Cauzione per spese ripetibili. Estratto del registro delle esecuzioni. Indizi d'insolvenza e pagamento seriamente compromesso per altri motivi

Incarto n.

13.2021.118

Lugano

23 febbraio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. SO.2020.1339 (prestazione della cauzione per spese ripetibili) della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con istanza 17 marzo 2020 da

CO

1

patrocinata dall’ RA 1

contro

RE

1

patrocinata dall’ PA 1 __________

PA 2

nell’ambito della causa

di disconoscimento di debito (inc. n. OR.2019.114) promossa da quest’ultima con

petizione 3 giugno 2019 a carico di

CO

1

patrocinata dall’ RA 1

e ora sul reclamo 24

settembre 2021 presentato da RE 1 contro la decisione 10 settembre 2021 con cui

il Pretore le ha fatto obbligo di prestare una cauzione per spese ripetibili di

fr. 27'700.–;

ritenuto

in fatto: A. Con transazione 9 marzo

2017 CO 1, in veste di locatrice, e RE 1, in veste di conduttrice, hanno posto

termine - con effetto al 31 ottobre 2017 - al contratto di locazione in essere

fra di loro e avente per oggetto il pianterreno dell’immobile part. n. __________

RFD di __________.

Fatti

B. Il 23 maggio 2018 CO

1 ha fatto spiccare dall’UE di Lugano e a carico di RE 1 il PE n. __________

per la cifra di fr. 562'189.70 oltre accessori a titolo di pigioni, conguagli

arretrati e indennità varie. Con decisione 13 maggio 2019 l’opposizione è stata

rigettata in via provvisoria per l’importo di fr. 554'090.44 oltre interessi

dalla Pretura di Lugano, sezione 5.

C. Con petizione 3

giugno 2019 RE 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di cui al citato PE

n. __________ e la relativa cancellazione dal registro delle esecuzioni.

Con risposta 17/18 marzo

2020 CO 1 vi si è opposta. Inoltre, a fronte di uno stato d’insolvenza

manifesta, rispettivamente di una solvibilità non garantita ed eccedenza di

debiti in capo a RE 1, CO 1 ha chiesto la prestazione di una cauzione per spese

ripetibili giusta l’art. 99 CPC di fr. 40'000.–.

Con osservazioni 8 giugno

2020 RE 1 ha chiesto di respingere la domanda di prestazione della cauzione.

Il rispettivo punto di

vista è stato confermato da CO 1 con osservazioni di replica 14 luglio 2020 e

da RE 1 con osservazioni di duplica 17 agosto 2020, e ancora dalle parti al

dibattimento 21 settembre 2020.

D. Il 16 ottobre 2020,

il 24 novembre 2020 e ancora il 26 marzo 2021 CO 1 ha ribadito il suo punto di

vista, prodotto nuovi documenti e chiesto altre prove. Dal canto suo di RE 1 ha

confermata la sua posizione con memoriali 11 novembre 2020, 9 dicembre 2020 e

12 agosto 2021.

E. Con decisione 10

settembre 2021 il Pretore ha ritenuto adempiuto i presupposti di cui all’art.

99 cpv. 1 lett d CPC e, a fronte di un valore litigioso di fr. 554'090.44, giusta

l’art. 11 Rtar ha stabilito in fr. 27'700.– la cauzione a carico di RE 1

(dispositivo n. 1, 1.1 e 1.2). Ha inoltre respinto tanto le ulteriori prove

chieste all’udienza da CO 1 quanto le successive istanze suppletorie di prove

di CO 1 (dispositivo n. 2). Infine ha statuito sulle spese giudiziarie

(dispositivo n. 3).

F. Con reclamo 24

settembre 2021 RE 1SA chiede, previo conferimento dell’effetto sospensivo, che

la decisione impugnata sia riformata nel senso di respingere l’istanza di

prestazione della cauzione e di porre le spese integralmente a carico della

controparte.

Non sono state raccolte

osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Il giudizio impugnato è una

decisione in materia di prestazione della cauzione ai sensi degli art. 99 e

segg. CPC, che, in applicazione dei combinati art. 103, 319 lett. b cifra 1 e

321.

cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine

di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.

