L'art. 101 cpv. 3 non è applicabile per la fissazione dell'ultimo termine per la prestazione di una garanzia giusta l'art. 264 CPC

Incarto n.

13.2021.35

Lugano

11 gennaio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. CA.2020.17 (provvedimenti cautelari) della Pretura della

giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con istanza di provvedimento

cautelari 16 aprile 2020 da

RE 1

RE 2

entrambi patrocinati dall’

PA 1

contro

CO

1

rappresentata da __________,

patrocinata dall’ PA 2

e ora sul reclamo 2

aprile 2021 di RE 1 e RE 2 contro la decisione 22 marzo 2021 con cui il Pretore

ha fissato loro un ultimo termine per la prestazione della garanzia giusta

l’art. 264 CPC;

ritenuto

in fatto: A. RE 1 e RE 2 sono membri

della comunione ereditaria fu __________ (deceduto l’11 aprile 2020), insieme

alle di loro sorelle __________ e __________. In vita, e a favore di queste

ultime, il de cuius aveva disposto in donazione in ragione di un mezzo

ciascuna dei fondi di sua proprietà. In seguito quei medesimi fondi sono stati

trasferiti da __________ al figlio T__________ (fondi n. __________, __________

e __________ RFD di __________), rispettivamente da __________ alla figlia CO 1

(fondo n. __________ RFD di __________).

B. A tutela dei propri

diritti ereditari, con istanza cautelare 16 aprile 2020 RE 1 e RE 2 hanno

chiesto l’annotazione a Registro fondiario di una restrizione della facoltà di

disporre ai sensi dell’art. 960 CC a carico del fondo n. __________ RFD di __________

appartenente a CO 1. Gli istanti hanno addotto la nullità della citata

donazione, sostenendo l’incapacità di discernimento del de cuius o un

suo vizio di volontà (errore sui motivi), rispettivamente la malafede della

convenuta.

Analoga e parallela

richiesta è stata formulata nei confronti di T__________ in punto ai fondi n. __________,

__________ e __________ RFD di __________ (parallelo inc. n. CA.2020.16 della

medesima Pretura).

C. Con decisione

supercautelare 17 aprile 2020 il Pretore ha ordinato l’annotazione richiesta.

Con osservazioni 7 maggio 2020 CO 1 ne ha chiesto la revoca già in via

supercautelare, postulando in via subordinata che agli istanti fosse fatto

ordine di prestare una garanzia di fr. 140'000.– ai sensi dell’art. 264 CPC.

Gli istanti hanno

confermato le loro tesi e richieste di giudizio con osservazioni 5 maggio 2020

e replica con domanda cautelare 26 maggio 2020. Altrettanto ha fatto la

convenuta con duplica 22 giugno 2020 dove sono state confermate le osservazioni

7 maggio 2020.

D. Con decisione

cautelare 2 giugno 2020, respinta la richiesta di revoca dell’annotazione

disposta in via supercautelare, il Pretore ha ordinato agli istanti il

versamento, nel termine di 20 giorni, dell’importo di fr. 140'000.– (o garanzia

equivalente) a garanzia del risarcimento per eventuali danni derivanti dal

provvedimento cautelare, con l’avvertenza che la decorrenza infruttuosa del

termine avrebbe comportato la revoca del provvedimento 17 aprile 2020.

Il relativo appello degli

istanti è stato respinto con decisione 24 agosto 2020 della seconda Camera

civile del Tribunale d’appello. Il loro ricorso in materia civile è poi stato

dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 21 gennaio 2021.

E. Al dibattimento del 1°

settembre 2020 le parti hanno notificato i rispettivi mezzi di prova. Il 23

settembre 2020 il Pretore ha poi fissato agli istanti un ultimo termine per la

prestazione della garanzia, pena la revoca dell’annotazione disposta il 17

aprile 2020.

Il 3 febbraio 2021 il

Pretore ha fissato un nuovo ultimo termine scadente il 18 febbraio 2021, pena

la revoca del provvedimento 17 aprile 2020 e lo stralcio dal ruolo della

procedura.

Il 16 febbraio 2021 gli

istanti hanno contestato lo stralcio della procedura in caso di mancato

pagamento della garanzia. Il 19 febbraio 2021 la convenuta ha chiesto conferma

dell’avvenuto pagamento o la revoca del provvedimento e lo stralcio della

causa.

