Reclamo contro decisione in materia di assunzione di prove a titolo cautelare. Perizia richiesta dai singoli condomini in tema di difetti e garanzia di un immobile su parti esclusive e comuni. Pregiud

Incarto n.

13.2019.7

Lugano

10 aprile 2019/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. CA.2017.42 (assunzione di prove a

titolo cautelare) della Pretura della

giurisdizione di Locarno-Città promossa con istanza 30 novembre/1° dicembre

2017 da

CO 1

CO 2

CO 3

CO 4

CO 5

CO 6

CO 7

tutti patrocinati dall' PA

1

contro

RE

1

patrocinato dall' PA 2

e

CO

8

e ora sul reclamo 28

gennaio 2019 di RE 1 contro la decisione 8 gennaio 2019 con cui il Pretore

aggiunto ha disposto l'assunzione in via cautelare della perizia e ha assunto

delle prove documentali, respingendone altre, e ha altresì accolto due istanze

di assunzione di nuovi mezzi di prova e un'istanza di mutazione dell'azione;

ritenuto

in fatto: A. CO 1, CO 2, CO 3, CO

4, CO 5 e CO 6 e CO 7 sono proprietari ciascuno di una delle 6 unità PPP che costituiscono

l'immobile denominato Condominio __________ che sorge sulla part. n. __________

RFD di __________. Con istanza cautelare 30 novembre 2017 essi hanno convenuto

in causa RE 1 e CO 8 - nel loro ruolo di promotori e venditori - chiedendo

l'assunzione a titolo cautelare di una perizia volta ad accertare lo stato di

fatto dell'immobile, la difformità rispetto allo scopo dell'opera e la

plausibile origine dei problemi, in modo da disporre di riscontri oggettivi e

incontestabili. A detta dei procedenti lo stabile è gravato da difetti

riguardanti parti comuni e parti esclusive. Nel contempo essi hanno formulato l'elenco

delle relative domande da sottoporre al perito.

B. Al contraddittorio

del 21 giugno 2018, assente il convenuto CO 8, RE 1 ha avversato l'istanza e chiesto

l'assunzione di alcune prove (documenti, interrogatorio, testi). In sede di

replica, gli istanti hanno a loro volta notificato ulteriori prove (documenti,

testi, sopralluogo) confermando integralmente le loro domande, allegazioni che RE

1 ha di nuovo contestato previa notifica di ulteriori prove (interrogatorio,

testi, edizione di documenti).

C. Il 20 luglio 2018 RE

1 ha presentato un'istanza di nuovi mezzi di prova producendo due documenti.

Con istanza di nuovi mezzi

di prova datata 19 ottobre 2018 anche i procedenti - dopo essersi opposti alla

predetta istanza di RE 1 - hanno postulato l'ammissione di due altri documenti e

l'integrazione dell'elenco delle domande peritali a suo tempo stilato con quesiti

attinenti la PPP di proprietà di CO 7. RE 1 vi si è opposto con scritto 8

novembre 2018.

D. Con decisione 8

gennaio 2019 il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto l'istanza (dispositivo

n. 1) e ordinato l'assunzione in via cautelare della perizia (dispositivo n. 1.1).

Ha quindi ammesso i documenti prodotti dalle parti (dispositivo n. 1.2) e respinto

le altre prove (dispositivo n. 1.3). Il primo giudice ha dipoi accolto l'istanza

di assunzione di nuovi mezzi di prova del convenuto (dispositivo n. 2) unitamente

a quella dei procedenti (dispositivo n. 3 , 3. 1 e 3.2).

E. Con reclamo 28

gennaio 2019 RE 1 si aggrava contro la menzionata decisione e ne chiede la

riforma nel senso di annullare i dispositivi da 1 a 3.2 e respingere l'istanza.

