Cauzione per spese ripetibili. Concetto di pagamento seriamente compromesso per altri motivi (clausola generale). Potere di apprezzamento del giudice. Natura di finzione dell'impossibilità e/o gravosità di recupero delle ripetibili

Incarto n.

13.2019.86

Lugano

27 febbraio 2020/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. OR.2014.43 (azione creditoria -

domanda riconvenzionale) della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 19 febbraio 2014 da

RE

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

CO

1

patrocinata dall’ PA 2

e ora sul reclamo 28

ottobre 2019 di RE 1 contro la decisione 15 ottobre 2019 con cui il Pretore

aggiunto le ha imposto la prestazione di una cauzione per le spese ripetibili di

fr. 50'000.–;

ritenuto

in fatto: A. RE 1 si occupa - in via

diretta o tramite società controllate - di commercio tramite internet (e-commerce)

e fornitura di servizi connessi con il commercio elettronico, principalmente in

punto a prodotti cosmetici e/o correlati a marchio proprio o di terzi. CO 1 è

una nota blogger italiana specializzata nel campo del make-up e della

cosmetica, attività che svolge tramite pubblicazione di propri video su un suo

canale Youtube, conduzione di trasmissioni televisive e collaborazioni con vari

marchi e brand.

Con contratto di prestazione

di servizi del 12 settembre 2011, CO 1 si è impegnata nei confronti di RE 1 in veste

di direttore artistico, dietro corresponsione di provvigioni, pagamenti in

denaro rispettivamente quote societarie.

B. Ottenuta

l’autorizzazione ad agire, con petizione 19 febbraio 2014 RE 1 ha chiesto alla

Pretura del Distretto di Lugano la condanna di CO 1 a pagarle Euro 2'195'000.–

oltre interessi al 5% dal 26 settembre 2012 quale risarcimento danni per

inadempienza contrattuale. In via subordinata ha chiesto il corrispettivo

pagamento di fr. 2'653'755.– oltre interessi al 5% dal 26 settembre 2012.

C. Con risposta 20

giugno 2014 CO 1 ha postulato la reiezione della petizione. In via

riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attrice a versarle Euro 50'000.–

oltre accessori e, in via cautelare, che sia fatto divieto all’attrice di

utilizzare, rispettivamente fatto obbligo di eliminare ogni contenuto,

riferibile a nome, immagine e logo a lei appartenenti.

D. Nel successivo

scambio di allegati le parti hanno confermato le rispettive allegazioni e richieste.

All’udienza delle prime arringhe del 3 giugno 2015 è seguita l’ordinanza delle

prove il 16 giugno 2015 e l’avvio dell’istruttoria.

Con decisione dell’assemblea

degli azionisti 20 settembre 2016 RE 1 è stata posta in liquidazione.

E. Con istanza 5 luglio

2019 CO 1 ha chiesto, in applicazione dell’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC, di

obbligare RE 1 a prestare una cauzione per spese ripetibili di almeno fr.

98'738.40, subordinatamente di almeno fr. 49'369.20. In via supercautelare e

cautelare ha inoltre postulato la sospensione della procedura di merito fino a

crescita in giudicato della richiesta di cauzione. Con osservazioni 17 luglio

2019 RE 1 si è opposta ad entrambe le richieste. I rispettivi punti di vista

sono stati ribaditi in sede di replica spontanea 23 luglio 2019 e di duplica

spontanea 29 luglio 2019. In esito all’udienza di discussione del 27 settembre

2019, con rispettive conclusioni scritte le parti hanno mantenuto le reciproche

antitetiche posizioni (inc. n. CA.2019.269 della Pretura).

F. Con decisione 15

ottobre 2019 (inc. n. CA.2019.269 della Pretura) il Pretore aggiunto ha

parzialmente accolto la domanda 5 luglio 2019 di CO 1 e ha imposto a RE 1 la

prestazione di una cauzione processuale di fr. 50'000.– (dispositivo n. 1),

somma da versare entro il termine di 20 giorni con l’avvertenza che il mancato

versamento di tale importo avrebbe comportato lo stralcio della causa

(dispositivo n. 2).

G. Con reclamo 28

ottobre 2019 RE 1 chiede ora di annullare il dispositivo n. 1 e 2 di questa

decisione e di rinviare la causa alla Pretura per nuovo giudizio.

La controparte non è stata

invitata a formulare osservazioni.