F. Il 22 febbraio 2021

il Pretore ha rilevato il mancato pagamento della garanzia e revocato il

provvedimento 17 aprile 2020. Ha poi invitato la convenuta a esprimersi sullo

stralcio della procedura. Con osservazioni il 23 febbraio 2021 l’interessata si

è rimessa al giudizio del Pretore, richiamando per il resto le osservazioni 30

aprile 2020 ed ha finanche postulato che l’avvio della fase istruttoria sia

subordinato alla prestazione della garanzia di fr. 140'000.–. Il 4 marzo 2021

gli istanti hanno ribadito la loro opposizione allo stralcio della causa.

G. Con decisione 22

marzo 2021, in applicazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC, il Pretore ha assegnato

agli istanti un ultimo termine scadente il 20 aprile 2021 per prestare la

garanzia assortito dell’avvertenza dello stralcio della procedura qualora fosse

decorso infruttuoso.

H. Con reclamo 2 aprile

2021, previa concessione dell’effetto sospensivo, RE 1 e RE 2 chiedono di

annullare la decisione 22 marzo 2021.

Con decisione 12 aprile

2021 il presidente di questa Camera ha concesso l’effetto sospensivo richiesto.

Fatti

I. Frattanto, il 30

marzo 2021 RE 1 e RE 2 hanno chiesto il beneficio del gratuito patrocinio, la

sospensione in via cautelare del termine di pagamento per la contestata

garanzia e l’annullamento in via cautelare della disposizione 22 marzo 2021.

Con osservazioni 7 aprile 2021 il convenuto vi si è opposto.

Il 9 aprile 2021 il

Pretore ha respinto la richiesta di sospendere la decisione ordinatoria 22

marzo 2021.

L. Con osservazioni 17

dicembre 2021 CO 1 ha chiesto la reiezione del gravame.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La decisione con cui il

Pretore ha fissato agli istanti un termine ultimo per la prestazione della

garanzia - assortito della comminatoria dell’art. 101 cpv. 3 CPC ex art. 264

CPC - costituisce una disposizione ordinatoria processuale ai sensi dell’art.

124.

CPC. Richiamata la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), per i combinati

art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG essa è

impugnabile mediante reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera

civile del Tribunale d’appello.

La decisione impugnata è

pervenuta ai reclamanti il 23 marzo 2021 (estratto tracciamento degli invii).

Pertanto, rimesso alla posta venerdì 2 aprile 2021 il gravame risulta

tempestivo e, da questo punto di vista, ammissibile.

2.

Il CPC prevede che

con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione

errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente

errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla

legge, il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile quando vi è il

rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).

Il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere concreto, di essenziale rilievo

per l’andamento del processo e non deve poter - interamente o parzialmente -

essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In

altre parole, la decisione in questione deve pregiudicare la posizione

complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio al quale non

può essere posto rimedio successivamente e che non è suscettibile di essere

modificato con una decisione di merito.

3.

Il CPC non prevede

espressamente l’impugnabilità della decisione in oggetto, di modo che

l’ammissibilità del gravame in esame esige anzitutto di rendere verosimile il

rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.

3.1

A differenza di quanto

sostengono i reclamanti, il fatto che il Pretore abbia indicato nella decisione

impugnata l’art. 101 cpv. 3 CPC non consente di percorrere la via del reclamo

prevista dall’art. 103 CPC. L’impugnazione in virtù di quest’ultima norma è

infatti aperta contro le decisioni di anticipazione delle spese processuali

giusta l’art. 98 CPC, di anticipazione delle spese per l’assunzione delle prove

giusta l’art. 102 CPC e di prestazione della cauzione giusta l’art. 99 CPC (Suter/Von Holzen, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed.,

2016, n. 4 ad art. 103), non invece, come si vedrà in seguito, in materia di

garanzia ex art. 264 CPC.

3.2

Ciò posto, i reclamanti non

si confrontano con il presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile. Essi affermano però che lo stralcio della causa in caso di decorso

infruttuoso del termine assegnato con la decisione impugnata comporta la

violazione del loro diritto fondamentale alla garanzia della via giudiziaria

giusta l’art. 29a Cost. Ora, la decisione ordinatoria processuale qui censurata

prospetta ai reclamanti lo stralcio della causa laddove non rispettassero il

termine ivi assegnato per la prestazione della garanzia (“per fugare ogni

dubbio circa la necessità di prestare la garanzia, pena lo stralcio della

procedura in caso di mancata prestazione”: decisione impugnata, pag. 3).