Notificata il giorno 13

settembre 2021, la decisione è pervenuta alla reclamante l’indomani (estratto

tracciamento degli invii). Spedito con invio raccomandato venerdì 24 settembre

2021, giunto alla cancelleria del Tribunale lunedì 27 settembre 2021, il

gravame è tempestivo e, da questo punto di vista, senz’altro ammissibile.

2.

L’art. 320 CPC

dispone che con il reclamo si possono censurare l’applicazione errata del

diritto (lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

3.

Giusta l’art. 99

CPC, su richiesta del convenuto, l’attore deve prestare cauzione per le spese

ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta

insolvente, segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato fallimento o

è in corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di

carenza di beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie

relative a una precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il

pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d).

3.1

Scopo della cauzione è quello

di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese

ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi

costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (DTF 141

III 554 consid. 2.5.1; 141 III 155 consid. 4.3; Tappy,

in: Commentaire Romand, CPC, 2a ed., 2019, n. 1 ad art. 99; Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario

pratico al CPC, vol. 1, 2a ed., 2017, n. 1 ad art. 99; Urwyler/Grütter, in:

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, DIKE-Kommentar, 2a ed., 2016, n. 1 ad

art. 99; Suter/von Holzen, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed., 2016,

n. 2 ad art. 99; Sterchi, in:

Berner Kommentar, ZPO, vol. 1, 2012, n. 1 ad art. 99). La parte convenuta non

deve dimostrare l’impossibilità o la particolare difficoltà di recuperare le

proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi dei presupposti

previsti dall’art. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono dunque dimostrazione

irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale impossibilità

rispettivamente gravosità di recupero (Trezzini,

op. cit., n. 15 ad art. 99; Suter/von

Holzen, op. cit., n. 16 ad art. 99). Data tale dimostrazione, il giudice

è tenuto (Muss-Vorschrift) a ordinare la prestazione della cauzione (Suter/Von Holzen, op. cit., n. 14 ad

art. 99; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,

2a ed., 2013, § 16, n. 28).

3.2

L’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC costituisce

una sorta di clausola generale applicabile a tutti i casi non già espressamente

previsti dalle lettere a-c della norma in questione, ma dove la riscossione

delle ripetibili risulta comunque seriamente a rischio (Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 99; Suter/VonHolzen, op. cit., n. 34 seg. ad art. 99).

Trattandosi di una nozione giuridica generica, spetta al giudice

determinare, secondo il suo potere di apprezzamento, se nella fattispecie a lui

sottoposta il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso

(sentenza del TF 5A_221/2014 10.09.2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC

2015.

23; Trezzini, op. cit., n. 44

ad art. 99; Urwyler/Grütter, op.

cit., n. 13 ad art. 99).

3.3

Il Messaggio n. 06.062 del

Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC) menziona a mo’ di esempio il cosiddetto

asset stripping prima del fallimento, con cui l’attore si disfa dei suoi

attivi, per esempio trasferendoli sottocosto a una società (Messaggio,

pag. 6666). La dottrina ritiene inoltre che anche meri indizi di

difficoltà finanziaria, come ad esempio numerose e/o rilevanti esecuzioni

pendenti a carico dell’attore, di per sé insufficienti a dimostrare la sua

insolvenza giusta l’art. 99 cpv. 1 lett. b CPC, possono bastare per rientrare

nel campo di applicazione della lettera d della medesima disposizione (IIICCA

inc. n. 13.2013.63 13 agosto 2013 consid. 2.1; Tappy,

op. cit., n. 39 ad art. 99). In assenza di iniziative esecutive o

fallimentari, può essere altresì il caso quando la parte attrice deve far

fronte a impegni finanziari considerevoli o che superano considerevolmente i

propri attivi o anche solo perché l’importo dovuto a titolo di cauzione è

oggettivamente elevato (sentenza

del TF 5A_221/2014 10.09.2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Stoudmann, in:

Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann, Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 32 ad

art. 99; Trezzini, op. cit., n. 44

ad art. 99; Rüegg/Rüegg, in:

Basler Kommentar, ZPO, 3 ed., 2017, n. 17 ad art. 99). La fattispecie è per

contro stata negata a fronte di una società attrice che aveva costituito

accantonamenti puntuali per finanziare eventuali spese ripetibili nel

procedimento giudiziario da lei promosso (Rüegg/Rüegg,

op. cit., n. 17 ad art. 99 con riferimento a LGVE 2012 I Nr. 34).

