Diniego di gratuito patrocinio per causa priva di esito favorevole. Responsabilità per risarcimento danni poco verosimile e pretesa manifestamente eccessiva. Prospettiva di successo notevolmente inferiore rispetto a quella di soccombenza. Anticipo spese

Incarto n.

13.2020.78-80

Lugano

27 ottobre 2020/rg

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. OR.2019.23 (azione di risarcimento) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città

promossa con petizione 13 novembre 2019 da

RE

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

CO

1

patrocinato dall’ PA 2

e ora sul reclamo 11

agosto 2020 di RE 1 contro la decisione 31 luglio 2020 con cui il Pretore

aggiunto ha respinto la sua istanza di gratuito patrocinio e posto a suo carico

l’anticipo delle spese processuali;

ritenuto

in fatto: A. Con petizione 13 novembre

2019 RE 1 ha convenuto in giudizio il dr med. CO 1 per il pagamento di una

somma fino a fr. 3'000'000.- oltre accessori a titolo di risarcimento danni e

torto morale. L’attrice afferma di essere stata operata il 7 dicembre 2012

presso l’istituto __________ per mano del convenuto, a cui rimprovera una violazione

delle regole dell’arte in relazione all’intervento, al decorso postoperatorio e

per omissione del consenso informato, causandole danni permanenti alla salute. Essa

chiede quindi un risarcimento del danno stabilito in:

- fr. 2'400'000.–

quale perdita economica,

- fr. 200'000.–

quale damnum emergens, e

- fr. 500'000.- quale torto

morale.

Contestualmente RE 1 ha

postulato il beneficio del gratuito patrocinio, che le era già stato

riconosciuto in sede di conciliazione.

Fatti

B. Con risposta 28 maggio

2020 il convenuto si è opposto alla petizione, e alla concessione del gratuito

patrocinio all’attrice.

C. Con replica 12 giugno

2020, rispettivamente duplica 26 giugno 2020, le parti hanno ribadito il loro

punto di vista.

D. Con decisione 31

luglio 2020 il Pretore aggiunto ha negato il gratuito patrocinio all’attrice,

poiché la causa non presentava sufficienti probabilità di successo. A suo modo

di vedere, la possibilità di imputare una responsabilità al convenuto era

minima, in quanto da una parte la perizia FMH e i certificati medici allestiti

dopo l’operazione non evidenziavano violazioni delle regole mediche a lui imputabili

e dall’altra gli importi chiesti a titolo di risarcimento erano manifestamente

eccessivi.

Respinta l’istanza di gratuito

patrocinio, il Pretore aggiunto ha fissato all’attrice un termine di 30 giorni

per versare fr. 35'000.– a titolo di anticipo delle presumibili spese processuali.

E. Con reclamo 11 agosto

2020 RE 1 chiede la riforma di questa decisione in oggetto nel senso di

accogliere la sua istanza di gratuito patrocinio, inclusa la contestuale

esenzione da anticipi spese. In via subordinata chiede il rinvio dell’incarto

al primo giudice per nuovo giudizio. La reclamante postula analogo beneficio in

questa sede.

Il reclamo non è stato

notificato alla controparte.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Con il medesimo reclamo

l’attrice impugna la decisione 31 luglio 2020 con cui il Pretore aggiunto le ha

dapprima negato il gratuito patrocinio (dispositivo n. 1) ponendo quindi a suo

carico l’anticipo presumibile delle spese processuali (dispositivo n. 2).

1.1

Giusta l’art. 121 CPC, le

decisioni che rifiutano o revocano totalmente o parzialmente il gratuito

patrocinio sono impugnabili mediante reclamo alla terza Camera civile del

Tribunale d’appello (art. 319 lett. b cifra 1 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG). La

domanda di gratuito patrocinio è trattata con la procedura sommaria (art. 248

lett. a CPC e art. 119 cpv. 3 prima frase CPC) e il termine d’impugnazione è di

10.

giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).

