Revoca del gratuito patrocinio. Effetto retroattivo. Difetto della competenza territoriale (foro imperativo). Ponderazione degli interessi in gioco

Incarto n.

13.2021.49

Lugano

26 ottobre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Walser,

presidente,

Lardelli

e Olgiati

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

per statuire nella causa inc. DM.2020.6 e DM. 2020.8 della Pretura del Distretto di Vallemaggia promosse in

data 30 marzo 2020 e 14 maggio 2020 da

RE

1

patrocinato dall’ PA 2

contro

CO

1

patrocinata dall’ PA 1

e

ora sul reclamo 26 aprile 2021 di RE 1 contro la decisione 15 aprile 2021 con

cui il Pretore gli ha revocato il beneficio del gratuito patrocinio;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con sentenza 29

agosto 2018 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha sciolto per divorzio il

matrimonio in essere tra RE 1 e CO 1 e omologato la convenzione regolantene le

conseguenze accessorie. In particolare è stato stabilito l’affidamento

congiunto della figlia __________ ai genitori e la custodia alternata, con

l’obbligo del padre di versare alla madre un contributo alimentare di fr. 550.-

mensili per la figlia.

B. Con istanza 24

ottobre 2018 CO 1 (allora domiciliata a __________) ha chiesto la modifica

della sentenza di divorzio in punto all’attribuzione della figlia __________,

di cui ha chiesto l’affidamento, e al contributo alimentare per la stessa.

Con risposta 18

ottobre 2019 RE 1 si è opposto all’istanza.

All’udienza 26 novembre

2019 le parti hanno raggiunto un’intesa e la procedura è stata stralciata dai

ruoli con decisione 26 novembre 2019.

C. Con lettera 30 marzo

2020 RE 1 ha chiesto la modifica del contributo alimentare (inc. DM.2020.6)

postulando nel contempo di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio

(inc. SO.2020.73). Con scritto 6 aprile 2020 CO 1 ha anch’essa chiesto di

essere posta al beneficio del gratuito patrocinio (inc. SO.2020.75).

Con distinte decisioni 20

aprile 2020 il Pretore ha posto RE 1 (inc. SO.2020.73) e CO 1 (inc. SO.2020.75)

al beneficio del gratuito patrocinio.

D. Con istanza di

conciliazione 14 maggio 2020 RE 1 ha nuovamente chiesto la modifica della

sentenza di divorzio in punto all’affidamento della figlia __________ e al

contributo alimentare per la medesima (inc. DM.2020.8).

In questa procedura

entrambe le parti hanno chiesto di essere poste al beneficio del gratuito

patrocinio.

E. Il 12 agosto 2020 l’avv.

PA 1 ha inviato una nota d’onorario intermedia per prestazioni dal 6 aprile

2020 al 12 agosto 2020 per fr. 4'090.77 riferita all’incarto DM.2020.6. La nota

è stata tassata con decisione 22 settembre 2020 riconoscendo complessivamente

fr. 3'579.75. Il 4 gennaio 2021 essa ha poi inviato un’ulteriore nota d’onorario

intermedia di fr. 3'864.49, sempre riferita al medesimo incarto, per

prestazioni dal 13 agosto 2020 al 4 gennaio 2021. La decisione di tassazione 11

gennaio 2021 le ha riconosciuto fr. 3'858.90.

L’avv. PA 2 ha a sua volta

inviato in data 19 ottobre 2020 una nota intermedia di fr. 6'160.- per

prestazioni dal 27 marzo al 15 ottobre 2020 riferite agli incarti DM.2020.6 e

DM.2020.8, tassata con decisione 28 ottobre 2020 con cui le sono stati

riconosciuti fr. 6'216.45.

F. Con decisione 15

aprile 2021 il Pretore Leopoldo Franscini, subentrato quale supplente al

Pretore Siro Quadri, rilevato che la legge prevede per la causa di cui trattasi

un foro imperativo e che nessuna delle parti era domiciliata nella

giurisdizione della Pretura del Distretto di Vallemaggia, ha dichiarato

irricevibile la petizione e ha trasmesso l’incarto alla Pretura del Distretto

di Bellinzona, territorialmente competente. Ha quindi revocato con effetto ex

tunc, vale a dire dalla sua concessione, il beneficio del gratuito

patrocinio sia a RE 1, patrocinato dall’avv. PA 2, sia a CO 1, patrocinata

dall’avv. PA 1.

G. Con reclamo 26 aprile

2021 RE 1 postula che, previa concessione dell’effetto sospensivo al gravame, il

beneficio del gratuito patrocinio non gli sia revocato ex tunc.