In via subordinata chiede di annullare il dispositivo n. 1.1 e riformarlo nel

senso di assegnargli un termine di 30 giorni per presentare i propri quesiti

peritali e formulare eventuali controquesiti alle domande degli istanti.

Gli istanti e CO 8 non

sono stati invitati a formulare osservazioni al reclamo.

in diritto: 1. La decisione 8 gennaio 2019

è stata emessa nell'ambito di un procedimento di assunzione di prova a titolo

cautelare giusta l'art. 158 CPC, cui tornano applicabili le disposizioni in

materia di provvedimenti cautelari (cpv. 2) e più in generale la procedura

sommaria (art. 248 lett. d CPC).

1.1 Con la decisione impugnata il

Pretore aggiunto ha disposto l'esecuzione in via cautelare della perizia ammettendo

Fatti

i quesiti proposti dagli istanti, includendovi quelli formulati con la richiesta

di mutazione dell'azione 19 ottobre 2018. Nel contempo ha ammesso i documenti

prodotti dalle parti e respinto le restanti richieste di prove. Dovendosi ora

procedere con l'allestimento della perizia, la decisione impugnata non può

essere considerata finale, dovendosi invece qualificare la stessa quale

decisione incidentale e meglio una disposizione ordinatoria processuale ai

sensi dell'art. 319 lett. b cifra 2 CPC (IIICCA 13.2014.108 dell'8 gennaio 2015

consid. 1; sentenza del Tribunale federale 4A_248/2014 del 27 giugno 2014

consid. 1.3 con riferimenti), impugnabile mediante reclamo alla terza Camera

civile (art. 48 lett. c cifra 1 LOG).

1.2 Invero la decisione non può

nemmeno considerarsi finale nella misura in cui il Pretore aggiunto ha in parte

respinto le ulteriori prove chieste dalle parti (sopralluogo, edizione di

documenti, testi, interrogatorio delle parti), rispettivamente nella misura in

cui ha dichiarato ammissibile la “richiesta di mutazione” degli istanti tesa a

completare l'elenco dei quesiti peritali. Tali strumenti non hanno in effetti una

portata propria e un valore a sé stante, ma sono meramente funzionali e di supporto

all'esecuzione in via cautelare della perizia rivendicata dagli istanti e avversata

da RE 1.

1.3 Per gli art. 319 lett. b

cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC, una decisione ordinatoria processuale è impugnabile

con reclamo nel termine di dieci giorni. La decisione 8 gennaio 2019 del

Pretore aggiunto è pervenuta al reclamante il 16 gennaio 2019. Rimesso alla posta

il lunedì 28 gennaio 2019, il reclamo è tempestivo in applicazione dell'art.

142 cpv. 3 CPC e, da questo punto di vista, ammissibile.

2. Il CPC prevede che

con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l'applicazione

errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l'accertamento manifestamente

errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi - quale quello concreto - non

espressamente previsti dalla legge, il reclamo giusta l'art. 319 lett. b CPC è

ammissibile quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile

(cifra 2). Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile dev'essere

concreto, di essenziale rilievo per l'andamento del processo e non deve poter -

interamente o parzialmente - essere riparato neppure mediante una successiva

sentenza finale favorevole. In altre parole, la decisione in questione deve

pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo,

pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e che non è

suscettibile di essere modificato con una decisione di merito.

2.1 Le decisioni mediante le

quali il giudice decide sull'ammissibilità delle prove non sono di principio atte

a provocare un danno irreparabile (sentenza del Tribunale federale 5A_315/2012

del 28 agosto 2012 consid. 1.2.1;5A_855/2011 del 24 febbraio 2012 consid. 1.2;

5A_435/2010 del 28 luglio 2010 consid. 1.1.1 e, con riferimento all'assunzione

cautelare di prove fuori da un procedimento già pendente: DTF 138 III 46

consid. 1.2; sentenza del Tribunale federale 4A_248/2014 del 27 giugno 2014

consid. 1.2.3;4A_712/2011 del 13 febbraio 2012 consid. 2.2), e l'errata o

mancata assunzione di una prova va contestata, di regola, tramite l'impugnazione

della decisione finale (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale concernente

il codice di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748

i.f.).