1.2

In applicazione dell’art. 103

CPC le decisioni in materia di anticipazione delle spese giusta l’art. 98 CPC

sono impugnabili con reclamo nel termine di dieci giorni sempre alla terza

Camera civile del Tribunale d’appello (art. 319 lett. b cifra 1 e 321 cpv. 2

CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG).

1.3

La decisione impugnata è

pervenuta all’attrice il 3 agosto 2020. Sicché, rimesso alla posta in data 11

agosto 2020, il reclamo è tempestivo e, da questo punto di vista, senz’altro

ammissibile.

2.

Conformemente

all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati l’applicazione errata

del diritto (lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett.

b).

2.1

Il Pretore aggiunto non ha concesso

il gratuito patrocinio in quanto, pacifica l’indigenza dell’attrice, la causa

difettava di probabilità di esito favorevole. Una prima perplessità era dovuta

al fatto che la reclamante non avesse dato seguito ad una prima autorizzazione

ad agire ottenuta già nel 2014. Il primo giudice ha poi rilevato che la pretesa

fondata sul contratto di mandato in essere tra attrice e convenuto non poteva

considerarsi prescritta. Ha quindi constatato che da una perizia FMH nel

frattempo allestita non risultavano violazioni di regole mediche in capo al

convenuto. Anche la pretesa mancanza del consenso informato della paziente

risultava poi marginale, il rischio di complicazioni per il tipo d’intervento

in questione essendo minimo. Il primo giudice ha poi rilevato che la perizia

FMH era stata allestita su iniziativa dell’attrice medesima, non era di parte e

aveva piena portata probatoria, tanto più che l’interessata non evidenziava puntuali

violazioni di garanzie procedurali, formulando per contro critiche sulle

conclusioni a distanza di oltre tre anni. Dubbio il ruolo di ausiliario ex art.

101.

CO del convenuto rispetto all’istituto __________, neppure era data una sua

responsabilità generica in virtù del principio di rischio di attività

(“Gefahrensatz”). La quantificazione del danno essendo poi manifestamente

eccessiva, la prospettiva di insuccesso superava notevolmente quella di

successo.

2.2

La reclamante sostiene che il

convenuto era tenuto contrattualmente a garantirle la guarigione secondo le

regole dell’arte. Reputa quindi arbitrario ritenere che la perizia FMH scagionasse

il convenuto. Parimenti in relazione ad una responsabilità per rischio di

attività, in discussione essendo una responsabilità contrattuale per

inadempienza da chiarire in sede di istruttoria. L’ammontare delle pretese da

lei fatte valere non è poi motivo per negare la probabilità di esito favorevole

della causa visto che era chiesto un risarcimento fino a fr. 3'000'000.– e non

di fr. 3'000'000.–. Ribadisce il ruolo di ausiliario giusta l’art. 101 CO del

convenuto per rapporto all’istituto ospedaliero.

Reclamo sul gratuito

patrocinio

3.

Per l’art. 117 CPC -

che corrisponde alla garanzia costituzionale minima di cui all’art. 29 Cost.

(sentenza del Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014 consid. 3 con

rinvii) - ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi

necessari (lett. a) e, cumulativamente, la cui domanda non appaia priva di

probabilità di successo (lett. b). Esso comprende l’esenzione dagli anticipi,

la designazione di un patrocinatore d’ufficio (art. 118 cpv. 1 CPC), può essere

concesso integralmente o in parte (cpv. 2), e non esenta dal pagamento delle

ripetibili alla controparte (cpv. 3).

4.