Il reclamo non è stato

notificato alla controparte.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La decisione con la quale

il Pretore ha revocato all’attore il beneficio del gratuito patrocinio è

impugnabile mediante reclamo (art. 319 lett. b cifra 1 CPC). La domanda di gratuito

patrocinio essendo trattata con la procedura sommaria (art. 248 lett. a, art. 119

cpv. 3 e art. 321 cpv. 2 CPC), il termine di reclamo è di 10 giorni. Con il

reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del diritto (lett. a) e

l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

La decisione impugnata è stata

notificata a RE 1 il 19 aprile 2021. Il reclamo, rimesso alla posta il 26

aprile 2021, è quindi tempestivo e, da questo punto di vista, ammissibile.

2.

Per chiarezza si

rileva che, per quanto qui di rilievo, tra le parti sono in corso due

procedure. La richiesta 30 marzo 2020, con cui RE 1 ha chiesto una modifica del

contributo alimentare, ha generato l’incarto DM.2020.6 (vedi sopra, ad C). L’istanza

di conciliazione 14 maggio 2020 con cui egli ha - nuovamente - chiesto la

modifica della sentenza di divorzio in punto all’affidamento della figlia __________

e al contributo alimentare per la medesima è poi andata a formare l’incarto

DM.2020.8. In entrambe le procedure ambo le parti hanno chiesto di essere poste

al beneficio del gratuito patrocinio, che è stato formalmente concesso con

decisione 20 aprile 2020 con l’indicazione che era accolta l’istanza 30/31

marzo 2020 di RE 1 (inc. SO.2020.73), rispettivamente con decisione 20 aprile

2020.

per l’istanza 6 aprile 2020 di CO 1 (inc. SO.2020.75), istanze entrambe

riferite all’incarto DM.2020.6. Una decisione formale sulle istanze di gratuito

patrocinio relative all’incarto DM.2020.8 non è invece mai stata emessa.

2.1

Al di là di quest’aspetto

formale, il patrocinatore dell’attore ha indicato che la propria nota

d’onorario era riferita agli incarti DM.2020.6 e DM.2020.8. Il patrocinatore

della convenuta si è invece limitato a indicare che la nota era riferita all’incarto

DM.2020.6. Dagli atti risulta tuttavia che l’attività nell’ambito dell’incarto

DM.2020.6 è stata praticamente nulla: allo scritto 30 marzo 2020 con cui RE 1

ha chiesto la modifica del contributo alimentare sono seguiti lo scritto 8

aprile 2020 con cui il Pretore invitava l’istante a voler precisare la propria

istanza e le osservazioni 9 aprile 2020 della convenuta, poi più nulla. Da un

esame sommario risulta comunque che le prestazioni fatturate sono

sostanzialmente riferite alla problematica dell’affidamento della figlia,

oggetto dell’incarto DM.2020.8. È quindi da ritenere che la decisione di

gratuito patrocinio era riferita ad entrambi gli incarti e così anche le note

d’onorario dei patrocinatori, e le relative decisioni di tassazione, ma anche

la decisione di revoca.

3.

Per l’art. 117 CPC -

che corrisponde alla garanzia costituzionale minima di cui all’art. 29 Cost.

(sentenza del Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014 consid. 3 con

rinvii) - ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi

necessari (lett. a) e, cumulativamente, la cui domanda non appaia priva di

probabilità di successo (lett. b). Esso comprende l’esenzione dagli anticipi, dalle

cauzioni e dalle spese processuali, la designazione di un patrocinatore

d’ufficio (art. 118 cpv. 1 CPC), può essere concesso integralmente o in parte

(cpv. 2), e non esenta dal pagamento delle ripetibili alla controparte (cpv.

3). Una volta concesso, il gratuito patrocinio può essere revocato se le condizioni

per la sua concessione non sono più date o non sono mai state adempiute (art.

120.

CPC). Non tutte le mancanze sono però suscettibili di giustificare la

revoca e devono essere valutate tenendo conto del principio della buona fede.

Tale principio, di rango costituzionale (art. 9 Cost), protegge segnatamente

chi, in buona fede, fa affidamento su una garanzia datagli da un’autorità o su

legittime aspettative fondate su comportamenti di questa. La revoca del

gratuito patrocinio deve quindi essere preceduta da una ponderazione degli

interessi in gioco (Bühler, in:

Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 9 ad art. 120), dove è da procedere a un

confronto tra l’interesse alla corretta attuazione del diritto (principio della

legalità) e l’interesse alla sicurezza del diritto (protezione della buona

fede). Di principio la revoca del gratuito patrocinio non ha comunque effetto

retroattivo. In casi particolari, segnatamente quando è stato concesso a torto

sin dall’inizio poiché al momento della decisione sull’istanza l’interessato

disponeva già dei mezzi necessari (Messaggio concernente il Codice di diritto

processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, FF 2006, pag. 6675), oppure in

caso di malafede o dolo della parte richiedente (Bühler, op. cit., n. 26 segg. ad art. 120), la revoca può però

avere effetto retroattivo.

