13.2015.29

L'ordine di assunzione di una perizia sul DNA assortito della comminatoria penale (art. 292 CP) costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile. Una "risposta medica" ad una richiesta di informazi

12 febbraio 2016Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con petizione 12

dicembre 2013 CO 2 ha chiesto che sia accertato il rapporto di filiazione tra RE

1 e CO 2, nato il 26 ottobre 2012. Ha altresì postulato la condanna di RE 1 al

versamento di un contributo alimentare mensile di fr. 1'000.- (inc.

SE.2013.474). Quale provvedimento cautelare ha chiesto la condanna del

convenuto a versargli una provisio ad litem di fr. 4'300.- e ad

anticipare le spese del test di paternità, nonché a depositare un importo

mensile di fr. 1'000.- sul conto della Pretura a garanzia dei contributi

alimentari a favore del figlio (inc. CA.2013.425).

Nelle proprie osservazioni

4 dicembre 2013 e 6 ottobre 2014 il convenuto si è opposto alla petizione

contestando la propria paternità, negando di aver avuto concubito con CO 1. Per

quanto concerne la prova peritale, egli vi si è opposto sostenendo di non

essere fertile, che l’esame del DNA deturpa il suo onore e la sua dignità, e

adducendo motivi etici, morali e religiosi. Inoltre la perizia causerebbe spese

sproporzionate.

C. Al dibattimento 13

novembre 2014 concernente le due cause di merito e le connesse procedure

provvisionali, il Pretore aggiunto ha congiunto gli incarti di merito e cautelari

per l’istruttoria.

D. Con decisione 9

gennaio 2015, ribadita la congiunzione delle procedure di cui trattasi, il

Pretore aggiunto ha ordinato l’assunzione di una perizia sul DNA delle parti

interessate, tesa a chiarire se RE 1 sia il padre biologico di CO 2. Ha altresì

fatto ordine a RE 1 di presentarsi all’appuntamento fissato dal perito per

sottoporsi ai prelievi necessari per l’esecuzione del test del DNA (dispositivo

4), impartendo l’ordine con la comminatoria penale dell’art. 292 CP (dispositivo

4.1), riservata l’adozione di ogni ulteriore misura intesa a ottenere l’esecuzione

del prelievo (dispositivo 4.2).

Il reclamo 21 gennaio 2015

di RE 1 chiedente che la perizia sul DNA non sia assunta è stato respinto con

decisione 15 aprile 2015 da questa Camera.

E. Con decisione 29

aprile 2015 il Pretore aggiunto ha respinto la domanda di RE 1 di revocare

l’ordine di sottoporsi al test del DNA e ha confermato l’ordine di presentarsi

all’appuntamento fissato dal perito per essere sottoposto ai prelievi necessari

per l’esecuzione della perizia (dispositivo n. 2). Ha assortito l’ordine con le

comminatorie dell’art. 292 CP in caso di disobbedienza (dispositivo n. 2.1) e

ordinato l’esecuzione coattiva del prelievo mediante la traduzione forzata di RE

1 nel laboratorio del perito a mezzo polizia (dispositivo n. 3.1).

Con reclamo 7 maggio 2015 RE

1 chiede che, previa concessione dell’effetto sospensivo al reclamo, l’ordine

di sottoporsi al test di paternità impartitogli dal Pretore aggiunto sia revocato.

F. Preso atto del predetto

reclamo, con decisione 13 maggio 2015 il Pretore aggiunto ha modificato la

decisione 29 aprile 2015 nel senso di sostituire l’esecuzione coattiva

dell’ordine con una multa disciplinare di fr. 300.- per ogni giorno di ritardo

nel presentarsi all’appuntamento presso il perito.

Con reclamo 15 maggio 2015

RE 1 chiede che, previa concessione dell’effetto sospensivo al reclamo,

l’ordine di sottoporsi al test di paternità impartitogli dal Pretore sia

revocato e che sia di conseguenza annullato anche l’ordine di presentarsi al

perito.