H. Parallelamente, e a

sua volta, con istanza 26 agosto 2019 RE 1 aveva chiesto di obbligare CO 1 a

prestare una cauzione per spese ripetibili di almeno fr. 43'250.–, istanza respinta

con decisione 15 ottobre 2019 (inc. n. OR.2014.43 della Pretura). Il relativo

reclamo 28 ottobre 2019 di RE 1 è oggetto di odierno separato giudizio (inc. n.

13.2019.85).

Fatti

I. Il Pretore aggiunto

aveva già in precedenza imposto a CO 1 una cauzione per spese ripetibili di fr.

7'000.–, pena lo stralcio dai ruoli della causa, con decisione 15 aprile 2015.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Il giudizio impugnato è una

decisione in materia di prestazione di cauzione ai sensi degli art. 99 segg.

CPC che, in applicazione dei combinati art. 103, 319 lett. b cifra 1 e 321 cpv.

2.

CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci

giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello. Notificata il giorno

16.

ottobre 2019, essa è pervenuta alla reclamante l’indomani (doc. A al

reclamo; estratto tracciamento degli invii 30 ottobre 2019). Sicché, consegnato

a mano alla cancelleria del Tribunale d’appello lunedì 28 ottobre 2019 (timbro

in originale sulla prima pagina), il gravame è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC)

e da questo punto di vista senz’altro ammissibile.

2.

L’art. 320 CPC

dispone che con il reclamo si possono censurare l’applicazione errata del

diritto (lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

3.

Giusta l’art. 99

CPC, su richiesta del convenuto, l’attore deve prestare cauzione per le spese

ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta

insolvente, segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato fallimento o

è in corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di

carenza di beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie relative

a una precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il pagamento

delle ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d).

3.1

Scopo della cauzione è quello

di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese

ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi

costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (DTF

141.

III 554 consid. 2.5.1; 141 III 155 consid. 4.3; Tappy, in: Commentaire Romand, CPC, 2a ed., 2019,

n. 1 ad art. 99; Trezzini, in:

Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, vol. 1, 2a ed., 2017, n.

1.

ad art. 99; Urwyler/Grütter, in:

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, DIKE-Kommentar, 2a ed., 2016, n. 1 ad

art. 99; Suter/von Holzen, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed.,

2016, n. 2 ad art. 99; Sterchi, in:

Berner Kommentar, ZPO, vol. 1, 2012, n. 1 ad art. 99). La parte convenuta non

deve dimostrare l’impossibilità o la particolare difficoltà di recuperare le

proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi dei presupposti

previsti dall’art. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono dunque dimostrazione

irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale impossibilità

rispettivamente gravosità di recupero (Trezzini,

op. cit., n. 15 ad art. 99; Suter/von

Holzen, op. cit., n. 16 ad art. 99). Data tale dimostrazione, il giudice

è tenuto (Muss-Vorschrift) a ordinare la prestazione della cauzione (Suter/Von Holzen, op. cit., n. 14 ad

art. 99; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,

2a ed., 2013, § 16, n. 28).

3.2

L’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC costituisce

una sorta di clausola generale applicabile a tutti i casi non già espressamente

previsti dalle lettere a-c della norma in questione, ma dove la riscossione

delle ripetibili risulta comunque seriamente a rischio (Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 99; Suter/VonHolzen, op. cit., n. 34 seg. ad art. 99).

Trattandosi di una nozione giuridica generica, spetta al giudice

determinare, secondo il suo potere di apprezzamento, se nella fattispecie a lui

sottoposta il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso

(sentenza del TF 5A_221/2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Trezzini, op. cit., n. 44 ad art. 99; Urwyler/Grütter, op. cit., n. 13 ad art.

99).

3.3

Il Messaggio n. 06.062 del

Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC) menziona a mo’ di esempio il cosiddetto

asset stripping prima del fallimento, con cui l’attore si disfa dei suoi

attivi, per esempio trasferendoli sottocosto a una società (Messaggio,

pag. 6666). La dottrina ritiene inoltre che anche meri indizi di

difficoltà finanziaria, come ad esempio numerose e/o rilevanti esecuzioni

pendenti a carico dell’attore, di per sé insufficienti a dimostrare la sua

insolvenza giusta l’art. 99 cpv. 1 lett. b CPC, possono bastare per rientrare

nel campo di applicazione della lettera d della medesima disposizione (IIICCA

inc. n. 13.2013.63 13 agosto 2013 consid. 2.1). In assenza di iniziative

esecutive o fallimentari, può essere altresì il caso quando la parte attrice

deve far fronte a impegni finanziari considerevoli o che superano

considerevolmente i propri attivi (sentenza

del TF 5A_221/2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Trezzini, op. cit., n. 44 ad art. 99; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, ZPO,

3.

ed., 2017, n. 17 ad art. 99). La fattispecie è per contro stata negata a

fronte di una società attrice che aveva costituito accantonamenti puntuali per

finanziare eventuali spese ripetibili nel procedimento giudiziario da lei

promosso (Rüegg/Rüegg, op. cit.,

n. 17 ad art. 99 con riferimento a LGVE 2012 I Nr. 34).