4.

Il Pretore ha rilevato

che la legge prevede per la causa di cui trattasi un foro imperativo e

constatato che nessuna delle parti era domiciliata nella giurisdizione della

Pretura del Distretto di Vallemaggia, ha dichiarato irricevibile la petizione.

In seguito ha ritenuto che la causa era sin dall’inizio sprovvista di

possibilità di esito favorevole perché consapevolmente presentata a un giudice

incompetente e di conseguenza ha revocato con effetto retroattivo il beneficio

del gratuito patrocinio a entrambe le parti.

Il reclamante rimprovera

al Pretore un comportamento abusivo e contraddittorio rilevando che egli aveva

precedentemente ammesso la propria competenza entrando nel merito della lite.

Negando a un anno di distanza la propria competenza senza nessuna regione

apparente, ha agito in modo contraddittorio. Egli sostiene poi di non essere

stato consapevole della mancanza di foro quando ha introdotto l’azione, e

neppure la controparte ha sollevato eccezioni in merito. Lo stralcio della

causa è poi contrario al principio dell’economia processuale, inconciliabile

con le regole del diritto e dell’equità e non vi sarebbe alcun interesse degno

di protezione ad applicare la procedura.

4.1

Va anzitutto rilevato che il

reclamante non ha impugnato il punto 1 del dispositivo con cui il primo giudice

ha respinto in ordine la petizione dichiarandola irricevibile. La mancanza del

presupposto processuale del foro è pertanto acquisita, così com’è pacifico che

lo stesso non v’era sin dall’introduzione della causa. L’accertamento del primo

giudice che la causa difettava sin dall’inizio della possibilità di esito

favorevole non rileva quindi da un accertamento manifestamente errato dei fatti

né da un’applicazione errata del diritto.

4.2

Il reclamante rileva che il

giudice deve esaminare d’ufficio i presupposti processuali tra cui anche la

competenza per territorio. La decisione è intervenuta solo oltre un anno dopo

l’avvio della causa, ciò che sarebbe tardivo. Rilevato che il reclamante non ha

impugnato la decisione di inammissibilità della causa, la censura appare fine a

sé stessa, Comunque, è anche errata, considerato che l’esame dei presupposti

processuali può essere fatto in ogni tempo, fino al termine della procedura.

Pur essendo auspicabile che, laddove si tratti di presupposti di natura

organizzativa, gli stessi siano chiariti al più presto, non v’è comunque un obbligo

in tal senso, trattandosi invece di una facoltà del giudice (DTF 140 III 159).

4.3

Il reclamante rimprovera al Pretore

un comportamento abusivo e contraddittorio perché, “dopo un anno dall’apertura

della procedura e dopo aver deliberatamente rinunciato a sollevare un’eccezione

territoriale” ha stralciato la petizione. Rilevato che egli non ha impugnato la

decisione di inammissibilità della causa, la censura appare fine a sé stessa.

Comunque, è anche infondata. Il giudice ha da decidere sui presupposti

processuali, ma non è suo compito sollevare “eccezioni” in punto ai medesimi,

eccezioni che devono semmai essere sollevate dalle parti. La perenzione delle

eccezioni riguarda poi le parti, non invece il giudice. Ancor prima del

Pretore, è compito delle parti verificare l’esistenza dei presupposti

processuali, segnatamente la competenza territoriale, ciò che l’attore avrebbe

dovuto fare prima di introdurre la causa. Ciò s’imponeva a maggior ragione in

considerazione del fatto che per le azioni di diritto matrimoniale il CPC

impone il foro imperativo del domicilio di una delle parti (art. 23 cpv. 1

CPC), foro al quale esse non possono derogare (art. 9 cpv. 2 CPC) e che neppure

può nascere a seguito della costituzione in giudizio. Il mancato esame

costituisce una negligenza del patrocinatore, negligenza che non viene meno per

il fatto che il primo giudice avrebbe poi dovuto esaminare d’ufficio la

questione. Il reclamante è quindi malvenuto a scaricare ora sul primo giudice

le proprie responsabilità.

