con

decisione 12 giugno 2012, ritenuto che, a seguito dell’esito delle prove

esperite, altri mezzi di prova apparivano superflui, il Pretore ha respinto gli

ulteriori mezzi di prova notificati dalle parti, ha chiuso l’istruttoria e ha citato

le parti al dibattimento finale.

D. Con

reclamo 22 giugno 2012 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione chiedendone

in via principale la riforma nel senso di annullarla e ammettere i mezzi di

prova rifiutati dal Pretore, più precisamente l’audizione dei tre testimoni __________,

__________ e __________, il sopralluogo, la perizia, l’edizione di documenti da

controparte e da terzi, nonché di annullare il dibattimento finale indetto dal

primo giudice.

Con

osservazioni 18 luglio 2012 CO 1 ha chiesto la reiezione del reclamo e la

conferma della decisione pretorile.

considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro

conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al

momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto

procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione creditoria essendo stata

avviata con petizione 3 novembre 2009, al procedimento in esame continua ad essere applica­bile il CPC-TI.

L’art.

405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in

vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la recente

giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile

soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle

decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424,

consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’appli­cazione del diritto

previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi

prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una

procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il

sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.

2. La

decisione 12 giugno 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154

CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321

cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di

dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.

Nel caso

concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 14

giugno 2012 (doc. B), sicché il gravame qui in esame, datato 22 giugno 2012, è

tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.

3. Il

CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto

l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento

manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente

previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile

soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile

(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche

mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal

reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,

l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319,

pag. 1407).

3.1 Il CPC non

prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,

nel caso concreto la reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile per ciascun mezzo di prova rifiutato dal Pretore.

3.2 In dottrina

e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente

riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare

è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato

un pregiudizio giuridico.

3.2.1 Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando

sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente

essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La

mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non

bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la

dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF

137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale

federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale giurisprudenza

sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta Corte si è

meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile

secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio

difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF 137 III

380, consid. 2.2).

3.2.2 La dottrina

non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni

autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di

fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una

formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi

sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza

impugnata (Freiburghaus/Afheldt,

in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blicken­storfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,

2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in

Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.

319; Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische

Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen

Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece

necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre

piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la

difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di

apprezzamento (Trezzini, CPC

Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner,

in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –

in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e

all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo

all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece

dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di

natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler,

Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).

3.2.3 L’avamprogetto

della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio

non più riparabile” (“nicht wieder gutzu­machender Nachteil”). Il Rapporto

esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve

essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente

fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere

il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung des

Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio

federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non

facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto

che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le

decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il

reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal

bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del

Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29

settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile

evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.

3.2.4 Secondo la giurisprudenza del

Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio

di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura

giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al

§ 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al

§ 335 lett. b CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio

difficilmente riparabile quando pregiudicava la posizione complessiva del

reclamante in relazione al processo, per esempio il procedimento veniva

considerato troppo prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto

essere annullato con la sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur

aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);

3.3. Tenuto conto

di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal

nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale

svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla

giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319

lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente

riparabile tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in

presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la

natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere

esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto

(art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti

(lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo

per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente –

essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In

altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie

devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al

processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e

che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La

rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero

e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità

perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la

difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.

3.4 Nel caso in

rassegna, la reclamante sostiene in modo generico che il rifiuto del Pretore di

assumere le prove offerte le causereb­be un pregiudizio in quanto le

impedirebbe di provare le proprie tesi (reclamo pag. 4 in fondo). Siffatta critica è insufficiente per rendere verosimile il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile. La reclamante si limita infatti soltanto a

specificare la pertinenza di ciascun mezzo di prova offerto (reclamo pag. 6-9),

ma non spiega perché la circostanza di rifiutare le prove notificate

comporterebbe in concreto il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile.

La convenuta

dà in realtà per scontato che il Pretore accoglierà integralmente la pretesa

attorea. In altre parole l’argomentazione della reclamante si fonda

sull’ipotesi di un giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non può tuttavia configurare

un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b

cifra 2 CPC, considerato che il rischio di soccombere in causa, quindi il

rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause. La mera

possibilità che il Pretore possa accogliere la pretesa attorea perché non è

stato dimostrato un fatto che con l’assun­zione della prova rifiutata avrebbe

potuto essere provato, non costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile

ai sensi della legge. Infatti una sentenza finale favorevole o parzialmente

favorevole potrebbe riparare tale pregiudizio. In effetti, fino al momento

dell’emanazione della decisione di merito non è dato a sapere con certezza se

il rifiuto di assumere una prova ha pregiudicato la posizione complessiva del

reclamante in relazione al processo. Paventando la propria soccombenza nella

causa, la reclamante anticipa in modo inammissibile la decisione di merito, non

ancora emessa e con la quale le domande della reclamante potrebbero perlomeno

parzialmente essere accolte. Essa stessa si rende peraltro conto che la

decisione del Pretore non è ancora certa né tantomeno definitiva (reclamo pag.

4 n. 3 secondo capoverso). Ritenere data in siffatte circostanze l’esistenza di

un pregiudizio difficilmente riparabile comporte­rebbe quale conseguenza che il

giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte dalle parti e non

potrebbe più negarne l’assunzione.

Alla luce

di quanto sopra esposto, il pregiudizio non può essere ritenuto concreto e di

essenziale rilievo per l’andamento del processo per il solo fatto che il

Pretore, procedendo ad un esame anticipato della rilevanza di determinate prove,

decide di non assumerle. Rimane comunque salva la facoltà della reclamante di

impugnare la sentenza di merito, con la quale il primo giudice motiverà più

approfonditamente la decisione di non assumere le prove. L’istanza superiore potrà

quindi, nell’ambito di un eventuale appello, se del caso, annullare il giudizio

di prima istanza e rinviare gli atti al Pretore per assumere le prove da esso

rifiutate ed emanare una nuova sentenza (art. 318 CPC) oppure procedere essa

stessa all’assunzione delle prove giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC.

3.5 Così stando

le cose, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame

dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo

esaminare la correttezza della decisione del Pretore.

4. In

via abbondanziale si osserva che il reclamo andava ad ogni modo respinto anche

nella misura in cui la reclamante si duole di una carente motivazione della

decisione impugnata in punto ai motivi che hanno indotto il primo giudice a

rifiutare l’assunzione delle prove. In effetti, il Pretore ha proceduto

correttamente, considerato che, per l’art. 182 cpv. 2 CPC-TI egli non era

tenuto a motivare il diniego di assumere le prove con l’ordinanza sulle prove,

potendo invece farlo con la sentenza. Contrariamente a quanto adombra la

reclamante, il modo di procedere del primo giudice non costituisce quindi un’errata

applicazione del diritto.

5. Le

spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)

entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di

giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della

complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza. Giusta

l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale

d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,

le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono poste a

carico della reclamante, soccombente. Avendo la controparte inoltrato

osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in conformità al Regolamento

sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e

per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).

La

presente decisione rende priva d’oggetto la domanda di effetto sospensivo

contenuta nel reclamo.

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il

reclamo 22 giugno 2012 di RE 1 è inammissibile.

2. La

domanda di effetto sospensivo è priva d’oggetto.

3. Le

spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo

carico, con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 350.- a titolo di

ripetibili.

4. Notificazione

(unitamente al reclamo 22 giugno 2012 alla controparte):

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione

del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause

a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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