4.

Il Pretore ha rilevato

che dall’estratto del registro delle esecuzioni 4 giugno 2020 risultavano

esecuzioni a carico della reclamante per fr. 917'179.60 e che, insufficienti

per ritenere l’interessata insolvente (art. 99 cpv. 1 lett. b CPC), erano

nondimeno indicative di un serio rischio per il pagamento di eventuali ripetibili

(art. 99 cpv. 1 lett. d CPC). In particolare fatta astrazione della pretesa di

fr. 562'189.70 della convenuta, le restanti esecuzioni assommavano a fr.

354'989.90. Seppure nel frattempo erano state saldate pendenze nei confronti di

__________ e dell’__________, l’estratto del registro delle esecuzioni attualizzato

al 10 novembre 2020 - quindi soli 5 mesi dopo - dava ancora atto di esecuzioni

per totali fr. 922'003.25. Ritenuto un valore di causa di fr. 554'090.44, in

applicazione dell’art. 11 Rtar ha infine fissato la cauzione in fr. 27'700.–.

5.

La reclamante si

duole di un’errata applicazione del diritto e al riguardo invoca gli art. 99

cpv. 1 lett. d CPC, 8, 29 e 29a Cost.

5.1

La reclamante pone anzitutto

in risalto come a sostegno della richiesta di cauzione la controparte abbia eccepito

il solo concetto di insolvenza giusta l’art. 99 cpv. 1 lett. b CPC, presupposto

che il Pretore non ha ritenuto adempiuto. Se non che, illustrate le fattispecie

previste dall’art. 99 cpv. 1 CPC, la convenuta ha invero evocato anche l’incapacità

in capo alla reclamante di far fronte a debiti minori, indicativa di una solvibilità

verosimilmente compromessa, e la manifesta eccedenza di debiti (act. I pag. 3

seg.) e ancora gli indizi di insolvenza (act. III, pag. 2 seg.). Ciò posto, come

visto, pur non configurando la fattispecie di cui all’art. 99 cpv. 1 lett. b

CPC, elementi in tal senso possono ricadere nel campo di applicazione della

clausola generale di cui all’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC (sopra, consid. 3.3).

La critica è quindi infondata.

5.2

La reclamante rimprovera al Pretore

un’interpretazione troppo estensiva dell’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC. Solleva

pure dubbi circa la costituzionalità di questa norma che considera troppo

generica e quindi lesiva dei diritti fondamentali e d’ostacolo al principio di accesso

effettivo alla giustizia (art. 29 Cost. e 6 CEDU), segnatamente per le persone

giuridiche alle quali il beneficio del gratuito patrocinio era escluso di

principio. Invoca anche una disparità di trattamento tra attore e convenuto e

attore facoltoso e meno abbiente, disparità particolarmente importante nelle azioni

di disconoscimento di debito in quanto il debitore era obbligato a promuovere causa

per opporsi ad una pretesa ingiusta.

Se non che, le mere e

generiche perplessità giuridiche espresse dall’interessata in punto alla

compatibilità della citata norma con il diritto non consentono di rinunciare

all’applicazione dell’art. 99 cpv. 1 lett d CPC. La norma in questione impone di

imporre una cauzione nella misura in cui il pagamento delle ripetibili dovesse

risultare seriamente compromesso, presupposto che il Pretore ha appunto ritenuto

realizzato nel caso concreto. Ed è quindi contro i motivi specifici da questi considerati

che sono da sviluppare le contestazioni. È poi il tenore letterale dell’art. 99

CPC a identificare la parte tenuta a prestare cauzione, che è sempre l’attore

(principale o riconvenzionale) a prescindere dal quesito a sapere per quale

ragione gli competa tale posizione, principio questo che resta valido anche per

le azioni di disconoscimento di debito (Trezzini,

op. cit., n. 3 ad art. 99). Sicché, così come proposti e per quanto

ammissibili, gli argomenti vanno respinti.

5.3

Sostiene la reclamante che il

Pretore si è affidato al solo estratto del registro delle esecuzioni prodotto

quale doc. 2, senza però soffermarsi ad esporre quali fossero gli asseriti

indizi che comprovavano le sue contestate difficoltà finanziarie. Irrilevanti,

a suo modo di vedere, le esecuzioni ferme allo stato di opposizione, in quanto

un procedimento esecutivo poteva essere promosso da chiunque e a quello stadio non

dava certezza alcuna sull’esistenza e l’esigibilità del relativo credito. Come

tali erano di conseguenza sprovviste di forza probatoria.

