Pregiudizio difficilmente riparabile

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Numero d'incarto:

13.2012.67

Data decisione, Autorità:

26.10.2012, IIICC

Titolo:

Pregiudizio difficilmente riparabile

PERIZIA / PERIZIE

RECLAMO

art. 319 let. b CPC

art. 249 cpv. 2 CPC-TI

Incarto n.

13.2012.67

Lugano

26 ottobre

2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Walser, presidente,

Pellegrini e Celio

vicecancelliera:

Meyer

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.40 (azione

creditoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con

petizione 29 aprile 2010 da

CO 1

patrocinato

dall’ PA 2

contro

RE 1

RE 2

RE 3

tutti

patrocinati dall’ PA 1

E ora sul reclamo 27 agosto 2012 della parte convenuta

contro l’ordinanza 4 luglio 2012 con la quale il Pretore ha ammesso l’assunzione

nell’incarto dei documenti prodotti da CO 1 in data 14 giugno 2012;

ritenuto

in fatto: A. Con

petizione 29 aprile 2010 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1, RE 2 e RE 3 al

pagamento di un importo di fr. 82'000.- a titolo di risarcimento danni e torto

morale.

Con

risposta 10 ottobre 2010 i convenuti si sono opposti alla domanda attorea, di

cui hanno chiesto l’integrale reiezione.

Con

replica 11 novembre 2010 e duplica 15 dicembre 2010 le parti hanno in sostanza

ribadito le proprie opposte tesi di fatto e diritto e le rispettive domande di

causa.

B. In

occasione dell’udienza preliminare 14 febbraio 2011 l’attore ha preliminarmente

dichiarato di desistere dalla pretesa di risarcimento per la parte di danno già

coperta dalle prestazioni assicurative (fr. 26'213.35). Per il resto le parti

hanno confermato le rispettive allegazioni e domande, contestando quelle

avversarie e notificando i rispettivi mezzi di prova che sono stati ammessi dal

Pretore con ordinanza in calce al verbale.

C. Il 9

settembre 2011 l’attore ha presentato i quesiti peritali intesi ad accertare i danni

subìti alla dentatura e al piede. Con lettera 23 maggio 2012 la Pretura di

Mendrisio Sud ha chiesto al Servizio Accertamento Medico un preventivo dei

costi peritali, inviando gli atti di causa, i documenti prodotti dalle parti e i

quesiti peritali.

Con

lettera 28 maggio 2012 il Servizio Accertamento Medico del Centro di perizie

mediche dell’Ospedale di Bellinzona - al quale il Pretore si era rivolto per

avere un preventivo dei costi peritali - ha rilevato che, dal lato strettamente

medico e odontoiatrico, la documentazione agli atti era insufficiente per

rispondere in modo esauriente e qualitativo ai quesiti peritali posti, ragione

per cui ha chiesto di completare l’incarto con ulteriore documentazione. In

data 31 maggio 2012 il Pretore ha assegnato alle parti un termine di 15 giorni

per presentare osservazioni in merito, termine successivamente prorogato di 15

giorni. Con scritto 14 giugno 2012 l’attore ha completato l’incarto producendo

documenti redatti dall’OBV di Mendrisio, dal Dr. __________, dall’ORBV di Bellinzona

e dal Dr. __________. Con lettera 27 giugno 2012 i convenuti si sono opposti al

completamento, considerato che la documentazione in questione avrebbe già

potuto e dovuto essere prodotta prima o perlomeno essere chiesta in edizione

dall’attore.

D. Con

ordinanza 4 luglio 2012 il Pretore ha ammesso i nuovi documenti prodotti

dall’attore. Il 25 luglio 2012 il Servizio Accertamento Medico, rilevato che

nonostante i nuovi documenti la documentazione era ancora incompleta, ha

quantificato i costi peritali in fr. 10'000.-.

E. Con

reclamo 27 agosto 2012 i convenuti si aggravano contro la decisione 4 luglio

2012, chiedendone la riforma nel senso di respingere integralmente la richiesta

del perito di produrre ulteriore documentazione e di estromettere dagli atti i

documenti prodotti dall’attore in data 14 giugno 2012.

