13.2013.12

Assunzione d'ufficio di una prova. Tutela degli interessi degni di protezione

8 aprile 2013Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

i loro figli;

ritenuto

in fatto: A. Con

istanza 31 ottobre 2012 e contestuale richiesta di adozione di provvedimenti

cautelari CO 1 ha chiesto la modifica delle conseguenze del divorzio stabilite

con sentenza 22 settembre 2011, nel senso di attribuire a lui la custodia e

l’autorità parentali sui figli minori, regolamentare i diritti di visita della

madre e annullare l’obbligo di versare contributi alimentari.

B. In

sede di udienza di discussione 21 dicembre 2012, cui ha partecipato soltanto la

parte istante, CO 1 ha confermato le proprie richieste e allegazioni. Sentito

d’ufficio il curatore educativo D__________ , che ha in particolare proposto di

redigere una breve nota all’intenzione esclusiva del primo giudice in merito ai

colloqui avuti con i figli minorenni e maggiorenni delle parti, il Pretore ha

ordinato in via cautelare alla convenuta RE 1 di rispettare i diritti di visita

del padre stabiliti con decisione 5 marzo 2012 della CTR di __________. Ha poi regolamentato

le relazioni personali tra padre e figli per il periodo successivo a quello previsto

nella predetta decisione e impartito le comminatorie dell’esecuzione effettiva

e dell’art. 292 CP.

C. Con

istanza supercautelare 9 gennaio 2013 RE 1 ha postulato l’immediata sospensione dell’esercizio del diritto di visita del padre nei confronti del figlio N__________,

con conseguente modifica della decisione cautelare 21 dicembre 2012.

D. All’udienza

di discussione 17 gennaio 2013 RE 1 ha prodotto un memoriale di risposta con

cui ha chiesto l’integrale reiezione della domanda di modifica di sentenza di

divorzio. Con riferimento all’istanza supercautelare 9 gennaio 2013, essa ha

inoltre proposto, in via subordinata, che al padre sia concesso un diritto di

visita protetto nei confronti del figlio N__________ presso il punto d’incontro

a __________. Con riguardo all’istruttoria, si è opposta alla produzione da

parte del curatore D__________ di qualsiasi nota che non sia messa a

conoscenza delle parti.

Dal canto

suo, CO 1 ha ribadito la propria posizione e si è opposto all’immediata

sospensione del diritto di visita nei confronti del figlio N__________. Ha aderito

invece alla proposta di stabilire un diritto di visita protetto. Con

riferimento all’istruttoria, ha chiesto infine che il curatore D__________ sia

autorizzato a consegnare al Pretore le proprie note in busta chiusa, onde

tutelare i diritti dei figli maggiorenni.

E. Al

termine dell’udienza 17 gennaio 2013, richiamato l’art. 156 CPC e il principio

della massima ufficiale assoluta e ritenuta la necessità di ottenere dal

curatore D__________ un rapporto sulle informazioni a lui note in merito alla

fattispecie – informazioni che nella misura in cui comprenderanno indicazioni

relative a terzi (figli maggiorenni) degne di protezione verranno mantenute

confidenziali, ad esclusione della conoscenza delle parti – il Pretore ha

fissato al medesimo un termine di 60 giorni per trasmettere le sue note

relative alle informazioni sulle relazioni tra i signori __________ e tutti i

figli (dispositivo n. 2 della decisione impugnata).

F. Con

reclamo 28 gennaio 2013 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione

chiedendone, previa concessione al gravame dell’effetto sospensivo,

l’annullamento con protesta di tasse e spese di giustizia, nonché fr. 1'500.- a

titolo di ripetibili;

G. Con

osservazioni 5 marzo 2013 CO 1 postula in via preliminare che al gravame non

venga concesso l’effetto sospensivo e in via principale che il reclamo sia

respinto.

considerato

in diritto: 1. La decisione con cui il Pretore ha fissato al curatore D__________

un termine di 60 giorni per trasmettere le sue note relative alle informazioni

sulle relazioni tra le parti e i loro figli (dispositivo n. 2) è una

disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione

dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1

LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera

civile del Tribunale d’appello;

Poiché la

decisione impugnata è stata consegnata brevi manu al legale di parte convenuta al

termine dell’udienza 17 gennaio 2013, tenuto conto che

il giorno di scadenza cadeva di domenica (art. 142 cpv. 3 CPC), il gravame qui in esame, rimesso alla Posta il 28 gennaio 2013, è

tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.

2. Nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo

dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può

interamente, essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale

favorevole.

Il CPC

non prevede espressamente l’impugnabilità delle decisioni in materia di prove

in genere, come quella qui in oggetto, sicché la reclamante doveva perlomeno

rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile e

produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio, ritenuto che l’enunciazione

di proclami o principi generali non è sufficiente (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407).

In conformità al principio di celerità perseguito dal nuovo Codice di

procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28

giugno 2006, pag. 6602 e segg.), nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2

CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente riparabile tanto in

presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio di

fatto. Determinante non è però la natura del pregiudizio, bensì la sua

rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura

di applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o di accertamento

manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, il pregiudizio deve essere

concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter –

interamente o parzialmente – essere riparato neppure mediante una successiva

sentenza finale favorevole. In altre parole, le altre decisioni e le disposizioni

ordinatorie devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in

relazione al processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio

successivamente e che non è suscettibile di essere modificato mediante la

decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere

esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla

luce del principio di celerità perseguito dal CPC, ponderando il rischio di

generare il pregiudizio, la difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul

procedimento.

3. Nel

caso in rassegna la reclamante sostiene che “non può aderire alla decisione

pretorile di richiedere un rapporto al curatore sui figli maggiorenni alla sola

sua attenzione ed ad esclusione delle parti e genitori; in particolare una tale

irrita modalità istruttoria non può che pregiudicare in modo irreparabile (o

quasi irreparabile) gli interessi legittimi della madre la quale vuole e deve

difendersi dal tentativo invero assai aggressivo e pesante del padre ed

ex-marito di toglierle la custodia dei figli minorenni, utilizzando

strumentalmente i figli maggiorenni” e ritiene inoltre che le parti “non

possono essere limitate nel loro diritto di esser sentite e quindi di

partecipare a pieno titolo all’assunzione delle prove” (reclamo, pagg.

3-4).

Gli argomenti

esposti dalla reclamante, assai generici, non paiono sufficienti per rendere

verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile e quindi per

ammettere il reclamo. Nella misura in cui il Pretore si è limitato ad assegnare

a una terza persona un termine per la trasmissione di documenti, senza quindi

ancora nulla disporre in merito al suggello dei predetti documenti a’ sensi

dell’art. 156 CPC, ci si potrebbe inoltre chiedere se il reclamo non sia addirittura

prematuro. Tali questioni possono rimanere indecise, il gravame essendo

comunque destinato all’insuccesso.

4. Con

la decisione impugnata, richiamato il principio della massima ufficiale

assoluta (recte: principio inquisitorio illimitato) e l’art. 156 CPC, il

Pretore ha, da una parte, assunto d’ufficio un mezzo di prova, fissando in

concreto al curatore educativo D__________ un termine di 60 giorni per

trasmettere le note relative alle informazioni sulle relazioni tra i signori __________

e tutti i figli (minorenni e maggiorenni), e, dall’altra, reso attente le parti

– nei considerandi della decisione – che, nella misura in cui comprenderanno

indicazioni relative a terzi (figli maggiorenni) degne di protezione, le

suddette note verranno mantenute confidenziali, ad esclusione della conoscenza

delle parti (verbale d’udienza 17 gennaio 2013, pag. 3).

