Revoca del gratuito patrocinio. Effetto retroattivo. Difetto della competenza territoriale (foro imperativo). Ponderazione degli interessi in gioco

Incarto n.

13.2021.47

13.2021.48

Lugano

26 ottobre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Walser,

presidente,

Lardelli

e Olgiati

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

per statuire nella causa inc. DM.2020.6 e DM.2020.8 della Pretura del Distretto

di Vallemaggia promosse in data 30 marzo 2020 e 14 maggio 2020 da

CO

1

patrocinato dall’. PA 2

contro

RE

1

patrocinata dall’ PA 1

e

ora sul reclamo 26 aprile 2021 di RE 1 contro la decisione 15 aprile 2021 con

cui il Pretore le ha revocato il beneficio del gratuito patrocinio;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con sentenza 29

agosto 2018 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha sciolto per divorzio il

matrimonio in essere tra CO 1 e RE 1 e omologato la convenzione regolantene le

conseguenze accessorie. In particolare è stato stabilito l’affidamento

congiunto della figlia __________ ai genitori e la custodia alternata, con

l’obbligo del padre di versare alla madre un contributo alimentare di fr. 550.-

mensili per la figlia.

B. Con istanza 24

ottobre 2018 RE 1 (allora domiciliata a __________) ha chiesto la modifica

della sentenza di divorzio in punto all’attribuzione della figlia __________, di

cui ha chiesto l’affidamento, e al contributo alimentare per la stessa.

Con risposta 18

ottobre 2019 CO 1 si è opposto all’istanza.

All’udienza 26 novembre

2019 le parti hanno raggiunto un’intesa e la procedura è stata stralciata dai

ruoli con decisione 26 novembre 2019.

C. Con lettera 30 marzo

2020 CO 1 ha chiesto la modifica del contributo alimentare (inc. DM.2020.6) postulando

nel contempo di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio (inc.

SO.2020.73). Con scritto 6 aprile 2020 RE 1 ha anch’essa chiesto di essere

posta al beneficio del gratuito patrocinio (inc. SO.2020.75).

Con distinte decisioni 20

aprile 2020 il Pretore ha posto CO 1 (inc. SO.2020.73) e RE 1 (inc. SO.2020.75)

al beneficio del gratuito patrocinio.

D. Con istanza di

conciliazione 14 maggio 2020 CO 1 ha nuovamente chiesto la modifica della

sentenza di divorzio in punto all’affidamento della figlia __________ e al

contributo alimentare per la medesima (inc. DM.2020.8).

In questa procedura

entrambe le parti hanno chiesto di essere poste al beneficio del gratuito

patrocinio.

E. Il 12 agosto 2020 l’avv.

PA 1 ha inviato una nota d’onorario intermedia per prestazioni dal 6 aprile

2020 al 12 agosto 2020 per fr. 4'090.77, riferita all’incarto DM.2020.6. La

nota è stata tassata con decisione 22 settembre 2020 riconoscendo

complessivamente fr. 3'579.75. Il 4 gennaio 2021 essa ha poi inviato

un’ulteriore nota d’onorario intermedia di fr. 3'864.49, sempre riferita al

medesimo incarto, per prestazioni dal 13 agosto 2020 al 4 gennaio 2021, tassata

con decisione 11 gennaio 2021 con cui sono stati riconosciuti fr. 3'858.90.

L’avv. PA 2 ha a sua volta

inviato in data 19 ottobre 2020 una nota intermedia di fr. 6'160.- per

prestazioni dal 27 marzo al 15 ottobre 2020 riferite agli incarti DM.2020.6 e

DM.2020.8, tassata con decisione 28 ottobre 2020 con cui le sono stati riconosciuti

fr. 6'216.45.

F. Con decisione 15

aprile 2021 il Pretore Leopoldo Franscini, subentrato quale supplente al

Pretore Siro Quadri, rilevato che la legge prevede per la causa di cui trattasi

un foro imperativo e che nessuna delle parti era domiciliata nella

giurisdizione della Pretura del Distretto di Vallemaggia, ha dichiarato

irricevibile la petizione e ha trasmesso l’incarto alla Pretura del Distretto

di Bellinzona, territorialmente competente. Ha quindi revocato con effetto ex

tunc, vale a dire dalla sua concessione, il beneficio del gratuito

patrocinio sia a CO 1, patrocinato dall’avv. PA 2, sia a RE 1, patrocinata

dall’avv. PA 1.