Questo non lascia margine per una decisione definitiva pretorile a loro

favorevole, tale da riparare il pregiudizio di fatto, concreto ed essenziale,

conseguente il mancato pagamento di quella garanzia. Da cui l’ammissibilità del

reclamo giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC.

4.

Secondo l’art. 264

cpv. 1 CPC, se vi è da temere un danno per la controparte, il giudice può

subordinare l’emanazione di provvedimenti cautelari alla prestazione di una

garanzia da parte dell’istante. La garanzia rappresenta uno strumento di

riequilibro delle posizioni e degli interessi delle parti (DTF 139 III 86,

consid. 5; Trezzini, in: Trezzini

e al., Commentario pratico al Codice di diritto processuale

civile svizzero, IIa ed., Vol. 2, n. 5 ad art. 264; Sprecher in: Basler Kommentar, ZPO, 3a

ed., 2017, n. 3 ad art. 264). In caso di particolare urgenza, segnatamente se

il ritardo nel procedere rischia di render vano l’intervento, il giudice può

ordinare il provvedimento cautelare immediatamente e senza sentire la

controparte (art. 265 cpv. 1 CPC), fermo restando che in tal caso il giudice

può, d’ufficio, obbligare l’istante a prestare preventivamente garanzia (art.

265.

cpv. 3 CPC).

4.1

La garanzia configura una

condizione sospensiva nella misura in cui la concessione della misura cautelare

è subordinata alla sua prestazione, mentre ha valenza di condizione risolutiva

quando è il mantenimento della misura cautelare ad essere subordinato alla sua

prestazione - come è ad esempio il caso rispetto ai provvedimenti

supercautelari già ordinati - caratteristiche queste finanche combinabili e che

dipendono dalle circostanze concrete (Trezzini,

op. cit., n. 14 seg. ad art. 264 e n. 100 segg. ad art. 265; Sprecher, op. cit., n. 20 segg. ad art.

264.

e n. 19 ad art. 265).

5.

In concreto,

accertato il mancato pagamento della garanzia entro il termine impartito, il

Pretore ha anzitutto ricordato l’avvenuta revoca in data 22 febbraio 2021 della

restrizione annotata a RF in via supercautelare il 17 aprile 2020. Ha quindi

precisato che con l’assegnazione in data 3 febbraio 2021 del termine di

pagamento era stato indicato in modo chiaro che la prestazione della garanzia

disposta in applicazione dell’art. 264 CPC era sia condizione risolutiva per il

provvedimento supercautelare già emesso, sia condizione sospensiva rispetto al

provvedimento cautelare ancora da ordinare. Per fugare ogni dubbio ha infine

ancora fissato ai reclamanti un ultimo termine fondato sull’art. 101 cpv. 3 CPC

e scadente il 20 aprile 2021 per versare l’importo di fr. 140'000.–,

accompagnato della comminatoria dello stralcio della causa in caso di

decorrenza infruttuosa del termine.

5.1

I reclamanti

rimproverano al Pretore di avere stravolto il concetto e l’istituto della

garanzia giusta l’art. 264 CPC, tramutandola in modo arbitrario e incoerente in

una cauzione fondata sugli art. 95 segg. CPC. Essi censurano in particolare

l’applicazione errata, contra legem, illogica e arbitraria del diritto,

poiché se anche il provvedimento cautelare poteva essere subordinato alla

prestazione della garanzia giusta l’art. 264 CPC, questa garanzia non

costituiva un presupposto processuale ai sensi dell’art. 59 CPC e quindi la

condizione per un’entrata nel merito della causa come invece il legislatore

aveva espressamente sancito in relazione alla cauzione per le spese ripetibili

e all’anticipo delle spese processuali, con riferimento all’art. 101 cpv. 3

CPC.

5.2

La garanzia prevista

dall’art. 264 CPC non va confusa con la cauzione giusta l’art. 99 CPC. Si

tratta di strumenti differenti, poiché la cauzione ha quale oggetto la garanzia

delle spese ripetibili mentre la garanzia ha lo scopo di garantire al convenuto

il risarcimento del danno qualora il provvedimento cautelare dovesse poi

rivelarsi ingiustificato (Trezzini,

op. cit., n. 55 ad art. 99 e n. 15 ad art. 101; Sterchi,

in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 5 ad art. 101). Non da ultimo, la cauzione

giusta l’art. 99 CPC è poi un presupposto processuale (art. 59 lett. f CPC),

ciò che invece non è il caso per la garanzia dell’art. 264 CPC. Se la cauzione

ex art. 99 CPC non è prestata, il giudice non entra nel merito della

controversia (art. 101 cpv. 3 CPC). Per statuire sulla domanda di garanzia lo

stesso deve invece dapprima procedere a una ponderazione dei rispettivi e

contrapposti interessi delle parti per stabilire quali misure adottare (Trezzini, op. cit., n. 22 ad art. 264; Bovey/Favrod-Coune, in: Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann,

