La cessione di una pretesa a terzi tesa ad eludere la prestazione di una cauzione per spese ripetibili va interpretata in modo restrittivo ritenuto il divieto di simulazione e di abuso di diritto

Incarto n.

13.2021.102

Lugano

18 gennaio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico per statuire nella causa inc. n. OR.2021.63 (procedura ordinaria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,

promossa con petizione 13 aprile 2021 da

RE

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

CO

1

patrocinata dall’ PA 2

e ora sul reclamo 24

agosto 2021 di RE 1 contro la decisione 13 luglio 2021 con cui il Pretore le ha

imposto il pagamento di una cauzione per spese ripetibili di fr. 1'000'000.–;

ritenuto

in fatto: A. Ottenuta l’autorizzazione

ad agire, con petizione 13 aprile 2021 presentata innanzi alla Pretura del Distretto

di Lugano, RE 1 ha chiesto la condanna di CO 1 al pagamento di USD 56'000'000.–

(fr. 55'464'900.– al cambio valido il 29 settembre 2019) oltre interessi del 5%

a far tempo dal 23 novembre 2006, insieme al rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ spiccato

dall’Ufficio di esecuzione di Basilea Città.

La pretesa era stata

oggetto della causa giudiziaria promossa da __________ SpA (già __________ Srl)

stralciata dal ruolo il 18 ottobre 2018 per mancato pagamento dell’anticipo

delle spese processuali. Nel 2019 __________ SpA le aveva ceduto la pretesa individuata

nel presunto danno patrimoniale patito in punto al progetto immobiliare e

turistico __________ in __________, danno ricondotto ad una mancata diligente

esecuzione del mandato affidato a CO 1 e sua conseguente intempestiva

rescissione.

Fatti

B. Con istanza 30 aprile

2021 CO 1 ha chiesto, previa sospensione della procedura, la condanna di RE 1

alla prestazione a suo favore di una cauzione per spese ripetibili di almeno

fr. 1'000'000.–, oltre alla sospensione immediata della procedura fino a

prestazione della medesima.

C. Con osservazioni 2

giugno 2021 l’attrice ha contestato i presupposti per la prestazione della cauzione

per spese ripetibili oltre all’opportunità di sospendere la procedura. Nondimeno,

fino a definizione della cauzione ha a sua volta chiesto di sospendere il

termine assegnatole per pagare l’anticipo di fr. 37'500.– delle spese

processuali. In via subordinata ha inoltre chiesto che l’importo della cauzione

non ecceda fr. 350'000.– pagabile in 10 rate, ovvero l’indennità per ripetibili

già riconosciuta a CO 1 con il decreto di stralcio 18 ottobre 2018.

D. I rispettivi

antitetici punti di vista in punto alla cauzione sono stati ribaditi con

replica spontanea 8 giugno 2021 da CO 1 e duplica spontanea 15 giugno 2021 da RE

1.

E. Con decisione 13

luglio 2021 il Pretore ha disposto a carico di RE 1 la prestazione di una

cauzione per spese ripetibili di fr. 1'000'000.– entro un termine di 30 giorni,

riservato l’art. 101 cpv. 3 CPC, e sospeso il procedimento fino alla sua prestazione

o decisione contraria in seconda istanza.

F. Con reclamo 24 agosto

2021, previa concessione dell’effetto sospensivo, RE 1 chiede ora di annullare

questa decisione. In via subordinata chiede che la cauzione sia fissata in fr.

350'000.–.

La richiesta di effetto

sospensivo è stata respinta da questa Camera con decisione 31 agosto 2021.

La controparte non è stata

invitata a formulare osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La decisione processuale

qui in esame è una disposizione ordinatoria processuale in materia di

prestazione della cauzione ai sensi degli art. 99 e segg. CPC, la quale, in

applicazione dei combinati art. 103, 319 lett. b cifra 1 e 321 cpv. 2 CPC e 48

lett. c cifra 1 LOG è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla

terza Camera civile del Tribunale d’appello.

Il giudizio impugnato è

pervenuto alla reclamante il 14 luglio 2021 (tracciamento degli invii; doc. B

al reclamo). Trattandosi di procedura ordinaria, poste le ferie giudiziarie

estive tra il 15 luglio e il 15 agosto incluso (art. 145 cpv. 1 lett. b CPC), il

gravame rimesso alla posta il 24 agosto 2021 risulta tempestivo e, da questo

punto di vista, ammissibile.

2.

La reclamante

compiega al suo reclamo l’estratto del registro delle imprese della Camera di

Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Roma, datato 28 luglio 2021 e

riferito alla società __________ SpA (doc. D al reclamo) e la copia di una

dichiarazione giurata (affidavit) 19 luglio 2021 rilasciata dal rappresentante

legale della reclamante medesima (doc. E al reclamo). I documenti prodotti per

la prima volta innanzi a questa Camera sono tuttavia nuovi e come tali

inammissibili in virtù del divieto sancito dall’art. 326 cpv. 1 CPC.

3.

L’art. 320 CPC

dispone che con il reclamo si possono censurare l’applicazione errata del

diritto (lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

4.