3. Il reclamante

lamenta un pregiudizio difficilmente riparabile per il fatto di vedersi poi

opposta una perizia assunta ab initio in difetto della capacità

processuale e della legittimazione degli istanti riguardo alle parti comuni,

presupposti che il Pretore aggiunto doveva esaminare d'ufficio, in contrapposizione

a quelle che erano le parti in uso esclusivo. Gli istanti avrebbero avuto così modo

di sanare eventuali errori procedurali nella causa di merito - peraltro già

avviata e sospesa (cfr. decisione impugnata, consid. J) - e di imporre al

reclamante una perizia irrita che, ammettendo l'esistenza di difetti, avrebbe

avuto un impatto negativo sul futuro procedimento (reclamo, pag. 7 ad 2.B.iv

con rinvio a pag. 4 ad 2.B.ii.4-7).

4. Vero è che la Comunione

dei condomini ha la capacità di essere parte e la capacità processuale in tema

di amministrazione e gestione delle parti comuni, dovendosi con ciò altresì

intendere la manutenzione, la riparazione e il rinnovo delle medesime come pure

la facoltà di far valere i relativi diritti di garanzia dedotti da un contratto

di compravendita o d'appalto (decisione del TF [destinata alla pubblicazione]

4A_71/2018 del 18 settembre 2018 consid. 3.2.1 con rinvio a DTF 114 II 239). Non

è invece questo il caso se quei diritti di garanzia concernono unicamente parti

esclusive (Wermelinger, La

propriété par étages, 3a ed.,

2015, n. 121 ad art. 712c, n. 161 ad art. 712l). Per agire in proprio nome, la

Comunione dei condomini deve avere però anche la legittimazione attiva, ossia

la titolarità giuridica riferita all'oggetto litigioso in questione (Trezzini, in: Trezzini e al.,

Commentario pratico al CPC, 2a ed.,

2017, n. 9 ad art. 66 [versione ebook aggiornata al 1° febbraio 2019, n.

9 ad art. 66]; V. Piccinin, La

propriété par étages en procès, Tesi, 2015, n. 79 pag. 36; Steinauer, Les droits réels, vol. I,

2007, n. 1303a pag. 455). Quest'ultimo presupposto viene meno se i contratti sono

stati conclusi dai singoli condomini sicché, pacifica l'inesistenza di una cessione

legale, per quanto trasmissibili i diritti di garanzia devono ancora essere privatamente

ceduti alla Comunione dei condomini (decisione del TF [destinata alla

pubblicazione]4A_71/2018 del 18 settembre 2018 consid. 3.2.1 con rinvio a DTF

114 II 239; Trezzini, op. cit., n.

10 ad art. 66 [versione ebook aggiornata al 1° febbraio 2019, n. 10 ad

art. 66]). Diversamente, anche per le parti comuni, legittimato ad agire resta il

singolo condomino (Wermelinger, op.

cit., n. 122 ad art. 712c e n. 182 ad art. 712l; V. Piccinin, op. cit., n. 303 seg. pag.150 seg., n. 309

segg. pag. 153 seg., n. 313 pag. 155, n. 341 segg. pag. 167).

4.1 Ora, in concreto, la

Comunione dei condomini non è parte alla presente procedura sicché, già solo

per questo, ogni argomento riferito alla sua capacità di essere parte e alla

sua legittimazione ad agire è inconferente. L'istanza 30 novembre 2017 è stata introdotta

dai singoli condomini, i quali hanno giustificato la loro richiesta con la

necessità di accertare in via giudiziale i difetti ancora riscontrabili nello stabile

condominiale tanto riguardo alle parti comuni quanto riguardo alle singole PPP

di loro proprietà. Come accertato dal Pretore aggiunto, le vendite delle PPP agli

istanti - inclusa quella poi rilevata da CO 7 - avevano tutte preceduto la costruzione

dell'immobile condominiale. Lo stesso reclamante ha poi affermato in occasione

del contraddittorio di avere ceduto “ai singoli acquirenti i diritti

derivanti dagli obblighi di garanzia dei singoli artigiani” (act. III, pag.