Evidenziano che l’attore ha omesso sia di produrre tale documentazione con gli

atti di causa sia di chiederla in edizione a terzi. Rimproverano quindi al

Pretore di aver violato il principio attitatorio e il diritto al contradditorio

della parte convenuta ammettendo al carteggio processuale l’ulteriore

documentazione prodotta, privando i convenuti dal prendere posizione sui

singoli documenti. Osservano inoltre che non è compito del perito colmare la

negligenza processuale di una parte.

Con

osservazioni 21 settembre 2012 l’attore ha postulato la reiezione del reclamo.

considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro

conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al

momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto

procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione creditoria essendo stata

avviata con petizione 29 aprile 2010, al procedimento in esame continua ad essere applica­bile il CPC-TI.

L’art.

405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in

vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile

soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle

decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424,

consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto

previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi

prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una

procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il

sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.

2. L’ordinanza

4 luglio 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la

quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC

e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni

alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.

Nel caso

concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 23

luglio 2012, sicché, considerata la sospensione dei termini dal 15 luglio al 15

agosto (art. 145 cpv. 1 lett. b CPC) e ritenuto che il 25 agosto 2012

cadeva di sabato (art. 142 cpv. 3 CPC), il gravame qui in esame, datato 27

agosto 2012, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.

3. Il

CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto

l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento

manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente

previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile

soltanto quando v’è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile

(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche

mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal

reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,

l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319,

pag. 1407).

3.1 Il CPC non

prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,

nel caso concreto i reclamanti dovevano rendere verosimile il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile.

3.2 In dottrina

e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente

riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare

è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato

un pregiudizio giuridico.

3.2.1 Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando

sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente

essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La

mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non

bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la

dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF

137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale

federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale

giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta

Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio

irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un

pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF

137 III 380, consid. 2.2).

3.2.2 La dottrina

non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni

autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di

fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una

formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi

sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza

impugnata (Freiburghaus/Afheldt,

in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blicken­storfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,

2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in

Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.

319; Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung

und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich,

2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario

distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre

l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo,

ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319,

pag. 1403 e segg.; Brunner,

in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –

in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e

all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo

all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece

dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di

natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler,

Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).

3.2.3 L’avamprogetto

della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio d'un “pregiudizio

non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto

esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve

essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente

fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere

il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung

des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio

federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non

facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto

che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le

decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il

reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal

bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del

Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29

settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile

evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.

3.2.4 Secondo la giurisprudenza del

Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio

di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura

giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,

la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile

quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al

processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –

quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza

finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer,

Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);

3.3. Tenuto conto

di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal

nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale

svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla

giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319

lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente

riparabile tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in

presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la

natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere

esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto

(art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti

(lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo

per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente –

essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In

altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie

devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al

processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e

che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La

rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero

e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità

perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la

difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.

3.4 Nel caso in

rassegna il reclamante individua il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile nel fatto che il Pretore ha dato ai reclamanti unicamente la possibilità

di formulare osservazioni in merito al principio di ammettere i documenti

richiesti dal perito, ma non di prendere visione e posizione sui singoli

documenti effettivamente prodotti dall’attore prima della trasmissione al

Servizio Accertamento Medico, violando così il loro diritto di essere sentito.

Sostengono che i documenti sono tutt’altro che accessori, ragione per cui il pregiudizio

non potrà essere sanato in un secondo momento.

Per

costante giurisprudenza di questa Camera, non è di regola dato alcun

pregiudizio per il solo fatto che vi possa essere la mera ipotesi di un

eventuale giudizio di merito negativo, ciò considerato che il rischio

processuale è insito in ogni procedimento giudiziario. Con la sentenza finale

le domande, in concreto quelle di parte convenuta, potrebbero, infatti, essere

accolte e così riparare un eventuale pregiudizio. Per quanto riguarda la

possibilità di esprimersi sul contenuto dei documenti di cui trattasi, basterà

rilevare che il Pretore non ha ancora proceduto alla nomina del perito, sicché

non è escluso che egli dia ancora la possibilità alla parte convenuta di

esprimersi sui medesimi. Inoltre, al più tardi una volta ricevuta la perizia,

essa potrà, se del caso, nell’ambito di un eventuale completamento del referto,

prendere posizione in merito.