4.

Il Pretore aggiunto

ha accertato che nel 2016 la reclamante e le società del suo gruppo erano state

tutte poste in liquidazione volontaria. Vi era poi il fatto che l’interessata

era priva di attività e che i di lei bilanci e conti economici 2017 e 2018 non

evidenziavano alcun concreto attivo. Non era tale la sua pretesa di cui

all’azione principale inserita a bilancio limitatamente ad un importo svalutato

di fr. 115'330.–, in corrispondenza dell’accantonamento di pari importo a

copertura di eventuali spese ripetibili, risultando così essere un mero costo

contabile e non una cifra effettivamente depositata su un conto bancario. Certo

una condanna di CO 1 a versare quella cifra avrebbe escluso a priori che le

fossero dovute ripetibili, ma nello scenario contrario il denaro per farvi

fronte nemmeno sarebbe stato disponibile. Sicché tutto ciò non garantiva un verosimile

incasso di quanto la reclamante, in caso di soccombenza, avrebbe dovuto pagare

alla controparte. Il Pretore aggiunto ha quindi stabilito in fr. 50'000.–, pari

a poco più del 2% - ovvero la percentuale più bassa - del valore di causa

dell’azione principale.

5.

La reclamante rileva

che la sua procedura di liquidazione è stata decisa per atto volontario il 20

giugno 2016, a seguito anche della rescissione del contratto decisa dalla

controparte e dei relativi suoi mancati guadagni che ciò aveva comportato. L’estratto

UE dimostra l’assenza di debiti a suo carico. E altrettanto risultava dal

bilancio, indicativo anzi di come quei pochi esistenti erano stati tutti estinti

e che l’unico contezioso aperto era appunto quello con CO 1 (reclamo, pag. 4, 5

e 8 nel mezzo). Invano.

Diversamente da quanto

pretende la reclamante, l’assenza di iniziative esecutive e fallimentari non

esclude affatto che il pagamento di eventuali ripetibili sia seriamente

compromesso ai sensi dell’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC (sopra, consid. 3.3),

norma su cui CO 1 ha ancorato la sua istanza di cauzione 5 luglio 2019 (sopra,

consid. E). Sicché, sotto questo profilo, non basta rilevare che la

liquidazione della società è il risultato di una sua decisione volontaria e non

di un procedimento di esecuzione forzata a suo carico, rispettivamente che il

suo estratto UE appare pulito. Il fatto di sostenere che la rescissione

contrattuale ha indotto la decisione di avvio della liquidazione volontaria

della società dimostra anzi che proprio quel contratto era la sua fonte di

reddito. Tant’è che, come ritenuto dal Pretore aggiunto l’interessata è priva

di attività e non dispone di alcun concreto attivo (decisione impugnata, pag. 2

verso il basso). D’altra parte la reclamante non tenta nemmeno di spiegare il motivo

per cui tutte le società del suo gruppo sono state poste in liquidazione,

seppur volontaria. Essa neppure si esprime riguardo alla svalutazione inserita

a bilancio del credito verso CO 1 e la rispettiva contabilizzazione di un

importo di pari entità, sotto forma di accantonamento, a valere quale preteso deposito

per la causa avviata contro di lei. Si aggiunga ancora che, se è vero che dai bilanci

societari 2017 e 2018 risulta che tutti i pochi debiti sono stati estinti, è

altrettanto vero che la relativa perdita d’esercizio è passata da fr. 4'619.61 il

31.

gennaio 2018 a fr. 104'211.91 il 31 gennaio 2019 (inc. n. CA.2019.269: doc.

1), ciò che la reclamante sembra volutamente neppure considerare. Richiamato il

potere di apprezzamento che sorregge la fattispecie di cui all’art. 99 cpv. 1

lett. d CPC, non si può imputare al Pretore aggiunto un’errata e arbitraria applicazione

del diritto. Di modo che, sotto questo profilo, il reclamo va respinto.

6.