Petit Commentaire CPC, 2020, n. 3 ad art. 264; Bohnet,

in: Commentaire Romand, CPC, 2a ed., 2019, n. 5 ad art. 264; Huber, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed.,

2016, n. 17 ad art. 264) e quindi anche ad un raffronto delle condizioni

materiali alla base della misura provvisionale richiesta. Valutazione questa

che impone al giudice di entrare nel merito dell’istanza, ciò che la fissazione

di un termine giusta l’art. 101 cpv. 3 CPC esclude a priori. Non da ultimo, la

cauzione non può essere chiesta nel contesto di una procedura sommaria a sé

stante (art. 99 cpv. 3 lett. c CPC).

5.3

Con la decisione di

prestazione della garanzia va fissato un termine adeguato, prorogabile ma

comunque corto se è data particolare urgenza, entro il quale va provato

l’avvenuto versamento (Sprecher, op.

cit., n. 31 ad art. 264 e n. 22 ad art. 265; Zürcher,

in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, DIKE, 2a ed.,

2016, n. 8 ad art. 264), posto che l’urgenza che caratterizza il procedimento

cautelare mal si concilia con l’assegnazione di un termine per applicazione

analogica dell’art. 101 cpv. 3 CPC (Zürcher,

op. cit., n. 8 ad art. 264). Inoltre l’ordine come tale non può essere posto in

esecuzione e la mancata prestazione nel termine impartito ha quale conseguenza

il rifiuto di emanare il provvedimento richiesto o la revoca di quello in

essere (Sprecher, op. cit., n. 32

ad art. 264; Sterchi, op. cit., n.

7.

ad art. 101). Se il giudice, nell’ambito del suo margine di apprezzamento, fa

dipendere l’emanazione del provvedimento cautelare dalla prestazione della

garanzia, egli resta vincolato a questa sua decisione ed è solo a fronte della

prova dell’avvenuto versamento della garanzia entro il termine impartito che

quel provvedimento andrà (“muss”) ordinato (Sprecher, op. cit., n. 33 ad art. 264).

5.4

La garanzia giusta l’art. 264

CPC può essere imposta anche all’istante in stato d’indigenza e al beneficio

del gratuito patrocinio, poiché non si tratta di una cauzione per le spese

ripetibili (art. 99 CPC) e quindi non si applica l’esenzione di cui all’art.

118.

cpv. 1 lett. a CPC (Trezzini, op.

cit., n. 6 ad art. 264; Colombini, in:

Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann, Petit Commentaire CPC, 2020, n. 4 ad art.

118; Sprecher, op. cit., n. 18 ad

art. 264; Huber, op. cit., n. 18

ad art. 264; Zürcher, op. cit., n.

10.

ad art. 264; Güngerich, in:

Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 5 ad art. 264; Bühler,

in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 12 ad art. 118). Sarà pertanto e

semmai nell’applicare l’art. 264 CPC che il giudice terrà conto di questo

fattore, anche alla luce della garanzia di accesso alla giustizia ex art. 29a

Cost. (Trezzini, op. cit., n. 6 ad

art. 264).

5.5

Da quanto precede, comminando

lo stralcio della procedura in applicazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC in caso di

mancato rispetto del termine per la prestazione di una garanzia fondata

sull’art. 264 CPC il Pretore è incorso in un’evidente errata applicazione del

diritto. Il reclamo va così accolto e la decisione impugnata annullata.

6.

Nondimeno, la

fattispecie merita qualche riflessione aggiuntiva. I reclamanti affermano

invero che il Pretore doveva prescindere dalla garanzia in quanto la logica

indicava di “entrare nel merito dell’istruttoria” che “potrebbe condurre ad un

grado di verosimiglianza riguardo l’esito della causa di merito, tale da far

nettamente prevalere l’interesse degli istanti all’ottenimento del

provvedimento cautelare sull’asserito bisogno di tutela del convenuto e

giustificare così la rinuncia ad una garanzia ex art. 264 CPC”.