Una causa è priva di

probabilità di successo quando le possibilità di vincere il processo sono così

esigue rispetto ai rischi di sconfitta, che una persona ragionevole e di

condizione agiata non intraprenderebbe il procedimento in considerazione delle

spese cui si esporrebbe. Difatti, se una parte giungesse alla conclusione di

desistere dal processare qualora dovesse finanziare lei stessa i costi del

processo, non deve poter agire diversamente per il solo fatto che quel processo

non le costa nulla (Trezzini, in:

Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 38 ad art. 117 [versione e-book

aggiornata al 1° febbraio 2019: n. 40 ad art. 117]). Non è priva di probabilità

di successo invece una causa in cui le possibilità di buon esito equivalgono

più o meno - oppure appaiono solo lievemente inferiori - a quelle di

soccombenza. Tale valutazione si opera in funzione delle circostanze date al

momento in cui è presentata la richiesta di gratuito patrocinio e sulla base di

un esame sommario (DTF 142 III 138 consid. 5.1).

4.1

Il beneficio del gratuito

patrocinio può segnatamente essere rifiutato (a dipendenza delle circostanze

concrete) se l’iniziativa processuale del richiedente è irricevibile, se la sua

posizione è infondata dal punto di vista giuridico o fattuale, o se le sue richieste

di giudizio sono palesemente esagerate o strampalate (Trezzini, op. cit., n. 39 ad art. 117 e nota 2739 che rinvia

a DTF 142 III 138 consid. 5.7 [versione e-book aggiornata al 1° febbraio

2019: n. 41 ad art. 117]).

4.2

La probabilità di esito favorevole

di una causa può anche essere soltanto parziale, nel qual caso il gratuito

patrocinio può limitarsi a quella sola parte. Le aspettative di successo di una

domanda composta da diverse poste riunite sotto una medesima conclusione,

sottostanno ad un apprezzamento d’insieme e, se del caso, il gratuito

patrocinio dev’essere concesso totalmente. Ne va diversamente quando l’attore

fa valere una pretesa chiaramente esagerata (Trezzini,

op. cit., n. 7 seg. ad art. 118) potendosi allora negare il gratuito patrocinio

rispetto alla pretesa in eccesso o integralmente laddove questa fosse mantenuta

(decisione TF 5A_186/2017 del 20 luglio 2017 consid. 4.2; DTF 142 III 138

consid. 5.7; Rüegg/Rüegg, in:

Basler Kommentar, ZPO, 3a ed.,

2017, n. 2 ad art. 118; Emmel, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed., 2016, n. 13 ad art.

117; Bühler, in: Berner Kommentar, ZPO, vol. I, 2012, n.

129.

ad art. 118). Data una parziale probabilità di esito favorevole, il

gratuito patrocinio è da esprimere in frazione (Bühler,

op. cit., n. 131 ad art. 118).

5.

A mente della reclamante

è arbitrario ritenere che la perizia extragiudiziaria FMH scagiona il

convenuto, perché, oltre a non essere una prova, non si è occupata del

comportamento dell’istituto ospedaliero nella fase postoperatoria bensì solo

dell’errore del medico curante. Invano.

5.1

La reclamante, rilevato che

il tema della citata perizia extragiudiziaria FMH è l’errore medico del

convenuto, non porta validi argomenti a sostegno della pretesa arbitrarietà della

conclusione del primo giudice, che in quel referto non ha rilevato indizi circa

la violazione di regole mediche imputabili al dr med. CO 1. E questo rende

irrilevante sapere se, in modo arbitrario o no, lo stesso primo giudice abbia pure

ritenuto che l’attrice non avesse spiegato con sufficiente dovizia in che modo

il ricovero presso un’altra struttura avrebbe potuto impedire o quanto meno

attenuare l’insorgere delle complicazioni e migliorare il suo stato

valetudinario rispetto a quello da lei denunciato.

