Cauzione per spese ripetibili. La parte convenuta non deve rendere (anche) verosimile il buon fondamento (fumus boni iuris) della sua difesa

Incarto n.

13.2013.13

Lugano

21 giugno 2013/mc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Walser,

presidente,

Pellegrini

e Lardelli

vicecancelliere:

Cortese

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2012.65 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 6 agosto

2012 (azione di contestazione della graduatoria) da

CO

1

patrocinato dagli PA 3 e

contro

RE 1

patrocinata dagli PA 1 e

e ora sul reclamo 28

gennaio 2013 di RE 1 contro la decisione 16 gennaio 2013 con cui il Pretore ha

respinto l’istanza di cauzione per le spese ripetibili 14 agosto 2012;

ritenuto

in fatto: A. Con petizione 6

agosto 2012 CO 1 ha promosso un’azione di contestazione della graduatoria del

fallimento della società __________, convenendo in giudizio RE 1, la quale

aveva insinuato nel predetto fallimento un credito di fr. 5'514'611.73.

Con istanza 14 agosto 2012

RE 1 ha chiesto al Pretore di ordinare all’attore di versare una cauzione di

fr. 110'000.- per le spese ripetibili, giusta l’art. 99 cpv. 1 lett. b CPC. La

convenuta ha chiesto altresì la sospensione della causa sino a decisione sulla

predetta istanza.

Con decisione 16 agosto

2012 il primo giudice ha respinto la domanda di sospensione, considerando che “il

problema appare invero teorico, non essendo stato fissato il termine

suppletorio per la risposta, ritenuto che lo stesso verrà se del caso fissato

unicamente una volta risolta la questione relativa alla cauzione processuale”.

Limitata l’udienza del 10

ottobre 2012 alla discussione sull’istanza di cauzione, la convenuta ha

ribadito la propria richiesta, mentre l’attore, senza contestare il principio della

cauzione, si è opposto all’ammontare della stessa, osservando in particolare che,

in base al valore litigioso della vertenza, applicabile al caso è la percentuale

più bassa stabilita dal Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio

d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili

(Rtar del 19 dicembre 2007), ovvero il 3%.

Fatti

B. Con decisione 16

gennaio 2013 il Pretore ha respinto l’istanza di cauzione, ritenendo che, a

prescindere dall’insolvenza dell’attore, non fosse realizzato in casu il

presupposto dell’interesse degno di protezione ex art. 59 cpv. 2 lett. a CPC, poiché,

sulla base dei fatti e delle prove addotti in sede di petizione, “è

verosimilmente a ragione dell’agire ambiguo della convenuta che l’attore si è

visto nell’obbligo di depositare la presente causa” (decisione 16 gennaio

2013, pag. 2).

C. Con reclamo 28

gennaio 2013 la parte convenuta si aggrava contro la predetta decisione,

chiedendone, previa concessione al gravame dell’effetto sospensivo, la riforma

nel senso di accogliere integralmente l’istanza di cauzione e, in subordine,

l’annullamento con conseguente rinvio della causa al Pretore per nuova

decisione.

Con ordinanza 4 febbraio

2013 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo al reclamo.

Con osservazioni 3 giugno

2013 l’attore postula la reiezione del gravame per motivi di cui si dirà, se

necessario, nei considerandi che seguono.

considerato

in diritto: 1. La decisione

impugnata è una decisione in materia di prestazione della cauzione ai sensi

degli art. 99 e segg. CPC, la quale, in applicazione dei combinati

art. 103, 319 lett. b cifra 1 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è

impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile

del Tribunale d’appello.

Poiché la querelata

decisione è pervenuta al legale della convenuta il 18 gennaio 2013, il gravame

qui in esame, rimesso alla posta il 28 gennaio 2013, è tempestivo e da questo

punto di vista ammissibile.

2. Giusta l’art. 320

CPC, con il reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del diritto

(lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

2.1 Nel caso in rassegna il

Pretore ha accertato che il credito oggetto dell’azione di contestazione della

graduatoria è stato ceduto alla convenuta da parte di __________, società

condannata a versare all’attore fr. 6'000'000.- con lodo arbitrale del 24

settembre 2010 (cfr. decisione impugnata, pag. 1). Sulla scorta di tale

accertamento e in base ad una conclusione meramente provvisoria fondata sui

soli fatti e i mezzi di prova addotti in sede di petizione – la convenuta non

avendo depositato la risposta entro il termine di 30 giorni assegnatole – il

primo giudice ha considerato che “l’agire della parte convenuta non merita

di essere tutelato con una richiesta di cauzione, poiché la cessione in

questione appare verosimilmente «sospetta», sia per la data in cui è

intervenuta (ossia poche settimane dopo il rogito [recte: lodo] in

questione) sia per le ragioni soggiacenti, ossia quelle riportate nell’atto di

cessione, che sono alquanto vaghe e in comprovate, sia per il fatto che la

stessa persona (__________) firma per la cedente e per la cessionaria (doc. H).