6.1

La garanzia dell’art. 264 CPC

mira in sostanza a riequilibrare gli interessi delle parti (sopra, consid. 4),

nel senso che costituisce una sorta di contropartita agli effetti gravosi

causati dalla misura cautelare. Ciò posto, revocato il 22 febbraio 2021 il

provvedimento supercautelare iscritto il 17 aprile 2020 a motivo della mancata

prestazione della garanzia, il Pretore ha precisato che quella medesima

garanzia costituiva pure condizione sospensiva per il provvedimento cautelare

da pronunciare. Già si è detto (sopra, consid. 5.3) che una sua - ulteriore -

mancata prestazione avrebbe quale conseguenza l’impossibilità di ottenere al

termine del procedimento l’annotazione della restrizione della facoltà di

disporre annullato in precedenza. Considerato che lo scopo delle misure

cautelari è la regolamentazione provvisoria della situazione e l’adozione di

provvedimento conservativi a tutela della parte procedente è da chiedersi se,

quando questo obiettivo non può essere raggiunto perché la parte istante non è

in grado di prestare la garanzia richiesta, possa esserle riconosciuto un

interesse legittimo a portare avanti una procedura che si rivelerebbe sterile. Non

vi sono tuttavia agli atti sufficienti elementi per valutare se, al termine

della procedura, essi saranno poi in grado di prestare la garanzia. È poi

discutibile che, quando è stata ottenuta una misura supercautelare ma la

medesima è poi stata revocata a seguito della mancata prestazione della

garanzia, sia possibile chiederne nuovamente l’adozione senza che siano

intervenuti mutamenti di sorta.

6.2

Per quanto concerne

l’interesse addotto dai reclamanti all’acquisizione di elementi per valutare il

buon fondamento di una causa di merito, va rilevato che a tale scopo il CPC mette

a disposizione lo strumento dell’assunzione di prove a titolo cautelare,

disciplinata dall’art. 158 CPC. In concreto il procedimento cautelare appare

invece poco idoneo allo scopo. Va infatti considerato che in procedura sommaria

la prova ha da essere addotta mediante documenti e altri mezzi di prova sono

ammessi solo se non ritardano considerevolmente il corso della procedura (art.

254.

cpv. 2 lett. b CPC), salvo che lo scopo del procedimento lo richieda (lett.

b) oppure se il giudice deve accertare d’ufficio i fatti (lett. c). Da un

sommario esame le prove chieste dalle parti sembrano travalicare manifestamente

i limiti della citata norma e meglio si addicono all’istruttoria della causa di

merito.

6.3

In merito alla richiesta della

convenuta, formulata con scritto 23 febbraio 2021, dove aveva postulato “che,

prima di dare inizio ad una fase istruttoria particolarmente complessa e quindi

costosa, gli istanti siano nuovamente astretti al versamento di una cauzione di

fr. 140'000.–” nell’intento di evitare “una fase istruttoria

estremamente lunga, complessa e, soprattutto, costosa per poi ritrovarsi al

punto in cui siamo oggi, con gli istanti che si rifiutano di versare la

cauzione alla quale è subordinato il provvedimento cautelare” (pag. 2), si

rileva che, in assenza di un provvedimento cautelare effettivo ed esecutivo, il

citato rischio è equiparabile a quello insito in ogni procedura giudiziaria.

Per ovviare a quest’inconveniente il CPC mette a disposizione lo strumento

della cauzione dell’art. 99 CPC che, come già rilevato (sopra, consid. 5.2) non

è però applicabile nel presente procedimento.

7.

Le spese processuali

di questo giudizio sono stabilite in fr. 400.–, giusta l’art. 2 cpv. 1 LTG

(valore, natura e complessità della causa) e art. 14 LTG (tassa di giustizia

delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello tra fr. 100.– e fr.

10'000.–), e poste a carico di CO 1, con obbligo di rifondere ai reclamanti fr.

500.– di ripetibili.

8.

Richiamata la

procedura sommaria, il presente reclamo viene evaso da questa Camera nella

composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 2 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 2 aprile 2021 di RE

1.

e RE 2 è accolto e la decisione 22 marzo 2021 è annullata.

2.

Le spese processuali

del reclamo, fissate in fr. 400.– e già anticipate dai reclamanti, sono poste a

carico di CO 1, con obbligo di rifondere loro complessivamente fr. 500.– a

titolo di ripetibili.

3.

Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Locarno-Campagna.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Poiché il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) con i

limiti dell’art. 93 LTF.