Perizia giudiziaria. La violazione del diritto non cagiona automaticamente un pregiudizio difficilmente riparabile, riservato il diritto di essere sentito. Escluso il pregiudizio difficilmente riparab

Incarto n.

13.2019.83

Lugano

25 febbraio 2020/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. OR.2018.40 (procedura ordinaria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,

promossa con petizione 28 febbraio 2018 da

CO 1

CO 2

CO 3

tutte patrocinate dall’ PA

2

contro

RE 1

RE 2

tutti patrocinati dall’ PA

1

e ora sul reclamo 21

ottobre 2019 di RE 1 e RE 2 contro la decisione 7 ottobre 2019 con cui il

Pretore ha statuito sulle prove;

ritenuto

in fatto: A. RE 1 è il promotore

dell’operazione immobiliare “__________” che prevedeva l’edificazione di otto

ville unifamiliari sulla particella n. __________ RFD di __________ di sua

proprietà e da esso costituita in proprietà per piani (PPP da n. __________2 a __________9).

RE 2 sono divenuti proprietari in ragione di un mezzo ciascuno della PPP n. __________3

acquistata a ottobre 2017. CO 1, CO 2 e CO 3, in regime di consorzio, si sono

occupate della realizzazione degli impianti di riscaldamento, climatizzazione,

ventilazione e sanitario nelle otto ville.

B. Il 3 gennaio 2017, a

favore delle attrici e a carico di tutte le PPP del fondo base n. __________

RFD di __________, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha ordinato

l’annotazione in via provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani e

imprenditori per l’importo di fr. 1'993'096.90.

A fronte della garanzia

bancaria n. __________ emessa da __________, prestata in applicazione dell’art.

839 cpv. 3 CC, con decisione 29 dicembre 2017 il Pretore ha ordinato la

cancellazione della menzionata ipoteca legale provvisoria, fissando alle

attrici un termine di trenta giorni - poi prorogato fino al 28 febbraio 2018 -

per promuovere la causa di merito avente per oggetto la convalida della

garanzia.

C. Con petizione 28

febbraio 2018 CO 1, CO 2 e PA 1 hanno chiesto la convalida in via definitiva

della garanzia bancaria n. __________ emessa a loro favore da __________, sede

di __________, in relazione al cantiere “__________”, il diritto di avvalersi

di detta garanzia fino all’importo di fr. 1'695'151.55 oltre interessi del 9.5%

su fr. 1'024'319.05 dal 6 luglio 2016 e su fr. 670'832.50 dal 16 marzo 2017, e in

ogni caso fino a concorrenza della somma massima di fr. 2'446'400.–.

A mente delle attrici, il

rapporto contrattuale tra le parti si era rivelato da subito difficoltoso ed

era poi sfociato in una sospensione immediata dei lavori decisa dalle attrici

in applicazione dell’art. 82 CO in data 5 settembre 2016. L’8 settembre 2016 RE

1 aveva quindi comunicato loro di avere deciso di affidare a terzi l’esecuzione

delle opere mancanti, rescindendo così il contratto giusta l’art. 377 CO. Le attrici

affermano di avere fornito ed eseguito a regola d’arte tutte le opere ordinate

dal committente e, tenuto conto degli acconti già incassati, chiedono il

pagamento del saldo scoperto.

D. Con risposta 5

ottobre 2018 i convenuti hanno contestato l’esistenza dei presupposti per

ordinare la convalida in via definitiva della garanzia, postulando la reiezione

della petizione e la liberazione della medesima garanzia.

E. Le attrici hanno

ribadito il loro punto di vista e mantenuto le loro richieste di giudizio anche

in sede di replica 25 gennaio 2019. Parimenti hanno fatto i convenuti con

duplica 28 maggio 2019, e così entrambe le parti all’udienza per le prime

arringhe dell’8 luglio 2019.