Infine, il credito in questione risale al 2008 (doc. H) ciò che rende

ulteriormente sospetta la tempistica della cessione” (decisione impugnata,

pag. 2). Il Pretore ha inoltre ritenuto che “sempre alla luce di quanto

allegato e dimostrato dall’attore, la cessione in questione nuoce all’attore,

perché oltre a ridurre il suo dividendo, gli preclude la possibilità di

rivalersi sul dividendo (sequestrandolo) spettante alla sua debitrice

originaria __________ qualora fosse stata lei ad insinuare il credito nel

fallimento della __________ e non la cessionaria” (decisione impugnata,

pag. 2). Alla luce di tali considerazioni, il primo giudice è giunto alla

conclusione che “è verosimilmente a ragione dell’agire ambiguo della

convenuta che l’attore si è visto nell’obbligo di depositare la presente causa”

(decisione impugnata, pag. 2), sicché in concreto, a prescindere

dall’insolvenza della parte attrice, la convenuta non ha alcun interesse degno

di protezione a chiedere una cauzione per le spese ripetibili.

2.2 La reclamante si

duole delle conclusioni cui è giunto il primo giudice, rilevando in sostanza

che “l’eventuale accoglimento o reiezione dell’istanza di cauzione non può

in nessun caso dipendere da un’analisi aprioristica dell’azione di merito

(anche solo a livello di verosimiglianza), ma solo dalla questione se i

requisiti di cui all’art. 99 CPC sono dati o meno” (reclamo, pag. 6).

L’insorgente ritiene in particolar modo che il Pretore abbia violato l’art. 99

CPC laddove ha proceduto a siffatta analisi, non costituendo la medesima un

presupposto previsto dalla norma in questione e non potendo neppure diventarlo

“indirettamente tramite l’analisi dell’esistenza di un interesse degno di

protezione” (reclamo, pag. 7). La reclamante rileva altresì che “far

dipendere, come ha fatto il Pretore, l’esito dell’istanza dall’analisi di merito,

peraltro sulla base della sola azione […], priva di ogni significato

l’istituto della cauzione, che, per definizione, serve proprio a garantire una

situazione il cui esito non è ancora determinato” (reclamo, pag. 7). Non da

ultimo, essa solleva ulteriori censure, di cui si dirà, per quanto necessario,

nei considerandi che seguono.

3. Giusta l’art. 99

CPC, su richiesta del convenuto, l’attore deve prestare cauzione per le spese

ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta insolvente,

segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato il fallimento o è in

corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di carenza

beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie relative a una

precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il pagamento delle

ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d). Scopo della cauzione è

quello di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese

ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi

costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (Trezzini, CPC Comm., 2011, pag. 401; Schmid, in Oberhammer, Kurzkommentar

ZPO, 2010, n. 1 ad art. 99; Kuster,

in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 1 ad art.

99; Suter/von Holzen, in

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2013, n.

2 ad art. 99; Urwyler, in

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 1-2 ad art. 99; cfr. anche Messaggio

n. 06.062 del Consiglio federale del 28 giugno 2006, pag. 6665). A tal uopo, la

parte convenuta non deve dimostrare l’impossibilità o la particolare difficoltà

di recuperare le proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi

dei presupposti previsti dall’art. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono

dunque dimostrazione irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale

impossibilità rispettivamente gravosità di recupero (Trezzini, op. cit., pag. 402; cfr. anche Urwyler, op. cit., n. 7 ad art. 99). Data

tale dimostrazione, il giudice è tenuto (Muss-Vorschrift) a ordinare la

prestazione della cauzione, diversamente da quanto prevede ad esempio l’art. 62

cpv. 2 LTF per la procedura dinanzi al TF (Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 2013, § 16, n. 28; Schmid,

ibidem).

3.1 Nel caso in esame la

reclamante ha ragione nel sostenere che il primo giudice ha applicato in modo

errato l’art. 99 CPC laddove ha stabilito in sostanza che anche l’apparente

buon fondamento (fumus boni iuris) della difesa della convenuta

nell’ambito dell’azione di merito sia un presupposto per fondare l’obbligo di

prestare cauzione. Al fine di ottenere la cauzione, è infatti sufficiente che

la parte convenuta comprovi l’esistenza di almeno una delle cause (Kautionsgrund)

espressamente indicate all’art. 99 cpv. 1 CPC, a meno che il processo sia retto

dalle specifiche procedure previste al cpv. 3 della medesima norma, ove non vi

è obbligo di prestare cauzione, ciò che qui non è però il caso. Fornita la

predetta prova, è irrefragabilmente presunta l’impossibilità o la particolare

difficoltà del convenuto nel recuperare le spese ripetibili. I presupposti della

norma in questione costituiscono in tal senso condizioni di natura formale, ovvero