G. Con reclamo 26 aprile

2021 RE 1 postula che, previa concessione dell’effetto sospensivo al gravame,

il beneficio del gratuito patrocinio non le sia revocato con effetto

retroattivo.

Il reclamo non è stato

notificato alla controparte.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La decisione con la quale

il Pretore ha revocato alla convenuta il beneficio del gratuito patrocinio è

impugnabile mediante reclamo (art. 319 lett. b cifra 1 CPC). La domanda di

gratuito patrocinio essendo trattata con la procedura sommaria (art. 248 lett.

a, art. 119 cpv. 3 e art. 321 cpv. 2 CPC), il termine di reclamo è di 10

giorni. Con il reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del

diritto (lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

La decisione impugnata è stata

notificata a RE 1 il 16 aprile 2021. Il reclamo, rimesso alla posta il 26

aprile 2021, è quindi tempestivo e, da questo punto di vista, ammissibile.

2.

Per chiarezza si

rileva che, per quanto qui di rilievo, tra le parti sono in corso due

procedure. La richiesta 30 marzo 2020, con cui CO 1 ha chiesto una modifica del

contributo alimentare, ha generato l’incarto DM.2020.6 (vedi sopra, ad C). L’istanza

di conciliazione 14 maggio 2020 con cui egli ha - nuovamente - chiesto la

modifica della sentenza di divorzio in punto all’affidamento della figlia __________

e al contributo alimentare per la medesima è poi andata a formare l’incarto

DM.2020.8. In entrambe le procedure ambo le parti hanno chiesto di essere poste

al beneficio del gratuito patrocinio, che è stato formalmente concesso con

decisione 20 aprile 2020 con l’indicazione che era accolta l’istanza 30/31

marzo 2020 di CO 1 (inc. SO.2020.73), rispettivamente con decisione 20 aprile

2020.

per l’istanza 6 aprile 2020 di RE 1 (inc. SO.2020.75), istanze entrambe

riferite all’incarto DM.2020.6. Una decisione formale sulle istanze di gratuito

patrocinio relative all’incarto DM.2020.8 non è invece mai stata emessa.

2.1

Al di là di quest’aspetto

formale, il patrocinatore dell’attore ha indicato che la propria nota

d’onorario era riferita agli incarti DM.2020.6 e DM.2020.8. Il patrocinatore

della convenuta si è invece limitato a indicare che la nota era riferita

all’incarto DM.2020.6. Dagli atti risulta tuttavia che l’attività riferita

all’incarto DM.2020.6 è stata praticamente nulla: allo scritto 30 marzo 2020

con cui CO 1 ha chiesto la modifica del contributo alimentare sono seguiti lo

scritto 8 aprile 2020 con cui il Pretore ha invitato l’istante a voler

precisare la propria istanza e le osservazioni 9 aprile 2020 della convenuta, poi

più nulla. Da un esame sommario risulta comunque che le prestazioni fatturate

sono sostanzialmente riferite alla problematica dell’affidamento della figlia,

oggetto dell’incarto DM.2020.8. È quindi da ritenere che la decisione di

gratuito patrocinio era riferita ad entrambi gli incarti e così anche le note

d’onorario dei patrocinatori e le relative decisioni di tassazione, ma anche la

decisione di revoca.

3.

Per l’art. 117 CPC -

che corrisponde alla garanzia costituzionale minima di cui all’art. 29 Cost.

(sentenza del Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014 consid. 3 con

rinvii) - ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi

necessari (lett. a) e, cumulativamente, la cui domanda non appaia priva di

probabilità di successo (lett. b). Esso comprende l’esenzione dagli anticipi,

dalle cauzioni e dalle spese processuali, la designazione di un patrocinatore

d’ufficio (art. 118 cpv. 1 CPC), può essere concesso integralmente o in parte

(cpv. 2), e non esenta dal pagamento delle ripetibili alla controparte (cpv.