4.1 Con

riferimento all’assunzione d’ufficio della prova in oggetto, il principio

inquisitorio illimitato previsto all’art. 296 cpv. 1 CPC, secondo cui il

giudice esamina d’ufficio i fatti, vale per tutte le questioni che toccano gli

interessi dei figli, in qualunque procedura del diritto di famiglia, che si

tratti di azioni indipendenti o di cause tra genitori, comprese le relative

modifiche o completazioni, inclusi i procedimenti cautelari (Bernasconi, CPC Comm., 2011, art. 296,

pag. 1309; Spycher, in

Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. 2,

2012, n. 5 ad art. 296; Schweighauser,

in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zum schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2013, n. 3 ad art. 296 e sentenze citate; Jeandin, in

Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, Code de procédure civile commenté, 2011,

n. 1 ad art. 296; Hohl, Procédure

civile, vol. 2, 2010, n. 2093, pag. 382).

In base al

suddetto principio, il giudice non è vincolato dal numerus clausus dei mezzi

probatori, ma può far capo a ulteriori possibili fonti di conoscenza (Olgiati, Il codice di diritto

processuale civile svizzero, § 21, pag. 270 e sentenze citate; Spycher, op. cit., n. 6 ad art. 296 e

sentenze citate; Jeandin, op.

cit., n. 4 ad art. 296; Steck, in

Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

2010, n. 20 ad art. 296; cfr. ugualmente Bernasconi,

op. cit., pag. 1310; Thormann, in

Backer & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010. n. 4-5 ad art.

296; van de Graaf, in Oberhammer,

Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 2 ad art. 296; Schweighauser,

op. cit., n. 14 ad art. 296; Hohl,

op. cit., n. 2094, pag. 382). Dovere del giudice è invero quello di

salvaguardare il bene dei figli, sicché egli non solo ha la facoltà, ma anche l’obbligo

di assumere le prove che ritiene necessarie per

l’emanazione della decisione, e questo secondo il suo libero e ampio potere di

apprezzamento. L’istanza d’appello non può sostituire il proprio apprezzamento

a quello del primo giudice. L’autorità superiore può

infatti intervenire soltanto in caso di abuso o eccesso del potere di

apprezzamento.

4.2 Con riguardo

alle modalità di assunzione della prova in questione, giusta l’art. 156 CPC, se

l’assunzione delle prove rischia di pregiudicare interessi degni di protezione

di una parte o di terzi, come in particolare segreti d’affari, il giudice

prende i provvedimenti necessari a loro tutela. Tale norma, applicabile sia ai

procedimenti retti dal principio attitatorio (art. 55 cpv. 1 CPC), sia a quelli

retti dal principio inquisitorio – limitato o illimitato – (art. 55 cpv. 2 CPC)

costituisce un’eccezione al diritto delle parti di essere sentite, nella sua

espressione di potere partecipare a tutti gli atti istruttori, ivi compresa

l’amministrazione dei mezzi di prova (art. 155 cpv. 3 CPC) (Trezzini, op. cit., art. 156, pag. 717; Brönnimann, Berner Kommentar,

Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. 2, 2012, n. 4 ad art. 156, Hasenböhler, in

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zum schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2013, n. 3 ad art. 156).

Rientrano

in particolare nel concetto di interesse degno di protezione ai sensi dell’art.

156 CPC i diritti attinenti alla personalità e alla sfera privata (Brönnimann, op. cit., n. 11 ad art. 156;

Schmid, in Oberhammer,

Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 2 ad art. 156; Schweizer,

in Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, Code de procédure civile commenté,

2011, n. 6 ad art. 156; Passadelis,

in Backer & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 2 e

segg. ad art. 156; Leu, in

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 6 ad art. 156; Guyan, in Spühler/Tenchio/Infanger,

Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 2 ad art. 156; Hasenböhler, op. cit., n. 7 ad art. 156;

Gasser/Rickli, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, n. 1 ad art. 156; Trezzini, op. cit., art. 156, pag. 713; cfr. anche Messaggio

n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno

2006, pag. 6686).

4.3 Nel caso di cui

trattasi, reputate pertinenti ai fini di causa le note del curatore D__________

relative alle informazioni sulle relazioni tra le parti e i loro figli – informazioni

di cui il curatore è venuto a conoscenza nel corso dei colloqui avuti con i

figli minori e maggiori dei signori __________ –, il primo giudice, in applicazione

del principio inquisitorio illimitato, ne ha disposto d’ufficio l’assunzione. Questa Camera non può sostituire il proprio apprezzamento a quello

del Pretore, che, a tutela del bene dei figli, deve poter liberamente assumere le prove che ritiene necessarie per

formare il suo convincimento. Poiché non è possibile

escludere a priori la rilevanza ai fini di giudizio delle note in questione, non si ravvisa nel caso in esame alcun abuso o eccesso del potere di

apprezzamento del giudice.