G. Rilevato che in data

11 maggio 2015 RE 1 aveva interposto ricorso contro la sentenza 15 aprile 2015 al

Tribunale Federale che, in data 13 maggio 2015 aveva vietato l’adozione di

misure d’esecuzione del giudizio impugnato - conferendo per finire effetto

sospensivo al gravame il 27 maggio 2015 - con decisione 18 maggio 2015 il Presidente

di questa Camera ha accordato al reclamo l’effetto sospensivo ai reclami 7

maggio e 15 maggio 2015.

Con decisione 16 novembre

2015 il Tribunale federale ha respinto il ricorso di RE 1 contro la sentenza 15

aprile 2015.

H. Con osservazioni 20

gennaio 2016 CO 1 e CO 2 propongono la reiezione di ambedue i reclami.

Considerato

in diritto: 1. Il reclamante ha inoltrato

due reclami, entrambi intesi ad annullare la decisione di assumere la prova

peritale. La seconda decisione, del 13 maggio 2015, è però, come peraltro

esplicitamente rilevato da Pretore aggiunto, una modifica della precedente

decisione 29 aprile, limitata alle misure esecutive. I reclami possono quindi

essere evasi con un’unica decisione.

Considerandi

2.

Le decisioni

impugnate, con le quali il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta di RE 1 di

revocare l’ordine di sottoporsi al test del DNA, sono disposizioni ordinatorie

processuali, le quali, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e

321.

cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, sono impugnabili con reclamo nel

termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.

Nel caso concreto, la

decisione 29 aprile 2015 è pervenuta al reclamante il giorno successivo e il

reclamo è stato rimesso alla posta il 7 maggio 2015. La decisione 13 maggio

2015.

è invece pervenuta al reclamante il 15 maggio 2015 e il reclamo è stato rimesso

alla posta il 17 maggio 2015. Entrambi i gravami sono quindi tempestivi e, da

questo punto di vista, ammissibili.

3.

Il reclamo secondo

l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto nei casi stabiliti dalla legge

(cifra 1), oppure, nei casi non espressamente previsti dalla legge, quando vi è

il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando

non può, o non può interamente, essere riparato neanche mediante una successiva

decisione finale favorevole. Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità

delle decisioni in materia di prove in genere, come appunto quella di cui

trattasi (Brunner, in Oberhammer/Domej/Haas,

Kurzkommentar ZPO, 2a ed.,

2014, n. 12 ad art. 319; Blickenstorfer,

in Brunner/Gasser/ Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 segg. ad art. 319). Nel

caso concreto il reclamante deve quindi rendere verosimile il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile riconducibile alla decisione impugnata.

3.1

A mente del

reclamante, l’obbligo di sottoporsi a un esame del DNA costituisce un

pregiudizio irreparabile perché assortito della comminatoria penale dell’art.

292.

CP. Se, di principio, l’assunzione di una prova non è di per sé atta a

creare alle parti un pregiudizio giuridico irreparabile (sentenza del Tribunale

federale 4A_635/2011 del 10 gennaio 2012 consid. 2.2.2), siffatto pregiudizio è

tuttavia da ammettere quando l’ordine di assumere una prova è assortito della

comminatoria penale dell’art. 292 CP (decisione del Tribunale federale

5D.166/2011). Rilevato che nel caso concreto il Pretore aggiunto ha assortito

l’ordine di eseguire la perizia con la comminatoria penale dell’art. 292 CP,

rispettivamente dell’accompagnamento forzato (misura questa poi annullata),

rispettivamente, ancora della comminatoria di una multa giornaliera di fr.

300.

- per ogni giorno d’inosservanza dell’ordine, il rischio di un pregiudizio

è dato e di conseguenza il reclamo è ammissibile.

4.

Con il reclamo

possono essere censurati l’applicazione errata del diritto o un accertamento

manifestamente errato dei fatti (art. 320 CPC).

4.1

Il reclamante lamenta un’errata

applicazione del diritto sostenendo che la decisione impugnata viola la CEDU e

la Costituzione federale perché l’esecuzione del test del DNA lede in modo

irreparabile la sua libertà personale e la sua integrità psicofisica. Egli si duole

che il Pretore aggiunto non abbia debitamente considerato il certificato medico

da esso prodotto, dal quale risulta che egli non è in grado di sottoporsi al

test del DNA.