Giusta l’art. 99

CPC, su richiesta del convenuto, l’attore deve prestare cauzione per le spese ripetibili

se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta insolvente,

segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato fallimento o è in corso

una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di carenza di beni

(lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie relative a una

precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il pagamento delle

ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d).

4.1

Scopo della cauzione è quello

di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese

ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi

costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (DTF

141.

III 554 consid. 2.5.1; 141 III 155 consid. 4.3; Tappy, in: Bohnet/ Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, Commentaire

Romand, CPC, 2a ed., 2019, n. 1 ad art. 99; Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC,

vol. 1, 2a ed., 2017, n. 1 ad art. 99; Urwyler/Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, DIKE-Kommentar,

2a ed., 2016, n. 1 ad art. 99; Suter/von

Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a

ed., 2016, n. 2 ad art. 99; Sterchi, in:

Berner Kommentar, ZPO, vol. 1, 2012, n. 1 ad art. 99). La parte convenuta non

deve dimostrare l’impossibilità o la particolare difficoltà di recuperare le

proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi dei presupposti

previsti dall’art. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono dunque dimostrazione

irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale impossibilità

rispettivamente gravosità di recupero (Trezzini,

op. cit., n. 15 ad art. 99; Suter/von

Holzen, op. cit., n. 16 ad art. 99). Data tale dimostrazione, il giudice

è tenuto (Muss-Vorschrift) a ordinare la prestazione della cauzione (Suter/Von Holzen, op. cit., n. 14 ad

art. 99; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,

2a ed., 2013, § 16, n. 28).

4.2

Con riferimento alla

fattispecie prevista dall’art. 99 cpv. 1 lett. c CPC, il debito di spese

giudiziarie deve essere esigibile e riferirsi a precedenti procedure - in

Svizzera o all’estero - ormai concluse (Trezzini,

op. cit., n. 41 seg. ad art. 99; Rüegg/Rüegg,

in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 16 ad art. 99). Possono

anche riferirsi a procedure tra le stesse parti riguardanti la medesima

pretesa, quale ad esempio è la pregressa procedura di rigetto dell’opposizione

a cui fa seguito la causa di disconoscimento di debito (Tappy, op. cit., n. 36 ad art. 99; Trezzini, op. cit., n. 43 ad art. 99 [versione e-book

#8 al 1° febbraio 2020, n. 44 e 45 ad art. 99] e relative citazioni). Al

riguardo non è necessaria un’incapacità a pagare, bastando anche solo che non

vi sia la volontà a provvedervi: il motivo del mancato pagamento non influisce

sull’obbligo di cauzione (Rüegg/Rüegg,

op. cit., n. 16 ad art. 99).

5.

La reclamante si

duole di “un accertamento inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti”

rispettivamente di un “erroneo accertamento dei fatti”. In tal modo l’interessata

sembra nondimeno misconoscere che l’errato accertamento dei fatti è censurabile

nell’ambito del rimedio di diritto dell’appello (art. 310 lett. b CPC),

eventualità che qui non concorre (sopra, consid. 1) e che, sotto questo

profilo, il reclamo è proponibile limitatamente all’accertamento manifestamente

errato dei fatti (art. 320 lett. b CPC). Le sue obiezioni vanno quindi e semmai

esaminate in quest’ottica.

5.1

Il Pretore ha rilevato che la

pretesa ceduta da __________ SpA era stata oggetto della vertenza giudiziaria

da quest’ultima promossa e poi stralciata per mancato pagamento dell’anticipo

delle spese. E poiché in capo a __________ SpA il presupposto della prestazione

di una cauzione per spese ripetibili giusta l’art. 99 cpv. 1 lett. c CPC era

ancora attuale, la stessa non avendo fatto fronte agli oneri processuali in

quel contesto stabiliti, la cessione andava interpretata con rigore. In

particolare era da considerare che le cessioni fiduciarie di pretese a terzi

non soggetti a cauzione sottostavano al divieto di simulazione e abuso di

diritto, che la giurisprudenza ammetteva proprio quando queste stesse cessioni erano

finalizzate ad eludere l’obbligo di prestazione di una siffatta cauzione. In

concreto, in forza della sua sede in Italia, l’attrice beneficiava appunto dell’esenzione

dalle cauzioni in applicazione della Convenzione dell’Aia sulla procedura

civile del 1° marzo 1954. Sicché diventava essenziale una sua spiegazione oggettiva

e convincente circa le ragioni alla base dell’avvenuta cessione della pretesa -

di cui non vi era traccia nell’atto medesimo (doc. H) - e riguardo alla propria

solidità patrimoniale. L’attrice essendo venuta meno a queste incombenze, il

Pretore ha considerato abusiva la cessione e riconosciuto la pertinenza della

domanda di cauzione.

5.2

La reclamante gli obietta che

la cessione della pretesa era frutto di una libera trattativa tra sue società

ben distinte fra loro e a sé stanti, a comprova di cui vi erano le visure

camerali italiane di pubblico dominio e che concernevano lei (doc. 2) e la

cedente __________ SpA (doc. D e E annessi al reclamo), e che pertanto il debito

per oneri giudiziari imputabile a __________ SpA non lo si poteva ascrivere a

lei in qualità di cessionaria. L’argomento è tuttavia ai limiti del preteso.