Pretore ha considerato inoltre che le note del curatore possono contenere

indicazioni relative a terzi degne di protezione, ovvero dati personali

riguardanti i figli maggiorenni delle parti. Ritenuto che l’acquisizione agli

atti delle note potrebbe rischiare di pregiudicare la sfera privata delle

predette persone, il primo giudice ha reso attente le parti che, nella misura

in cui comprenderanno effettivamente indicazioni degne di protezione relative

ai figli maggiori, le note del curatore verranno mantenute confidenziali, ad

esclusione quindi della conoscenza delle parti. Anche sotto questo profilo il

modo di procedere del Pretore non è lesivo del diritto. Egli si è in effetti strettamente

limitato a richiamare quanto disposto dall’art. 156 CPC, norma che il giudice è

tenuto ad applicare nel caso in cui interessi degni di protezione di terzi

possono essere messi a rischio di pregiudizio dall’assunzione delle prove e che

in tal senso costituisce un’eccezione al diritto delle parti a partecipare

all’assunzione delle prove ex art. 155 cpv. 3 CPC.

4.4 Quanto stabilito

nella decisione impugnata ancora non significa che le parti non potranno

accedere alle note del curatore. In possesso della documentazione richiesta, il

Pretore dovrà infatti esaminarne il contenuto, individuare eventuali interessi

degni di protezione di terzi (in concreto dei figli maggiori delle parti) che

potrebbero essere pregiudicati dall’assunzione della prova e indi procedere

alla ponderazione dei contrapposti interessi in gioco, (cfr. Trezzini, op. cit., art. 156 CPC, pagg.

713-714; Guyan, op. cit., n. 1 ad

art. 156; Passadelis, op. cit., n.

1 ad art. 156), ovvero dell’interesse delle parti a poter visionare le note in

questione, conformemente al loro diritto di essere sentite, e dell’interesse

dei terzi (i figli maggiorenni) al mantenimento del segreto a salvaguardia dei

propri legittimi diritti. Qualora l’interesse al mantenimento del segreto

prevalga sull’interesse delle parti a conoscere il contenuto delle note, il

primo giudice sarà tenuto a prendere i provvedimenti necessari a tutela dei

figli maggiori. È concepibile in tal senso che, valutate le circostanze

specifiche del caso concreto secondo il suo ampio e libero potere di

apprezzamento, il Pretore possa ad esempio oscurare alcune sezioni delle note,

ovvero quelle che toccano la sfera privata dei figli maggiorenni, lasciando

intatto e a disposizione delle parti il resto delle note.

5. Per

le ragioni suesposte, contrariamente a quanto adombra

la reclamante, il modo di procedere del primo giudice non è lesivo del diritto,

né rileva da un accertamento manifestamente errato dei fatti. Nella misura in

cui fosse ammissibile, il reclamo sarebbe pertanto comunque da respingere.

Le spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa

giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la

tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della

complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.

Giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su

reclamo del Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e

fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in

complessivi fr. 350.- e sono poste a carico della reclamante, soccombente.

Avendo la controparte inoltrato osservazioni, le vengono assegnate

ripetibili in conformità del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio

d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili

(Rtar del 19 dicembre 2007).

6. La

presente decisione rende priva d’oggetto la domanda di concessione dell’effetto

sospensivo.

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Nella

misura in cui è ammissibile, il reclamo 28 gennaio 2013 di RE 1 è respinto.

Considerandi

2.

La domanda di effetto sospensivo è priva di oggetto.

3.

Le spese

processuali di fr. 350.-, già

anticipate dalla reclamante, restano a suo carico, con

l’obbligo di rifondere altresì alla controparte CO 1 fr. 1'100.- a titolo di ripetibili.

4.

Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di __________

Per la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause

a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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