4.2

Va qui ricordato che per

tutte le questioni che toccano gli interessi dei figli, in qualunque procedura

del diritto di famiglia, che si tratti di azioni indipendenti o di cause tra

genitori, comprese le relative modifiche o completamenti, inclusi i

procedimenti cautelari vige il principio inquisitorio illimitato previsto all’art.

296.

cpv. 1 CPC, secondo cui il giudice esamina d’ufficio i fatti, principio che

vale quindi anche nel caso qui in esame. In base a tale principio, è dovere del

giudice di salvaguardare il bene dei figli, sicché egli non solo ha la facoltà,

ma anche l’obbligo di assumere le prove che ritiene necessarie per l’emanazione

della decisione, e questo secondo il suo libero e ampio potere di

apprezzamento. L’istanza d’appello non può sostituire il proprio apprezzamento

a quello del primo giudice, l’autorità superiore potendo, infatti, intervenire

soltanto in caso di abuso o eccesso del potere di apprezzamento.

4.3

In una sentenza del 16 marzo

2015.

(5A_745/2014) il Tribunale federale ha stabilito che l’imposizione di una

perizia sul DNA è conforme alla legge. Ricordati i principi che reggono

l’azione di accertamento di paternità, l’alta Corte ha rilevato che la

questione se un’ingerenza nell’integrità corporale di una persona tenuta a

collaborare in siffatta procedura sia giustificata da un interesse pubblico non

necessita di essere esaminata in quanto già risolta (positivamente) dalla legge

(sentenza citata, consid. 2.5). Con la sentenza 16 novembre 2015 nella presente

causa, il Tribunale federale ha poi avuto modo di evidenziare che l’ordine a

una parte di sottoporsi al test del DNA è, di principio, perfettamente conforme

al diritto federale (consid. 3).

4.4

Il prelievo di uno striscio

della mucosa orale o del sangue è considerato un’ingerenza lieve nel diritto

all’integrità fisica della persona, qualora non vi siano rischi di natura

eccezionale per la salute (DTF 134 III 241), rischi che, in genere, non vi

sono.

Il reclamante adduce di

non potersi sottoporre a un prelievo di uno striscio dalla mucosa ai fini del

test del DNA perché ciò lederebbe in modo irrimediabile la sua salute psichica.

Egli sostiene di soffrire di “uno scompenso depressivo reattivo a seguito

dell’annuncio della paternità” e che l’azione di paternità introdotta dagli

attori gli causa un danno alla salute, in particolare una tortura psicologica,

per cui non è in grado di sottoporsi al test del DNA. A suo dire, il prelievo

di cui trattasi comporta per lui disagi psichici e fisici proprio a dipendenza

delle turbe psichiche che lo affliggono. Ritenendo che la prova peritale non

comporta alcun danno alla salute del ricorrente il Pretore aggiunto avrebbe

accertato in modo errato i fatti, non tenendo adeguatamente conto del

certificato medico-psicologico da lui prodotto.

4.5

La decisione

impugnata regge alle critiche. Va qui anzitutto rilevato che quello che il

reclamante spaccia per “certificato medico 13.4.2014 Dr. Med. __________” non è

neppure assimilabile a un certificato medico. Il documento in questione è una

risposta a una richiesta d’informazioni del legale del reclamante, nel quale il

Dott. Med. __________ e lo psicologo __________ si esprimono sulla questione a

sapere se RE 1 sia in grado di sottoporsi all’esame del DNA, rispondendo

negativamente. Il contenuto del documento non può però essere ritenuto

concludente. Le considerazioni ivi esposte fondano, infatti, su una conoscenza sostanzialmente

nulla della situazione da parte dei professionisti che l’hanno sottoscritto.

Essi, premesso che “… il signor RE 1 soffre delle conseguenze di una notevole

pressione esercitata dalla donna che gli attribuirebbe la paternità di un

figlio di 2 anni”, rilevano poi di nulla sapere “… della storia, delle origini

di come si sia sviluppata, e in che modo la donna gli faccia pressione; il

paziente non intende parlarne …”. Lo scritto in questione è quindi basato su informazioni

monche ed è estremamente generico, inidoneo quindi a sostenere le affermazioni

del reclamante. Non solo, ma, stante le finalità dello stesso, è, semmai,

assimilabile a una perizia di parte - ammesso ma non concesso che possa essere

qualificato quale perizia - la cui valenza è di una mera affermazione di parte.