3.5 Alla luce di

quanto sopra esposto, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile non

appare dato e il gravame deve essere dichiarato inammissibile.

4. Abbondanzialmente

si rileva che, comunque sia, anche nel merito il reclamo sarebbe da respingere.

Giusta l’art. 249 cpv. 2 CPC-TI il perito esegue i suoi accertamenti in base

agli atti e alle risultanze di causa e, se necessario, può chiedere al giudice

di autorizzare l’acquisizione di ulteriori prove nel rispetto del

contraddittorio. La norma non specifica a quali condizioni il giudice può

concedere tale autorizzazione e specificatamente se la stessa è subordinata

alla diligenza processuale della parte interessata. L’orientamento

giurisprudenziale, con riferimento alla perizia ordinata d’ufficio dal giudice

è chiaro: l’eventuale negligenza processuale della parte interessata non

preclude questa facoltà del giudice, né quella di ordinare – sempre d’ufficio –

la produzione dei documenti necessari. In sintesi, se il giudice opta per la

via “interventista”, allora deve perseguirla fino in fondo e mettere il perito

nella condizione di potere svolgere l’incarico, facendo capo ai documenti

necessari. Per quanto riguarda invece la perizia chiesta dalle parti e ammessa

dal giudice – come nel caso concreto – il quesito è se adottare il medesimo regime

valido per la prova d’ufficio. Nel primo caso la negligenza della parte non

costituirebbe più alcuna preclusione alla facoltà del giudice di ammettere le

nuove prove ex art. 249 cpv. 2 CPC. Invece, nella seconda ipotesi varrebbe la

regola generale per cui ogni intervento d’ufficio del giudice (in procedimenti

attitatori come quello presente) non solo è facoltativo, ma neppure è volto a

sanare negligenze processuali delle parti. Il problema non si pone quando la

tecnicità e peculiarità dei documenti richiesti dal perito è tale da non potere

muovere alla parte interessata alcun rimprovero per non averli prodotti a tempo

debito. Ma anche al di fuori di queste ipotesi l’indirizzo giurisprudenziale

sembra propendere per la prima scelta, ossia quello della parificazione. Non si

vede, infatti, perché il giudice che, privilegiando la ricerca della verità

materiale alla diligenza processuale delle parti, debba esserne impedito nel

caso in cui l’iniziativa di chiedere la perizia è partita dalle parti e non

d’ufficio da lui (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI Appendice, 2000/2004, n. 423 ad art. 249, pag. 325-326). Se con

l’esperimento della perizia vengono, incidentalmente, colmate delle “lacune”

della condotta processuale di una parte, meglio è per questa parte, che in

definitiva è comunque stata sufficientemente diligente da chiedere l’assunzione

della perizia. In altre parole, una prova sana l’altra, ossia la perizia

giudiziale sana la carente produzione documentale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI Appendice, 2000/2004, m. 13 e n. 413

ad art. 247, con riferimenti alla giurisprudenza).

Visto

quanto precede, la decisione del Pretore di ammettere i documenti prodotti

dall’attore in data 14 giugno 2012 nel carteggio processuale e di trasmetterli

al perito giudiziario per il preventivo dei costi, non costituisce

un’errata applicazione del diritto ai sensi dell’art. 320 CPC. La decisione

regge pertanto alle critiche dei reclamanti, sicché il reclamo sarebbe da respingere

anche nel merito.

5. Le

spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)

entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di

giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità

della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.

Giusta

l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale

d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,

le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 400.- e sono poste a

carico dei reclamanti, soccombenti, in solido.

Avendo l’attore

dovuto inoltrare osservazioni, gli vengono assegnate ripetibili in conformità

al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza

giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il

reclamo 27 agosto 2012 di RE 1, New RE 2 e RE 3 è inammissibile.

2. Le

spese processuali di fr. 400.-, già anticipate dai reclamanti, restano a loro

carico con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di

ripetibili.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici a tergo

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione

del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause

a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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