F. Con decisione 7

ottobre 2019 il Pretore, rilevata la necessità di procedere ad un chiarimento

tecnico della documentazione agli atti, così da inquadrare le problematiche in

gioco, ha ordinato l’allestimento di una perizia giudiziaria (dispositivo n. 1),

di cui ha incaricato l’ing. __________ (dispositivo n. 3), ritenuto che la decisione

sui rimanenti mezzi di prova sarebbe stata presa una volta ricevuto il referto

peritale (dispositivo n. 2).

G. Con reclamo 21

ottobre 2019 RE 1 e RE 2 chiedono, previa concessione dell’effetto sospensivo

al gravame, di annullare la citata decisione. A loro modo di vedere in sostanza

tale provvedimento complica e ritarda l’intero processo e stravolge i principi del

CPC sullo svolgimento dell’istruttoria.

Fatti

I convenuti non sono stati

invitati a formulare osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. La decisione con cui il

Pretore ha ordinato una perizia giudiziaria è una disposizione ordinatoria

processuale in materia di prove (art. 124 e 154 CPC). In applicazione dell’art.

319.

lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, essa è

impugnabile con reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d’appello nel

termine di dieci giorni.

La decisione impugnata è

pervenuta ai reclamanti il 9 ottobre 2019 (doc. 1 al reclamo). Rimesso alla

posta il giorno lunedì 21 ottobre 2019, per effetto dell’art. 142 cpv. 3 CPC il

reclamo ossequia il termine di 10 giorni. Il gravame risulta quindi tempestivo

e, da questo punto di vista, ammissibile.

2.

Il CPC prevede che

con il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del

diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei

fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge

il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il

rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).

2.1

L’impugnabilità delle

decisioni in materia di prove, come quella qui in oggetto, non è espressamente

prevista dal CPC. È pertanto da rendere verosimile il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio,

ritenuto che l’enunciazione di proclami o principi generali non è sufficiente (Verda Chiocchetti, in: Trezzini e al.,

Commentario pratico al CPC, IIa ed.,

2017, n. 73 ad art. 319). Il pregiudizio dev’essere concreto, di essenziale

rilievo per l’andamento del processo e non deve poter - interamente o

parzialmente - essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale

favorevole. In altre parole, la decisione impugnata deve pregiudicare la

posizione complessiva del reclamante in relazione al processo senza che a tale

pregiudizio possa essere posto rimedio successivamente, la stessa non essendo

suscettibile di essere modificata mediante la decisione di merito. La rilevanza

del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio

potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità

perseguito dal CPC.

2.2

Va qui ricordato che, di

regola, le decisioni in materia di prove non provocano un danno difficilmente

riparabile e l’errata o mancata amministrazione di una prova va contestata tramite

l’impugnazione principale contro la decisione finale (sentenza del Tribunale

federale 4A_425/2014 dell’11 settembre 2014 consid. 1.3.2; Messaggio n. 06.062

del Consiglio federale concernente il codice di diritto processuale civile

svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748 i. f.), non quindi con reclamo ai sensi

dell’art. 319 lett. b CPC. In effetti, fino al momento dell’emanazione della

decisione di merito non è dato di sapere se l’ammissione e la conseguente

assunzione di una specifica prova, rispettivamente la sua non ammissione, abbia

recato pregiudizio alla posizione complessiva di una parte in relazione al

processo (III CCA 13.2012.106 del 22 marzo 2013, in: RtiD II-2013 pag. 901

segg. n. 47c).

2.3

Questa Camera ha già avuto

modo di rilevare che una violazione del diritto non cagiona automaticamente

alla parte colpita dalla violazione stessa un pregiudizio difficilmente

riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, neppure se la decisione

appare in contrasto con specifiche norme procedurali. Ha parimenti evidenziato

che unica eccezione poteva essere data quando la violazione del diritto di

essere sentito conduce alla nullità della decisione impugnata indipendentemente

dall’esito del processo (III CCA 13.2012.106 del 22 marzo 2013, in: RtiD

II-2013 pag. 901 segg. n. 47c).

3.

I reclamanti

rimproverano al Pretore l’assenza di motivazione della decisione impugnata

(reclamo, pag. 9 n. 27).