Il Pretore non ha ritenuto

abusiva la cessione per il fatto che la reclamante, quale cessionaria, era in

qualche modo assimilabile alla società cedente, ma proprio perché quella

cessione prefiggeva il trasferimento appunto di una pretesa ad un soggetto

giuridico terzo - come tale distinto - legittimato a invocare l’esenzione dalla

prestazione di una cauzione in virtù della Convenzione dell’Aia sulla procedura

civile del 1° marzo 1954 senza indicare una specifica causa giuridica. Invano la

reclamante parla di libera trattativa tra privati. L’allegazione proposta per la

prima volta in sede di reclamo, risulta come tale inammissibile per effetto del

divieto sancito dall’art. 326 cpv. 1 CPC. A fronte poi di un concetto così vago

e generico, all’evidenza e quantomeno s’imponeva una ben più puntuale

collocazione giuridica, di cui però non vi è traccia. Pertanto non vi sarebbe

stato comunque modo di ritenere la conclusione del primo giudice alla stregua

di un accertamento manifestamente errato dei fatti, da cui l’inconsistenza del reclamo.

5.3

Soggiunge ancora la reclamante

di avere comprovato la propria solidità finanziaria, visto che il capitale

sociale di EUR 1'000.– era conforme al diritto italiano e che la propria

potenza economica era data dalla possibilità di emettere una o più note di

debito fino a concorrenza di EUR 100'000'000.– come risultava dalla relativa

visura camerale agli atti quale doc. 2. Ma una volta di più la critica sfiora

l’azzardo.

Il Pretore ha ritenuto che

l’interessata nulla aveva illustrato e dimostrato circa la sua situazione

economica. E, di fatto, se è vero che all’atto della sua costituzione il

capitale sociale di una società a responsabilità limitata può anche essere

stabilito in EUR 1'000.– (cfr. art. 2463 comma 4 CCit) è altresì vero che la

stessa risponde per le sue obbligazioni sociali limitatamente al suo patrimonio

(art. 2462 CCit). Ciò premesso, la possibilità di emettere note di debito, quand’anche

per un importo massimo di EUR 100'000'000.–, ancora non conforta l’esistenza concreta

di una liquidità finanziaria e di attivi. Come tale poi l’allegazione è pure in

questo caso nuova in quanto invocata solo davanti a questa Camera, da cui

l’inammissibilità della medesima per effetto dell’art. 326 cpv. 1 CPC. Basti in

aggiunta ancora rilevare che dal registro delle imprese risulta che la reclamante

è stata costituita il 1° luglio 2019 e iscritta l’indomani (doc. 2 nel

fascicolo act. II) a fronte di un atto di cessione stipulato il 6 agosto 2019. Mentre

l’attività societaria è iniziato il 12 maggio 2020 e l’iscrizione della facoltà

di emettere titoli di debito (doc. 2 nel fascicolo act. II) ha coinciso con

l’avvio il 19 giugno 2020 della pregressa procedura di conciliazione (inc. n.

CM.2020.331). Sicché pare a ben vedere di capire che la pretesa solidità

finanziaria debba ricondursi piuttosto al credito ceduto e che è tema della vertenza

giudiziaria che qui ci occupa. Motivo per cui, nemmeno in proposito l’esistenza

di un accertamento manifestamente errato dei fatti imputabile al Pretore

potrebbe dirsi sostanziata.

6.

Invano, infine, la reclamante

chiede in via subordinata la riduzione della cauzione a fr. 350'000.– da

pagarsi in 10 rate. Il Pretore ha stabilito in fr. 1'000'000.– la cauzione da

lei dovuta in applicazione dell’art. 11 del Regolamento sulle ripetibili del 19

dicembre 2007 Rtar posto un valore di causa di fr. 55'464'900.–. E, nel caso

che ci occupa, l’interessata non spiega né perché da questo invalso principio

ci si debba ora scostare né pretende che il relativo calcolo del Pretore sia

errato. Immotivato, anche su questo punto il reclamo si rivela così

inammissibile.

7.

Le spese processuali

per la presente procedura sono disciplinate dalla legge sulla tariffa

giudiziaria (LTG), la quale dispone che la tassa di giustizia è fissata in

considerazione del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2

cpv. 1 LTG). Giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su

reclamo del Tribunale d’appello è tra fr. 100.– e fr. 10'000.–. Nel

caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 3'000.– e

sono poste a carico della reclamante risultata soccombente. Non si pone la

questione delle ripetibili, la controparte non essendo stata invitata a

formulare osservazioni al reclamo.

8.

Il reclamo non pone

questioni di principio ed è pertanto evaso dalla Camera nella composizione a

giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 3 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 24 agosto 2021 di RE

1.

è inammissibile.

2.

Le spese processuali

del reclamo, fissate in fr. 3'000.–, sono poste a carico di RE 1.

3.

Notificazione

(unitamente al reclamo 24 agosto 2021 alla controparte):

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Poiché il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93

LTF.