Ciò posto, è pacifico che l’esistenza

di una pretesa non possa considerarsi già certa in punto a delle esecuzioni

ferme allo stadio di opposizione. A differenza di quanto lascia intendere la

reclamante, questo non esclude però che quello stesso credito sia parallelamente

oggetto di una contestuale causa giudiziaria. Motivo per cui, non si può a

priori desumerne che le stesse “non siano state proseguite”. Va pure rilevato

che, quand’anche non siano atti a qualificare un oggettivo stato d’insolvenza

giusta l’art. 99 cpv. 1 lett. b CPC, i precetti esecutivi contro cui è stata

interposta opposizione possono invero fungere da indizi in tal senso e, se

frequenti (eventualità ad esempio negata per 5 esecuzioni promosse nell’arco di

41.

mesi), possono quantomeno realizzare quello che è il concetto di “pagamento

[…] seriamente compromesso” ai sensi dell’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC (Stoudmann, op. cit. n. 25 e 31 ad art.

99; tappy, op. cit., n. 28 ad art. 99; Sterchi, op. cit., n. 28 in fine ad art.

99). Nelle citate circostanze, diventa così pretestuoso considerare prive di forza

probatoria tutte quelle domande d’esecuzione che, pur essendo ferme allo stadio

di opposizione, figurano ancora nell’estratto del registro delle esecuzioni. Proprio

perché figurano ancora in tale estratto, si rivela persino inutile il richiamo

all’art. 8a cpv. 3 lett. d LEF - entrato in vigore il 1° gennaio 2019 - strumento

che consente oramai al debitore - dandosene le condizioni - di impedire la

comunicazione a terzi di esecuzioni pretestuose e vessatorie. Nel complesso la

critica risulta inconsistente.

5.4

Soggiunge la reclamante che,

in concreto, non vi è traccia alcuna di asset stripping, di domande di

fallimento a suo carico o differimento di fallimento ai sensi degli art. 725a o

903.

CO, di fallimento senza preventiva esecuzione secondo l’art. 190 cpv. 1 LEF,

di sequestro e di transazioni revocabili giusta l’art. 289 LEF. Men che meno le

sue dichiarazioni lascerebbero intendere e presagire alcunché in tal senso. Tuttavia

il Pretore non ha evocato tali scenari, su cui non occorre disquisire oltre.

5.5

A detta della reclamante, e diversamente

dalle fattispecie previste dagli art. 99 cpv. 1 lett. a, lett. b e lett. c CPC,

in punto al presupposto di cui all’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC il giudice non è

obbligato a ordinare la prestazione di una cauzione per spese ripetibili. Per

il potere di apprezzamento conferitogli da questa fattispecie, il Pretore

doveva spiegare perché degli indizi, che non comprovavano uno stato d’insolvenza,

mettevano a rischio un eventuale futuro incasso di spese ripetibili, e perché egli

considerava numerose e rilevanti le esecuzioni promosse a suo carico,

incombenza a cui era venuto meno.

5.5.1

Il distinguo della reclamante è

fuorviante. Già si è detto che la norma in questione configura una clausola

generale e che, come tale, offre un certo margine al giudice nello stabilire se

è dato un serio rischio d’incasso delle ripetibili. Il Pretore ha invero considerato

e comparato le risultanze di due estratti del registro delle esecuzioni, l’uno

datato 4 giugno 2020 (doc. 2) e l’altro datato 10 novembre 2020 (doc. 5),

entrambi prodotti dalla stessa reclamante. Ha quindi precisato che oltre a

quella di fr. 562'189.70 riferibile alla causa di merito che oppone le parti

qui in causa, il primo estratto attestava varie esecuzioni per fr. 354'989.90,

quand’anche una parte già pagate. La situazione non era poi mutata a distanza

di 5 mesi, il secondo estratto evidenziando comunque un leggero aumento

dell’importo complessivo delle esecuzioni indicatevi. In tal senso il Pretore ha

ritenuto sussistere un serio rischio per il pagamento delle ripetibili. Sicché,

a fronte di un’esplicita richiesta della parte convenuta, non poteva certo prescindere

dalla fissazione di una cauzione.