3 ad 1). Come già rilevato dal primo giudice, la procedura in esame non

contiene richieste di merito, motivo per cui nemmeno era da esaminare la effettiva

cedibilità alla Comunione dei condomini di pretese dedotte da diritti di

garanzia. Nelle circostanze così descritte non v'è motivo per negare ai singoli

condomini la capacità processuale e la legittimazione ad agire in via cautelare

a chiedere l'assunzione della perizia tanto su parti in uso esclusivo quanto su

parti comuni. In tal senso pertanto, a priori, la decisione impugnata neppure può

considerarsi costitutiva di un pregiudizio difficilmente irreparabile per il

reclamante.

Dandosi il caso, sarà semmai

tema della causa di merito stabilire se e in che termini potranno essere sanati

eventuali vizi procedurali, rispettivamente contestualizzare e concretizzare le

relative conclusioni. Al riguardo giova qui rilevare che l'esito della presente

perizia ancora non determina una definitiva e incontrovertibile responsabilità

imputabile ai convenuti, limiti e carenze del relativo referto potendo appunto essere

verificati e approfonditi nella procedura di merito. E anche questo esclude una

qualsiasi ipotesi di danno difficilmente riparabile.

5. Per quanto si è

detto, in assenza del presupposto di pregiudizio difficilmente riparabile e

quindi di una premessa fondamentale del reclamo, il gravame deve essere

dichiarato inammissibile.

6. Per quanto concerne

la censura relativa alla rappresentanza di CO 3, basterà rilevare che il Pretore

ha accertato che la parte istante ha prodotto una valida procura della stessa a

favore dell'avv. PA 1. Diversamente da quanto sostenuto dal reclamante, la

mancanza iniziale di una valida procura a nome di CO 3 non ha quale conseguenza

che “… l'istanza non era validamente introdotta …”, la situazione potendo

essere sanata - come avvenuto - con la successiva produzione di una procura. Pretestuoso

è poi l'argomento che la mancata indicazione esplicita della ratifica degli

atti compiuti in precedenza comporterebbe l'invalidità di quegli atti, ciò

considerato che la procura era riferita a un procedimento giudiziario in corso,

sicché mal si comprende perché essa non coprirebbe gli atti introduttivi di

quella medesima causa.

Parimenti pretestuosa è

poi la doglianza in merito alla lesione del diritto di essere sentito del reclamante,

il quale lamenta che il primo giudice non gli ha assegnato un termine per

opporsi ai quesiti peritali e per proporre quesiti supplementari, ciò considerato

che egli ha potuto prendere posizione sull'istanza - che elenca in dettaglio ogni

relativa domanda peritale - con osservazioni 21 giugno 2018 e al

contraddittorio tenutosi lo stesso giorno oltre che con le sue osservazioni 8

novembre 2018.

7. Le spese processuali

dell'odierno giudizio, fissate in fr. 800.– (art. 2 cpv. 1 e 14 LTG), sono

poste a carico del reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si

pone la questione delle ripetibili, il gravame non essendo stato notificato né

agli istanti, né al convenuto CO 8.

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 28 gennaio 2019 dell'RE

1 è inammissibile.

Considerandi

2.

Le spese processuali

di fr. 800.–, già anticipate dal reclamante, restano a suo carico. Non si

assegnano ripetibili.

3.

Notificazione

(unitamente al reclamo 28 gennaio 2019 alle altre parti):

– ;

– ;

– .

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Locarno-Città.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).