13.2012.83

Decisione ordinatoria processuale. Reclamo. Pregiudizio difficilmente riparabile

21 novembre 2012Italiano15 min

Fatti

i dispositivi n. 6 e 7 dell’ordinanza impugnata e rinviare la causa al Pretore, mentre in via subordinata domanda l’esperimento di una perizia

sulla capacità genitoriale di CO 1.

D. Con

osservazioni 19 ottobre 2012 l’attore ha postulato la reiezione del reclamo,

osservando che il gravame è ad ogni modo irricevibile, non essendo stato

dimostrato il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.

considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro

conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al

momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto

procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione di divorzio essendo stata

avviata con petizione 19 ottobre 2010, al procedimento in esame continua ad essere applicabile il CPC-TI.

L’art.

405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in

vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile

soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle

decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424,

consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto

previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi

prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una

procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il

sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.

2. L’ordinanza

7 settembre 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la

quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC

e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni

alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.

Nel caso

concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 10

settembre 2012, sicché il gravame qui in esame, datato 20 settembre 2012, è

tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.

3. Il

CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto

l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento

manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente

previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile

soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile

(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche

mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal

reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,

l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319,

pag. 1407).

3.1 Il CPC non

prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,

nel caso concreto la reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun quesito peritale rifiutato dal

Pretore.

3.2 In dottrina

e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente

riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare

è dubbio se è sufficiente un pregiudizio di fatto oppure se deve essere dato

un pregiudizio giuridico.

3.2.1 Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando

sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente

essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La

mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non

bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la

dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF

137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale

federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale

giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta

Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio

irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un

pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF

137 III 380, consid. 2.2).

3.2.2 La dottrina

non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni

autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di

fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una

formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi

sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza

impugnata (Freiburghaus/Afheldt,

in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blickenstorfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,

2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in

Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.

319; Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische

Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen

Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece

necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre

piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la

difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di

apprezzamento (Trezzini, CPC

Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner,

in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –

in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e

all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo

all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece

dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di

natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler,

Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).

3.2.3 L’avamprogetto

della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio

non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto

esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve

essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente

fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere

il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung

des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio

federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non

facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto

che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le

decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il

reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal

bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del

Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29

settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile

evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.

Considerandi

3.2.4

Secondo la giurisprudenza del

Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio

di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura

giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,

la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile

quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al

processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –

quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza

finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer,

Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);

3.3

Tenuto conto

di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal

nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero

del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla giurisprudenza

all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2

CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente riparabile tanto

in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio

di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del pregiudizio,

bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza

con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o

l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre il

pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del

processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato

neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le

altre decisioni e le disposizioni ordinatorie devono pregiudicare

la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio

al quale non può essere posto rimedio successivamente e che non è suscettibile

di essere modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza del

pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere

di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal

CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la difficoltà nel

ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.

3.4

Nel caso in

rassegna la reclamante individua il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile nel fatto che se essa rifiutasse di sottoporsi alla prova peritale, “il

giudice attribuirebbe molto probabilmente l’autorità parentale anche al padre,

nonostante la ferma opposizione da parte della madre” (reclamo, pag. 3 e 9).

L’affermazione della reclamante si fonda sull’ipotesi di un eventuale giudizio

di merito negativo. Tale ipotesi non configura tuttavia un pregiudizio,

considerato che il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte

le cause. La mera possibilità che il Pretore possa attribuire l’autorità parentale

a entrambi i genitori oppure soltanto al padre, per il solo fatto che la madre

deve sottoporsi a una perizia giudiziaria, non costituisce un pregiudizio

difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti, una sentenza finale di

attribuzione dell’autorità parentale alla madre potrebbe riparare tale

pregiudizio, soluzione che la reclamante ad ogni modo non esclude, avendo fatto

uso dell’espressione “molto probabilmente”, ciò che evidenzia che la

decisione del Pretore in merito non è ancora stata presa e che a questo stadio

della procedura non è quindi dato alcun pregiudizio. Di conseguenza, in

mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame su questo

punto dev’essere dichiarato inammissibile.

3.5

reclamante evidenzia poi che le deve essere garantita la possibilità di

contestare il suo obbligo di sottoporsi alla perizia (reclamo, pag. 3). Con

questa affermazione generica, essa non spiega però minimamente in cosa

consisterebbe il danno subito, ragione per cui il reclamo su questo punto

sarebbe inammissibile già soltanto per questo motivo. Nella misura in cui lo

stesso dovesse consistere nel fatto di doversi sottoporre a una valutazione

specialistica (reclamo pag. 9), si rileva che ciò non arreca alcun “danno

non altrimenti riparabile”, nemmeno se l’esecuzione del referto richiede

qualche giorno di degenza in un istituto (RtiD II-2006 pag. 660 consid. 3b con

rinvii; I CCA del 7 dicembre 2009, inc. 11.2009.187 e I CCA del 10 gennaio

2011, inc. 11.2011.1), ragione per cui nel caso in esame non può essere

ritenuto dato un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319

lett. b cifra 2 CPC.

3.6

Alla luce di

quanto sopra esposto, in mancanza di una delle premesse fondamentali del

reclamo, il gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende

superfluo esaminare la correttezza della decisione del Pretore. Giova ad ogni

modo ricordare alla reclamante che nell’ambito della procedura di divorzio vige

il principio inquisitorio illimitato, ragione per cui il Pretore poteva

ordinare d’ufficio una perizia giudiziaria sulle capacità genitoriali dei

coniugi per formare il proprio convincimento. Ciò non lede il diritto alla

personalità dell’interessata. Sta al giudice di prime cure stabilire quali

prove ritiene necessarie per la decisione, questa Camera non potendo sostituire

il proprio apprezzamento. Comunque sia, la decisione del primo giudice di

verificare dapprima se la madre, che rivendica l’esercizio esclusivo

dell’autorità parentale, sia anche in grado di esercitare tale autorità, e di

chinarsi solo in seguito sulla questione a sapere se sussistano le condizioni

per fissare l’autorità parentale congiunta, coinvolgendo il padre, non è certo

contraria al diritto, né rileva da un apprezzamento manifestamente errato dei

fatti.

4.

spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)

entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di

giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della

complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.

Giusta

l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale

d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,

le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 250.- e sono poste a

carico della reclamante, soccombente.

Avendo la

controparte dovuto inoltrare osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in

conformità al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di

assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19

dicembre 2007).

presente decisione rende priva d’oggetto la richiesta di effetto sospensivo

contenuta nel reclamo.

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il

reclamo 20 settembre 2012 di RE 1 è inammissibile.

2.

domanda di effetto sospensivo è priva di oggetto.

3.

spese processuali di fr. 250.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo

carico con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di

ripetibili.

4.

Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici sulla pagina seguente

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause

a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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