3). Una volta concesso, il gratuito patrocinio può essere revocato se le

condizioni per la sua concessione non sono più date o non sono mai state

adempiute (art. 120 CPC). Non tutte le mancanze sono però suscettibili di

giustificare la revoca e devono essere valutate tenendo conto del principio

della buona fede. Tale principio, di rango costituzionale (art. 9 Cost),

protegge segnatamente chi, in buona fede, fa affidamento su una garanzia

datagli da un’autorità o su legittime aspettative fondate su comportamenti di

questa. La revoca del gratuito patrocinio deve quindi essere preceduta da una

ponderazione degli interessi in gioco (Bühler,

in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 9 ad art. 120), dove è da procedere

a un confronto tra l’interesse alla corretta attuazione del diritto (principio

della legalità) e l’interesse alla sicurezza del diritto (protezione della

buona fede). Di principio la revoca del gratuito patrocinio non ha comunque effetto

retroattivo. In casi particolari, segnatamente quando è stato concesso a torto

sin dall’inizio poiché al momento della decisione sull’istanza l’interessato

disponeva già dei mezzi necessari (Messaggio concernente il Codice di diritto

processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, FF 2006, pag. 6675), oppure in

caso di malafede o dolo della parte richiedente (Bühler, op. cit., n. 26 segg. ad art. 120), la revoca può però

avere effetto retroattivo.

4.

Il Pretore, rilevato

che la legge prevede per la causa di cui trattasi un foro imperativo e

constatato che nessuna delle parti era domiciliata nella giurisdizione della

Pretura del Distretto di Vallemaggia, ha dichiarato irricevibile la petizione.

In seguito ha ritenuto che la causa era sin dall’inizio sprovvista di

possibilità di esito favorevole perché consapevolmente presentata a un giudice

incompetente e di conseguenza ha revocato con effetto retroattivo il beneficio

del gratuito patrocinio a entrambe le parti.

A mente della reclamante la

competenza territoriale è un’eccezione che va sollevata dal giudice e non dalle

parti. Poiché il Pretore ha omesso di sollevare tempestivamente l’eccezione, questa

sarebbe perenta. Sostiene poi che il giudice deve esaminare d’ufficio i presupposti

processuali tra cui anche la competenza per territorio e l’attesa di oltre un

anno per procedere all’esame costituisce ritardata giustizia. Rileva inoltre che

la decisione impugnata è contraria a quanto deciso all’inizio dal Pretore Siro

Quadri il quale aveva ammesso la propria competenza decidendo di occuparsi

dell’incarto. A un anno di distanza il Pretore non può ora sostenere il

contrario e la decisione in oggetto costituisce un venire contra factum

proprium. La procedura essendo proseguita per un anno, le parti potevano comunque

legittimamente ritenere che il Pretore si ritenesse competente e quindi che il

gratuito patrocinio non sarebbe stato revocato. Da ultimo asserisce di non aver

sollevato l’eccezione dell’incompetenza perché si era affidata all’esperienza

del Pretore che già conosceva la problematica. Essa ha comunque sempre agito in

buona fede, non essendo stata lei ad avviare la causa e non incombendole alcun

obbligo di sollevare l’eccezione di carenza del foro.

4.1

Va anzitutto rilevato che la

reclamante non ha impugnato il punto 1 del dispositivo con cui il primo giudice

ha respinto in ordine la petizione dichiarandola irricevibile. La mancanza del

presupposto processuale del foro è pertanto acquisita, così com’è pacifico che

lo stesso non v’era sin dall’introduzione della causa. L’accertamento del primo

giudice che la causa difettava sin dall’inizio della possibilità di esito

favorevole non rileva quindi da un accertamento manifestamente errato dei fatti

né da un’applicazione errata del diritto.

4.2

La reclamante sostiene che,

avendo atteso un anno prima di pronunciarsi, l’eccezione di foro è perenta. Rilevato

che essa non ha impugnato la decisione di inammissibilità della causa, la

censura appare fine a sé stessa. Comunque, è anche manifestamente infondata. Il

giudice ha da decidere sui presupposti processuali, ma non è suo compito

sollevare “eccezioni” in punto ai medesimi. Le eccezioni sono semmai da

sollevare dalle parti e la perenzione riguarda le parti, non il giudice. Ancor

prima del Pretore, era compito poi delle parti verificare l’esistenza dei

presupposti processuali, segnatamente la competenza territoriale, ciò che

l’attore avrebbe dovuto fare prima di introdurre la causa, rispettivamente la

parte convenuta in sede di risposta. Ciò s’imponeva a maggior ragione in

considerazione del fatto che per le azioni di diritto matrimoniale il CPC

impone il foro imperativo del domicilio di una delle parti (art. 23 cpv. 1

CPC), foro al quale esse non possono derogare (art. 9 cpv. 2 CPC) e che neppure

può nascere a seguito della costituzione in giudizio. Il mancato esame costituisce

quindi una negligenza dei patrocinatori, negligenza che non viene meno per il

fatto che il primo giudice avrebbe poi dovuto esaminare d’ufficio la questione.