5.5.2

La reclamante gli rimprovera

di avere abusato del suo potere di apprezzamento in quanto ha considerato esecuzioni

ferme allo stadio di opposizione e come tali irrilevanti, e pretese ormai saldate

che quindi non costituivano più delle esecuzioni pendenti. Nondimeno, l’estratto

4.

giugno 2020 documenta 10 differenti creditori a fronte di 13 esecuzioni

spiccate tra il 30 gennaio 2018 e l’8 maggio 2020 (28 mesi) per totali fr.

917'179.60 (doc. 2), mentre quello datato 10 novembre 2020 attesta 9 creditori in

rapporto a 13 esecuzioni spiccate tra il 30 gennaio 2018 e il 22 settembre 2020

(32 mesi) per complessivi fr. 922'003.25 (doc. 5), pretese per tipologia

diverse fra loro. In merito alla rilevanza di procedimenti esecutivi fermi allo

stadio di opposizione giova anzitutto richiamare quanto già puntualizzato (sopra,

consid. 5.3). E, le corrispondenti pretese assommano in concreto a fr. 299'417.45

(doc. 2 e doc. 5) - la tesi della reclamante secondo cui era da considerare un

importo di fr. 202'401.19 poiché la pretesa di fr. 97'015.55 costituiva il doppione

di una precedente esecuzione è rimasta una mera allegazione di parte - in

aggiunta alla pretesa di fr. 562'189.70 oggetto del contendere fra le parti. D’altro

canto le esecuzioni saldate assommano a fr. 55'572.45 totali, riconducibili in

prevalenza ad un unico creditore (fr. 48'051.– a favore __________: doc. 2). Ma

al riguardo va anche evidenziato che è solo nell’impellenza dei procedimenti

esecutivi promossi che la reclamante ha provveduto ad estinguere le relative pendenze.

E il pagamento effettuato in corso di procedura conferma di per

sé la legittimità dell’esecuzione medesima (tant’è che continua a essere

comunicata a terzi ancora per cinque anni a contare dal pagamento [art. 8a

cpv. 4 LEF], salvo ritiro del procedente [art. 8a cpv. 3 lett. c LEF;

cfr. anche DTF 147 III 486 consid. 3.4]). Con particolare riferimento alla reclamante,

quei pagamenti rivelano una condotta ed un’attitudine sistematica che ha di

nuovo trovato conferma ad appena 5 mesi di distanza e per un’ulteriore somma di

fr. 12'245.10 (doc. 5). In quest’ottica pertanto difficilmente quei pagamenti possono

essere considerati - come la reclamante pretende - alla stregua di “prova della

solidità finanziaria di una società di successo”. Tutto sommato quindi,

richiamato il potere di apprezzamento di cui gode, per avere ritenuto ai sensi

dell’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC la riscossione di eventuali future ripetibili

seriamente compromessa “a causa delle numerose e rilevanti esecuzioni pendenti”

(decisione impugnata, pag. 5), la conclusione del Pretore non può ritenersi

frutto di un’applicazione errata del diritto. Una volta di più il reclamo va

respinto.

6.

Le spese processuali

per la presente procedura, fissate in fr. 400.– in applicazione degli art. 2

cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia

che si situa tra fr. 100.– e fr. 10'000.– per le decisioni su reclamo), sono

poste a carico della reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si

pone la questione delle ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato

alla controparte.

7.

La presente

decisione rende priva d’oggetto la domanda di effetto sospensivo contenuta nel

gravame. A fronte dei motivi economici invocati (lesione della libertà

economica, impossibilità di investire e mettere altrimenti a reddito l’importo

richiesto a titolo di cauzione, costo in caso di garanzia bancaria), la

richiesta sarebbe stata comunque respinta.

8.

Il presente reclamo,

che non pone questioni di principio o di rilevante importanza, viene evaso da

questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra

3.

LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Per quanto ammissibile, il

reclamo 24 settembre 2021 di RE 1 è respinto.

2.

Le spese

processuali, fissate in fr. 400.–, sono poste a carico di RE 1.

3.

La domanda di

effetto sospensivo è priva d’oggetto.

4.

Notificazione

(unitamente al reclamo 24 settembre 2021 alla controparte):

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 4.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Poiché il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-,

contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) con i limiti dell’art. 93 LTF.