3.1

Il diritto di essere sentito

delle parti (art. 53 cpv. 1 CPC) gode della garanzia costituzionale formale

(art. 29 cpv. 2 Cost.), e la sua violazione comporta di principio

l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di

successo del gravame (DTF 137 I 195 consid. 2.2). Il diritto di essere sentito

comprende anche l’obbligo per il giudice di motivare la sua decisione (Hurni, Berner Kommentar, ZPO, vol. I,

2012, n. 60 segg. ad art. 53) che, giusta l’art. 238 lett. g CPC, può ritenersi

sufficiente quando vengono menzionati, almeno brevemente, le ragioni - sia

fattuali che giuridiche - che hanno indotto il giudice a decidere in un senso

piuttosto che in un altro, ponendo l’interessato nella condizione di rendersi

conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità d’impugnazione (Trezzini, in: Trezzini e al.,

Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 40 seg. ad art. 238).

3.2

Ora, il Pretore, dato atto

della richiesta delle parti di assumere in totale 34 testimoni oltre agli

interrogatori delle parti, ha evidenziato la necessità di inquadrare il

perimetro delle allegazioni e, rispettivamente, delle contestazioni. Ha quindi

disposto un primo chiarimento tecnico peritale dei documenti prodotti,

eventualmente da richiedere in edizione, dovendosi anzitutto procedere ad un

riordino delle problematiche sul tavolo su cui poter poi innestare le prove

orali da assumere (decisione impugnata, pag. 1). Quale punto di partenza il

Pretore ha riassunto sommariamente le pretese delle attrici e quelle dei convenuti

(decisione impugnata, pag. 2). Quanto esposto è sufficiente per comprendere la

decisione impugnata. A fronte di ciò, l’eccezione di carente motivazione è

infondata.

4.

Per i reclamanti il notevole

ritardo dato dalla perizia giudiziaria intermedia ordinata dal Pretore è costitutivo

di un rischio di pregiudizio difficilmente riparabile. Questo perché l’esame

del perito sarebbe stato lungo e oneroso, a fronte dei quesiti peritali posti e

dell’entità della documentazione relativa all’impiantistica di otto ville. Inutilmente

però visto che il Pretore aveva impostato la sua strategia istruttoria in modo

errato (reclamo, pag. 11 n. 30 e 31), e quindi con effetti gravosi e danni economici

irreparabili in capo ai reclamanti. In particolare RE 1 aveva prestato una

garanzia bancaria milionaria per ovviare all’iscrizione dell’ipoteca legale, che

intendeva sbloccare prima possibile (reclamo, pag. 11 n. 32). Pendente la causa

poi, restava altresì sospeso il conteggio definitivo della trattenuta TUI per

la vendita delle PPP (reclamo, pag. 11 seg. n. 32). Infine pure il costo della perizia

giudiziaria intermedia sarebbe stato oneroso (reclamo, pag. 12 n. 33). E un

giudizio finale favorevole non avrebbe mai posto rimedio a tutti questi effetti

negativi.

4.1

Invano. Nella misura in cui i

reclamanti ritengono inutile la perizia giudiziaria intermedia a causa di una pretesamente

errata impostazione istruttoria del Pretore, i reclamanti si limitano ad

invocare una violazione del diritto che, di per sé (sopra, consid. 2.3), non è costitutiva

di un pregiudizio difficilmente riparabile. E, come tale, neppure l’aumento dei

costi procedurali e la dilatazione dei tempi di progressione del procedimento

sono di principio sufficienti a confortare l’esistenza di un rischio di

pregiudizio difficilmente riparabile (Verda

Chiocchetti, op. cit., n. 80 ad art. 319). L’allungamento dei tempi

processuali è in effetti insito in ogni processo allorquando si deve procedere

all’istruttoria, che richiede comunque tempo. E altrettanto vale per l’aumento

dei costi processuali laddove sia irrilevante nell’economia globale del

procedimento. Ciò posto, spetta a chi si duole - in buona fede - dell’eventuale

allungamento dei tempi di causa e/o dell’aumento delle spese legate al processo

fornire al giudice sufficienti elementi concreti per ritenere dato quel rischio

di pregiudizio difficilmente riparabile.