Neppure il fatto che la reclamante non abbia sollevato l’eccezione

dell’incompetenza perché si è affidata all’esperienza del Pretore, che già

conosceva la problematica, rispettivamente che è stata convenuta in giudizio le

è d’aiuto, ciò considerata l’imperatività del foro. La reclamante è quindi malvenuta

a scaricare ora sul primo giudice le proprie responsabilità.

4.3

La reclamante rileva che il

giudice deve esaminare d’ufficio i presupposti processuali tra cui anche la

competenza per territorio. L’attesa di oltre un anno per procedere all’esame

costituirebbe ritardata giustizia. Per i medesimi motivi indicati al considerando

precedente, la censura è fine a sé stessa, oltre che errata. L’esame dei

presupposti processuali può, infatti, essere fatto in ogni tempo, fino al

termine della procedura. Pur essendo auspicabile che, trattandosi di un

presupposto di natura organizzativa, sia chiarito al più presto, non v’è

comunque un obbligo in tal senso, trattandosi invece di una facoltà del giudice

(DTF 140 III 159).

4.4

La reclamante si duole che la

decisione impugnata è contraria a quanto deciso all’inizio dal Pretore Siro

Quadri, il quale ha ammesso la propria competenza decidendo di occuparsi

dell’incarto. A un anno di distanza il Pretore non può ora sostenere il

contrario e la decisione in oggetto costituisce un venire contra factum

proprium. Ancora una volta la mancata impugnazione della decisione di

irricevibilità rende fine a sé stessa la censura. Va comunque rilevato che, quando

ha statuito sulla domanda di gratuito patrocinio, il Pretore Siro Quadri si è

limitato ad esaminare il requisito dell’indigenza. Non risulta invece dalla

decisione né dall’incarto che l’esame sia stato esteso ai presupposti

processuali né, segnatamente, che egli si sia espresso sulla competenza

territoriale. Né il fatto che abbia proceduto ad istruire la causa permette di

concludere che l’abbia ammessa, considerato non da ultimo che l’esame avrebbe

peraltro ancora potuto essere fatto con la decisione finale. Non si può quindi

rimproverare al Pretore Leopoldo Franscini, subentrato al Pretore Siro Quadri,

un comportamento contraddittorio, per essersi chinato sulla questione.

L’ammissione delle parti al beneficio del gratuito patrocinio neppure ha quindi

avuto quale conseguenza di inibire la facoltà del giudice di statuire sui

presupposti processuali. Neanche si può ritenere manifestamente errato

l’accertamento del Pretore Leopoldo Franscini laddove ha ritenuto che le parti

erano consapevoli della mancanza del foro, le relative prese di posizione delle

parti permettendo agevolmente questa conclusione, che peraltro neppure è stata

contestata. Se poi è comprensibile che le parti abbiano voluto scegliere il

foro per esse più conveniente, va rilevato che il legislatore ha esplicitamente

voluto escludere questa possibilità di scelta optando per il foro imperativo.

Che il Pretore Leopoldo Franscini non abbia ritenuto di prestarsi a questa

iniziativa delle parti non è quindi censurabile, e nemmeno vi sono elementi per

concludere che il Pretore Siro Quadri, che già si era occupato delle precedenti

procedure fra le parti, fosse consapevole del mutamento delle circostanze e

della mancanza del foro. Quand’anche la decisione di accordare il gratuito

patrocinio possa aver fatto nascere legittime aspettative delle parti in punto

all’assunzione - provvisoria - delle spese di patrocinio da parte dello Stato,

ciò non avrebbe comunque quale conseguenza di far sorgere una competenza contra

legem. La censura è quindi infondata.