La reclamante intravede

poi anche nella lesione della parità di trattamento rispettivamente di

trattamento iniquo fra le parti, un’errata applicazione del diritto imputabile

al primo giudice. Questo perché, a fronte del parziale accoglimento - qui

impugnato - della richiesta di cauzione presentata da CO 1, la sua istanza di

cauzione 26 agosto 2019 era stata respinta - contrariamente a quella

precedentemente accolta con decisione 15 aprile 2015 - nonostante vi fosse un

concreto rischio di recupero delle ripetibili in considerazione del domicilio di

CO 1 negli Stati Uniti. A sostegno della pertinenza della sua tesi richiama pure

la correttezza della decisione supercautelare 5 luglio 2019.

L’argomentazione, invero assai

confusa, risulta però ai limiti del pretesto. Il raffronto tra le rispettive

istanze di cauzione per spese ripetibili non regge già solo perché il relativo

rischio di recupero delle ripetibili si fonda su due fattispecie ben diverse e

distinte fra di loro. Da una parte, la domanda di cauzione 26 agosto 2019 della

reclamante è stata fondata sull’art. 99 cpv. 1 lett. a CPC, a dipendenza della

mancanza di un domicilio in Svizzera di CO 1, tema oggetto di separato reclamo

e di odierno separato giudizio (sopra, consid. H). Per contro l’istanza di

cauzione di CO 1, qui in esame, richiama l’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC (sopra,

consid. 5). Per il resto, giova rilevare che la decisione supercautelare 5

luglio 2019 si limitava a respingere la richiesta - supercautelare appunto - di

sospensione della causa di merito (inc. n. CA.2019.269 della Pretura: act. I

pag. 4 e act. II) e, per finire, è poi stata comunque accolta con ordinanza 6

settembre 2019 (inc. n. CA.2019.269 della Pretura: act. VII): di modo che non

si capisce quale ne sia il peso ai fini della pertinenza dell’istanza di

cauzione, che in via supercautelare non è mai stata richiesta. Il reclamo è

quindi sprovvisto di ogni pertinenza.

7.

Soggiunge ancora la reclamante

che, non essendosi ancora svolta l’istruttoria della causa di merito, il fatto

che il Pretore aggiunto abbia dato atto della sua soccombenza e della sua conseguente

incapacità a garantire l’incasso delle ripetibili che avrebbe dovuto versare

alla controparte, era sintomatico di un giudizio parziale, anticipato e

infondato.

La tesi è però

approssimativa, ingannevole e fuorviante. Seguendo il ragionamento della

reclamante, il giudice dovrebbe in effetti e sistematicamente soprassedere alla

decisione di una richiesta di qualsiasi cauzione per spese ripetibili in attesa

dell’esito dell’istruttoria, ciò che non è evidentemente il senso di tale

istituto. Già si è detto che il realizzarsi dei presupposti previsti dall’art.

99.

cpv. 1 CPC costituisce dimostrazione irrefragabile (stante la loro natura di

finzione) dell’impossibilità rispettivamente gravosità di recupero delle spese

ripetibili per il convenuto, tant’è che data tale dimostrazione il giudice è

tenuto a ordinarne la prestazione (sopra, consid. 3.1). Sotto questo profilo,

gli argomenti invocati dalla reclamante non sovvertono la decisione del Pretore

aggiunto di porre a suo carico l’obbligo di prestazione di una cauzione per

ripetibili di fr. 50'000.– (sopra, consid. 5 e 6). Una volta di più, la censura

va quindi respinta.

8.

Per concludere, l’assenza

di elementi costitutivi di un’errata applicazione del diritto e/o di un

accertamento manifestamente errato dei fatti comporta la reiezione del reclamo.

Le spese processuali del

reclamo, stabilite in applicazione della legge sulla tariffa giudiziaria (LTG),

seguono la soccombenza della reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC). Per le decisioni

su reclamo del Tribunale d’appello la tassa di giustizia - da fissare in considerazione

del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG) -

si situa tra fr. 100.– e fr. 10'000.– (art. 14 LTG). Essa è stabilita in fr.

600.–, già anticipati dalla reclamante. Non si pone la questione delle

ripetibili per questa sede di giudizio, il reclamo non essendo stato notificato

alla controparte.

9.

Il reclamo non pone

questioni di principio ed è pertanto evaso dalla Camera nella composizione a

giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 3 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 28 ottobre 2019 di RE

1.

è respinto.

2.

Le spese processuali

del reclamo, fissate in fr. 600.– e già anticipate dalla reclamante, restano a

suo carico.

3.

Notificazione

(unitamente al reclamo 28 ottobre 2019 alla controparte):

– ;

– .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Poiché

il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.–, contro la presente sentenza è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notifica­zione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv.

1.

LTF) con i limiti dell’art. 93 LTF.