Ma v’è di

più: comunque sia, contrariamente a quanto sostiene il reclamante, lo scritto

in questione non attesta che il prelievo di uno striscio dalla mucosa possa

comportare, di là da un possibile disagio momentaneo, un danno permanente alla

salute psichica di RE 1. Il fatto che egli sia affetto da disturbi psichici (“meccanismi

arcaici di diniego, di rottura con la realtà, meccanismi di stampo

eminentemente psicotico”) quale reazione alla situazione in cui si è venuto a

trovare a seguito della procedura di accertamento di paternità non significa né

che tali disturbi siano gravi, né tantomeno che sottoponendosi al prelievo in

questione la sua salute psichica ne sarebbe messa in pericolo.

A fronte di

un documento puramente strumentale ai fini della presente causa, non si può certo

rimproverare al Pretore aggiunto un accertamento manifestamente errato dei

fatti o un’applicazione errata del diritto per aver ritenuto l’assenza di

rischi manifesti per la salute del reclamante.

5.

Il reclamante

eccepisce la nullità della decisione 13 maggio 2015 sostenendo che la stessa

manca di motivazione.

5.1

Giusta l’art. 238 lett. g CPC

la decisione contiene, se del caso, i motivi su cui si fonda. L’obbligo per il

giudice di motivare le sue decisioni rappresenta una componente del diritto di

essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.). La motivazione può essere ritenuta

sufficiente quando sono menzionati, almeno brevemente, i motivi - sia fattuali

sia giuridici - che hanno indotto il giudice a decidere in un senso piuttosto

che in un altro e pone l’interessato nella condizione di rendersi conto della

portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione (Trezzini, in Cocchi/ Trezzini/Bernasconi,

Commentario CPC, Lugano 2011, art. 238 CPC, pag. 1055).

5.2

Nel caso di cui trattasi, si

rileva che con la decisione 13 maggio 2015 il primo giudice, preso atto che RE

1.

aveva interposto reclamo contro la decisione 29 aprile 2015, ha modificato la

medesima in punto alle misure esecutive. Richiamata la decisione 29 aprile 2015,

egli ha così motivato la propria decisione: “ritenuto opportuno, alla luce

delle argomentazioni addotte nel reclamo, procedere alla modifica dei p.ti 2.,

3.

, e 3.1 della decisione suddetta, sostituendo la prevista esecuzione coattiva

con una misura meno incisiva e, allo stadio attuale del procedimento, più

proporzionata della multa disciplinare per ogni giorno di ritardo nel

presentarsi all’appuntamento presso il perito, incontro che, conseguentemente,

va fissato sin d’ora.” La modifica è quindi stata fatta perché il primo giudice

ha deciso di optare per una misura esecutiva meno incisiva, motivazione questa

chiara e comprensibile.

La censura, di natura

manifestamente pretestuosa, non merita tutela.

6.

Per i motivi di cui

sopra i reclami, infondati, devono essere respinti, non essendo ravvisabile un

accertamento manifestamente errato dei fatti né un’applicazione errata del

diritto da parte del Pretore aggiunto.

Le spese processuali del

presente giudizio, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (art. 2

cpv. 1 e 14 LTG), vanno fissate per entrambi i reclami in complessivi fr.

1'200.- e seguono la soccombenza del reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC), il quale

inoltre è tenuto a rifondere a controparte ripetibili giusta il Regolamento

sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e

per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il reclamo 7 maggio 2015 di RE

1.

è respinto.

2.

Il reclamo 15 maggio

2015.

di RE 1 è respinto.

3.

Le spese processuali

per entrambi i reclami, di complessivi fr. 1'200.- sono poste a carico di RE 1,

il quale rifonderà a CO 1 e CO 2 complessivamente fr. 1'500.- di ripetibili.

4.

Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 4.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze

in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri

casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne

una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).