4.5

Per i motivi che precedono, esaminata

dal punto di vista del principio della legalità, la decisione del Pretore che,

constatata la mancanza ab initio del foro, ha revocato ex tunc il

gratuito patrocinio alle parti non rileva da un manifestamente errato

accertamento dei fatti o da un’errata applicazione del diritto.

5.

Il Pretore, ha esaminato

la questione nell’ottica della corretta applicazione del diritto, ma non ha poi

esteso la verifica all’interesse nell’applicazione del diritto e nemmeno ha

proceduto alla ponderazione di tutti gli interessi in gioco, come la situazione

invece imponeva (vedi sopra, consid. 3).

Scopo dell’istituto del

gratuito patrocinio è di garantire l’accesso ai tribunali. L’accesso non è

invero illimitato, perché sottoposto a due condizioni che devono essere

realizzate cumulativamente: il richiedente dev’essere sprovvisto dei mezzi

necessari (art. 117 lett. a CPC) e la domanda non deve apparire priva di

possibilità di successo (art. 117 lett. b CPC). Constatata in concreto la

mancanza, insanabile, di un presupposto processuale, la possibilità di esito

favorevole della causa non era data e il gratuito patrocinio non avrebbe

dovuto, in virtù del principio della legalità, neppure essere concesso. Ciò da

solo non è però sufficiente per revocare il gratuito patrocinio, dovendosi

anche considerare l’interesse nell’applicazione del diritto e ponderare tutti

gli interessi in gioco (vedi sopra, consid. 3). Si rileva che il Pretore Siro

Quadri aveva concesso a entrambe le parti il beneficio del gratuito patrocinio.

Sulla scorta di questa decisione esse potevano confidare che i costi dei

rispettivi legali sarebbero poi stati assunti - seppure non in modo definitivo

stante l’obbligo di rimborso - dallo Stato. E queste aspettative sono poi state

concretizzate, tanto che il Pretore ha approvato le note d’onorario intermedie

dei patrocinatori, le cui prestazioni sono così state remunerate dal Cantone.

In questa situazione la revoca retroattiva del gratuito patrocinio non appare

giustificata.

6.

La procedura di

reclamo contro il diniego di gratuito patrocinio oppone il richiedente allo

Stato e, diversamente dall’art. 119 cpv. 6 CPC, non è gratuita (DTF 137 III 470

consid. 6). Le spese processuali, fissate in fr. 200.– giusta l’art. 2 cpv. 1

LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia per

le decisioni su reclamo tra fr. 100.– e fr. 10'000.–), vanno poste a carico

dello Stato del Cantone Ticino risultato soccombente in questa sede (art. 106

CPC; DTF 140 III 501 consid. 4.1.2). Analogamente allo Stato del Cantone Ticino

incombe pure l’obbligo di remunerare le prestazioni svolte dal patrocinatore

legale di colui che, con successo, impugna una decisione che rifiuta il gratuito

patrocinio (DTF 140 III 501 consid. 4.3.2). Alla reclamante, che esce

vittoriosa davanti a questa Camera, va pertanto corrisposta un’indennità

secondo il Regolamento per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007

(Rtar), dovendosi tener conto che, pur essendo stato accolto, il reclamo era

per la maggior parte inconsistente. Ciò rende priva d’oggetto la domanda di

gratuito patrocinio formulata in sede di reclamo.

7.

La presente

decisione rende priva d’oggetto la domanda di concedere effetto sospensivo al

reclamo.

Per i quali motivi,

pronuncia:

1.

Nella misura in cui è

ammissibile il reclamo è accolto. Il punto 2 del dispositivo è annullato nella

misura in cui il gratuito patrocinio alla convenuta con il patrocinio dell’avv.

PA 1 è stato revocato con effetto retroattivo.

2.

Le spese processuali

per il reclamo, fissate in fr. 200.–, sono poste a carico dello Stato del

Cantone Ticino, che rifonderà a RE 1 fr. 250.– a titolo di ripetibili per la

procedura di reclamo.

3.

La domanda di

effetto sospensivo è priva d’oggetto.

4.

La domanda di gratuito

patrocinio è priva d’oggetto.

5.

Notificazione

(unitamente al reclamo 26 aprile 2021 alla controparte):

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Vallemaggia.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).