5.2

Riguardo al valore probatorio

di quel referto peritale, il Pretore aggiunto ha spiegato - con i dovuti

riferimenti di legge - che l’allestimento di una perizia extragiudiziaria FMH

dipende dall’iniziativa del paziente - nel caso concreto l’attrice, come

peraltro risulta dalla perizia stessa - ciò che l’interessata non contesta. Il

primo giudice ha quindi precisato che l’attrice era stata sentita, visitata e

interrogata dal perito, che da questo punto di vista il referto peritale dava atto

delle stesse doglianze sollevate dall’attrice in sede di petizione dandovi

debita risposta, che l’attrice non aveva concretamente contestualizzato le

pretese garanzie procedurali violate traendone le dovute conseguenze, che pur

avendone diritto l’attrice non aveva sollecitato né un complemento né una

delucidazione orale di quella perizia, che le critiche venivano formulate a ben

tre anni di distanza e che i nuovi certificati medici prodotti, pur dando atto

della persistenza di disturbi seri, non traevano conclusioni relative a

presunte responsabilità della convenuta. Ma con tutti questi punti la

reclamante neppure si confronta. Si aggiunga per il resto che il mandato

peritale esigeva anche di redigere la perizia con la dovuta cura e attenzione

oggettiva richiesta per essere prodotta davanti ad un tribunale (“L’expertise

doit être rédigée avec le même soin et le même souci

d’objectivité que si elle devait être produite pour un tribunal”: doc. 3

pag. 1 n. 1.1). E da questo punto di vista la reclamante non individua

possibili criticità. Una volta di più il reclamo risulta pertanto

inconsistente.

6.

La reclamante

considera poi arbitraria e affrettata, oltre che contraria al diritto, la

conclusione secondo cui al convenuto sarebbe imputabile una responsabilità per

rischio di attività (“Gefahrensatz”), e questo perché il convenuto era

contrattualmente tenuto ad una ben precisa prestazione - ovvero assicurare la

fase postoperatoria e trattare la paziente secondo le regole dell’arte - e non

ad un rischio di attività. La censura è però fuorviante e pretestuosa. La

reclamante medesima ha evocato “la responsabilità per rischio accresciuto (“Gefahrensatz”)”

anche con riferimento al dr med. CO 1 (act. III, pag. 10 n. 23). Dal canto

suo, il Pretore aggiunto non ha ritenuto fosse data una responsabilità generica

in virtù del principio del rischio di attività, in quanto, pur dubitando del

fatto che questi avesse agito quale ausiliario giusta l’art. 101 CO, dall’esame

degli atti si poteva ben presumere che l’istituto ospedaliero nel quale aveva

operato avesse adottato tutte le precauzioni necessarie a minimizzare i rischi

ospedalieri. In siffatte circostanze si rivela altresì irrilevante ogni considerazione

formulata in riferimento all’art. 101 CO.

7.

A detta della

reclamante la probabilità di esito favorevole della causa non va esclusa per il

fatto di avere avanzato pretese manifestamente eccessive, ritenuto oltretutto

che richiesto era un risarcimento fino a fr. 3'000'000.–, da stabilirsi in

corso di istruttoria, e non di fr. 3'000'000.–. Il Pretore aggiunto ha ritenuto

manifestamente eccessive le pretese della reclamante (fr. 2'400'000.– per

perdita di guadagno, fr. 200'000.– per costi imprecisati e fr. 500'000.– di

torto morale) in rapporto al suo stato di salute passato e attuale, ai costi

medici da lei effettivamente sostenuti (fr. 36'052.65) tenuto conto non da

ultimo della giurisprudenza e dottrina applicabili in materia, e ne ha concluso

che, a fronte di pretese spropositate, le prospettive di successo erano ben

inferiori rispetto a quelle della soccombenza. Ma su questi punti la reclamante

è rimasta silente. Poco importa che abbia inteso limitare a fr. 3'000'000.– la

sua richiesta di risarcimento, considerato che è comunque questo l’importo su

cui il Pretore aggiunto è chiamato a decidere (art. 58 cpv. 1 CPC) e a

ponderare quindi, se necessario, le prospettive di successo della vertenza

promossa dalla reclamante. Ed è appunto stato il caso dovendo statuire sulla

sua istanza di gratuito patrocinio, di cui la probabilità di esito favorevole

della causa è requisito imprescindibile (sopra, consid. 3). Pertanto l’interessata

non si poteva esimere dal sostanziare, quand’anche in modo sommario, le proprie

pretese. Così non è stato visto che, alla perdita economica di almeno fr.