condizioni slegate dal buon fondamento della difesa del convenuto nella causa

di merito. L’obiettivo perseguito dall’art. 99 CPC è del resto quello di evitare

che la parte convenuta, obbligata a difendersi in una causa forsanche

ingiustificata, non sia in grado, in definitiva, di recuperare dalla

controparte i costi sopportati per la propria difesa. La cauzione è pertanto da

intendersi quale mera garanzia delle spese ripetibili del convenuto, garanzia

che, a dipendenza dell’esito del processo, sarà infine restituita all’attore o

liberata in favore della convenuta. Alla luce di tali considerazioni, non v’è ragione

che la parte convenuta, chiamata, suo malgrado, a difendersi nell’ambito di una

causa giudiziaria, debba pure rendere verosimile il buon fondamento della

propria difesa per ottenere la prestazione di una cauzione da parte

dell’attore.

3.2 A titolo abbondanziale va rilevato

che è ben vero, come considerato dal Pretore, che anche l’istanza di cauzione

per le spese ripetibili, come qualsiasi altro strumento processuale, implica il

realizzarsi di un interesse degno di protezione. Tuttavia, nel caso particolare

dell’istanza di cauzione, tale interesse è di regola dato quando la parte

convenuta comprova una delle cause menzionate all’art. 99 cpv. 1 CPC.

Attraverso tale dimostrazione il convenuto fornisce in effetti la prova dell’impossibilità,

rispettivamente della gravosità legata al recupero delle spese ripetibili. Da qui

l’interesse legittimo a ottenere una garanzia a copertura dei propri costi di giustizia.

3.3 Di transenna si osserva che

il primo giudice ha poi fondato a torto il proprio ragionamento sulle sole

allegazioni e prove addotte dall’attore in sede di petizione, rilevando che la

convenuta non ha presentato la risposta entro il termine di 30 giorni

assegnatole. Gioverà rilevare al proposito che la parte convenuta ha postulato

la sospensione del procedimento in attesa dell’evasione dell’istanza di

cauzione, richiesta di per sé legittima, che il primo giudice ha respinto

perché “il problema appare invero teorico, non essendo stato fissato il

termine suppletorio per la risposta, ritenuto che lo stesso verrà se del caso

fissato unicamente una volta risolta la questione relativa alla cauzione

processuale” (decisione 16 agosto 2012). Se quindi il termine per la

risposta è decorso infruttuoso, la convenuta non può essere considerata

preclusa, dovendosi ancora assegnarle il termine suppletorio di cui all’art.

223 cpv. 1 CPC. Stante lo scopo della cauzione processuale, illustrata sopra, non

le si può dunque rimproverare alcunché per l’omessa presentazione della

risposta. Tener conto, in siffatte circostanze, soltanto di quanto addotto

dall’attore in sede di petizione potrebbe finanche configurare una violazione

del diritto di essere sentita della convenuta.

3.4 Per le ragioni che precedono,

il modo di procedere del primo giudice è frutto di un’applicazione errata del

diritto ai sensi dell’art. 320 lett. a CPC. La decisione impugnata va dunque

annullata, senza che occorra esaminare nel dettaglio le ulteriori censure

invocate dalla reclamante. Non essendo matura per il giudizio, la causa è di

conseguenza rinviata al Pretore, affinché si determini sugli ulteriori

presupposti di cui all’art. 99 cpv. 1 CPC e, se del caso, sull’ammontare della

cauzione. In tal senso, il reclamo è parzialmente accolto.

4. Per quanto attiene alle

osservazioni dell’attore, si rileva ch’egli ha formulato nuove conclusioni –

nonché prodotto nuovi documenti – inammissibili in sede di reclamo (cfr. art.

326 cpv. 1 CPC). In occasione dell’udienza di discussione sulla cauzione la

parte attrice ha infatti contestato unicamente la quantificazione della

cauzione, ma non il principio (cfr. verbale di discussione cauzionale 10

ottobre 2012, pag. 1). Nella misura in cui l’attore si oppone ora, in sede di

osservazioni al reclamo, integralmente alla domanda della controparte - ciò che

costituisce un atteggiamento contraddittorio (venire contra factum proprium)

– la richiesta si rivela inammissibile.

5. Le spese

processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG) entrata

in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di giustizia è

fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità della

causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza. Stante l’esito del gravame,

si giustifica di ripartire le spese in ragione di metà per ciascuno e

compensare le ripetibili.

Giusta l’art. 14 LTG la

tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello è fissata

tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia

vanno fissate in complessivi fr. 1'500.- e sono poste a carico dell’attore, soccombente.

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il reclamo 28 gennaio 2013 di RE

1 è parzialmente accolto.

Di conseguenza è annullata

la decisione 16 gennaio 2013 e la causa rinviata al Pretore per una nuova

decisione

Considerandi

2.

Le spese processuali di fr.

1'500.-, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico delle parti in

ragione di metà per ciascuno, compensate le ripetibili.

3.

Notificazione:

- ;

- ;

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).