4.2

Comunque sia, all’infuori

delle mere allegazioni dei reclamanti, nulla consente in concreto di affermare che

la procedura sarà notevolmente prolungata e che genererà costi sproporzionati e

oltremodo ingiustificati. Da questo punto di vista i reclamanti si limitano ad

esprimere un loro dissenso soggettivo rispetto alla decisione del Pretore che ai

fini del proseguimento dell’istruttoria ha ritenuto necessario un primo accertamento

tecnico peritale intermedio. I reclamanti sostengono invero che una diversa

modalità di assunzione delle prove, procedendo dapprima segnatamente

l’audizione dei testimoni, permetterebbe un risparmio di tempo e di costi. È

anzitutto qui il caso di rilevare che la conduzione del processo è compito del

giudice (art. 124 cpv. 1 CPC), al quale compete, tra l’altro, non solo la

decisione in merito alle prove da assumere, ma in particolare anche determinare

l’ordine in cui le prove sono assunte. Il solo fatto che sia possibile

procedere in altro modo non è sufficiente per imputare al primo giudice una

violazione del diritto. In concreto la decisione del Pretore di fare chiarezza

sulla documentazione tecnica prima di procedere all’audizione dei testi appare

non meno che sensata, ritenuto che una base documentale chiara permette di

strutturare in modo più adeguato l’istruttoria, rendendo eventualmente inutile

qualche audizione testimoniale. Sostenere in questo stadio di causa che sia

dato un pregiudizio difficilmente riparabile è una mera congettura. Peraltro,

la perizia giudiziaria figurava anche fra i mezzi di prova notificati dai

reclamanti sulla cui rilevanza neanche in questa sede dubitano, ritenendola

inutile solo perché assunta prima delle altre prove (reclamo, pag. 12 n. 33). Per

quanto riguarda la garanzia bancaria, trattasi della conseguenza diretta della controversia,

ciò a prescindere dalla direzione del processo e dalle modalità di istruzione

della causa. Parimenti dicasi circa la pretesa mancata definizione della questione

fiscale di prelievo TUI in caso di vendita delle PPP. Giova finanche rilevare

che dubbia pare la pertinenza di tali argomenti per quanto proposti da RE 2, visto

che nemmeno risulta che essi rivestano ruolo di debitori, diversamente da RE 1,

in relazione alla garanzia bancaria.

4.3

In definitiva, i reclamanti

non hanno fornito elementi oggettivi a comprova dell’esistenza di un loro

oggettivo pregiudizio difficilmente riparabile riconducibile all’allungamento

dei tempi procedurali, rispettivamente all’aumento dei costi processuali. In

assenza di una premessa fondamentale, il reclamo va dichiarato inammissibile. Ciò

rende superfluo esaminare la correttezza della decisione del Pretore.

5.

Il presente giudizio

rende priva d’oggetto la relativa domanda tesa all’ottenimento dell’effetto sospensivo.

6.

Le spese processuali

del presente giudizio, fissate in fr. 800.– in applicazione degli art. 2 cpv. 1

LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia che

si situa tra fr. 100.– e fr. 10'000.– per le decisioni su reclamo), sono poste in

solido a carico dei reclamanti risultati soccombenti (art. 106 cpv. 1 CPC). Non

si pone la questione delle ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato

alle controparti.

7.

Il presente reclamo,

che stante il giudizio di inammissibilità non è stato notificato alle

controparti per osservazioni, viene evaso da questa Camera nella composizione a

giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. a cifra 2 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 21 ottobre 2019 di RE

1.

e RE 2 è inammissibile.

2.

La domanda tesa a

conferire effetto sospensivo al reclamo è priva d’oggetto.

3.

Le spese processuali

del presente giudizio, fissate in fr. 800.– e già anticipate dai reclamanti,

restano a loro carico.

4.

Notificazione

(unitamente al reclamo 21 ottobre 2019 alla controparte):

– ;

– .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Considerato

il valore litigioso superiore a fr. 30'000.–, contro la presente sentenza è

dato il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro

30.

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100

cpv. 1 LTF) con i limiti dell’art. 93 LTF.