2'400'000.– stimata in base a un generico importo annuo di fr. 60'000.– per 40

anni, ha accostato un non meglio precisato damnum emergens provvisorio di fr.

200'000.– ed infine, per le sofferenze patite, una pretesa altrettanto generica

- e astronomica - per torto morale di fr. 500'000.– (act. I, pag. 18 n. 27), a

fronte oltretutto delle contestazioni di controparte (act. II, pag. 17 seg. ad

27). Di modo che, a fronte di tutto ciò, la conclusione del Pretore aggiunto

resiste alla critica.

Reclamo sull’anticipo

spese

8.

Respinta la domanda

di gratuito patrocinio, il Pretore aggiunto ha assegnato alla reclamante un

termine di 30 giorni per versare l’anticipo delle presumibili spese processuali

che ha stabilito in fr. 35'000.– in applicazione dell’art. 7 LTG. Pur chiedendo

l’esonero dalla prestazione di anticipi, su questo punto la reclamante non

formula censure particolari, limitandosi a ribadire la pertinenza della sua

istanza di gratuito patrocinio. Poiché, per i motivi di cui si è detto, il

reclamo proposto contro il diniego del gratuito patrocinio va respinto, il

gravame avverso la decisione di anticipo spese, basato unicamente sull’ipotesi

del beneficio del gratuito patrocinio, va quindi respinto.

Gratuito patrocinio per

il reclamo

9.

Il gravame, fondato

- come visto - su argomenti inconsistenti, immotivati o inammissibili, non

presentava sin dall’inizio probabilità di esito favorevole (art. 117 lett. b

CPC). A prescindere dalla condizione di indigenza (art. 117 lett. a CPC) della

reclamante, la domanda di gratuito patrocinio in sede di reclamo va di

conseguenza respinta.

10.

Le spese processuali

del presente gravame - rilevato che la procedura di reclamo non è gratuita

(diversamente dall’art. 119 cpv. 6 CPC) nemmeno in quanto proposto contro il

diniego di gratuito patrocinio (DTF 137 III 470 consid. 6) - sono stabilite in

fr. 450.– in applicazione dell’art. 2 cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità

della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia per le decisioni su reclamo tra fr.

100.– e fr. 10'000.–) e poste a carico della reclamante, qui soccombente (art.

106.

cpv. 1 CPC). Non si pone la questione delle ripetibili, non essendo state

chieste osservazioni alla controparte.

11.

Il reclamo, trattato

in procedura sommaria in relazione al diniego di gratuito patrocinio (sopra,

consid. 1.1), proponendo censure prevalentemente inammissibili ed immotivate,

viene evaso da questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv.

1.

lett. a cifra 2 e lett. b cifra 2 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Per quanto ammissibile, il

reclamo 11 agosto 2020 di RE 1 contro la decisione 31 luglio 2020 con cui il

Pretore aggiunto le ha negato il gratuito patrocinio è respinto.

2.

Il reclamo 11 agosto

2020.

di RE 1 contro la decisione 31 luglio 2020 con cui il Pretore aggiunto ha

posto a suo carico l’anticipo delle spese processuali è inammissibile.

3.

La domanda di

gratuito patrocinio 11 agosto 2020 di RE 1 è respinta.

4.

Le spese

processuali, fissate in fr. 450.–, sono poste a carico della reclamante.

5.

Notificazione

(unitamente al reclamo 11 agosto 2020 alla controparte):

– ;

– .

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Locarno-Città.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).