Neppure vi è l’evidenza di

un agire deliberato del Pretore che ha omesso l’esame del presupposto

processuale del foro ciò potendo essere riconducibile al fatto che, essendosi in

precedenza già occupato di altre procedure con le medesime parti, non si sia

posto il problema. L’argomento che il Pretore non ha dichiarato la propria

incompetenza “malgrado fosse perfettamente a conoscenza del domicilio di

entrambe le parti a __________ (cfr. doc. 12)” non porta a diversa conclusione

né è d’aiuto al reclamante. Anzi, sostenere da una parte che il Pretore era

perfettamente a conoscenza della mancanza di foro e dall’altro che la propria

patrocinatrice non era consapevole del cambiamento di domicilio della convenuta

quando essa medesima ha prodotto il relativo documento conferma semmai l’accertamento

del primo giudice che l’attore ha deliberatamente introdotto la procedura al foro

incompetente.

4.4

Il reclamante sostiene che la

procedura era “provvista di esito favorevole” come affermato indirettamente dal

Pretore Siro Quadri, che aveva concesso il beneficio del gratuito patrocinio.

Ebbene, quando ha statuito

sulla domanda di gratuito patrocinio, il Pretore Siro Quadri si è limitato ad

esaminare il requisito dell’indigenza. Non risulta invece dalla decisione cha

abbia esaminato i presupposti processuali, né che si sia espresso sulla

questione della competenza territoriale, e il solo fatto che abbia proceduto ad

istruire la causa non permette di concludere diversamente, segnatamente non che

l’abbia ammessa. L’esame avrebbe peraltro ancora potuto essere fatto con la

decisione finale. Non si può quindi rimproverare al Pretore Leopoldo Franscini,

subentrato al Pretore Siro Quadri, un comportamento contraddittorio, né

tantomeno abusivo, per essersi chinato sulla questione. La conclusione cui egli

è giunto è peraltro corretta, poiché per le azioni di diritto matrimoniale il

CPC impone il foro imperativo di una delle parti (art. 23 cpv. 1 CPC) al quale

esse non possono derogare (art. 9 cpv. 2 CPC), e il foro neppure può nascere

mediante la costituzione in giudizio. L’ammissione delle parti al beneficio del

gratuito patrocinio non inibisce poi la facoltà del giudice di statuire sui

presupposti processuali. Se poi la decisione di accordare il gratuito

patrocinio può aver fatto nascere legittime aspettative delle parti in punto

all’assunzione provvisoria delle spese da parte dello Stato, ciò non ha quale

conseguenza di far sorgere una competenza contra legem, in appoggio

della quale neppure può essere invocata l’economia processuale. Visto quanto

precede anche il rimprovero di un formalismo eccessivo non merita tutela.

4.5

Il reclamante afferma che,

diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la probabilità di esito

favorevole della causa era stata indirettamente affermata dal Pretore Siro

Quadri, che aveva concesso il gratuito patrocinio. Già si è detto al

considerando precedente che il Pretore Siro Quadri non ha esaminato questo

requisito quando ha statuito sul gratuito patrocinio, essendosi limitato in

quella sede a constatare l’indigenza del richiedente. Incontestata la mancanza

del foro e incontestata la correttezza della decisione - cresciuta in giudicato

- di reiezione in ordine della petizione, il reclamante non spiega per quale

motivo, malgrado l’evidente e incontestata mancanza di un presupposto

processuale, la causa possa avere probabilità di esito favorevole.

4.6

Per i motivi che precedono, dal

punto di vista del principio della legalità, la decisione del Pretore che,

constatata la mancanza ab initio del foro, ha revocato il gratuito

patrocinio alle parti non rileva da un manifestamente errato accertamento dei

fatti o da un’errata applicazione del diritto.

5.

Il Pretore, ha esaminato

la questione nell’ottica della corretta applicazione del diritto, ma non ha poi

esteso la verifica all’interesse nell’applicazione del diritto e nemmeno ha

proceduto alla ponderazione di tutti gli interessi in gioco, come la situazione

invece imponeva (vedi sopra, consid. 3).

Scopo dell’istituto del

gratuito patrocinio è di garantire l’accesso ai tribunali. L’accesso non è

invero illimitato, perché sottoposto a due condizioni che devono essere

realizzate cumulativamente: il richiedente dev’essere sprovvisto dei mezzi

necessari (art. 117 lett. a CPC) e la domanda non deve apparire priva di

possibilità di successo (art. 117 lett. b CPC). Constatata in concreto la

mancanza, insanabile, di un presupposto processuale, la possibilità di esito

favorevole della causa non era data e il gratuito patrocinio non avrebbe

dovuto, in virtù del principio della legalità, neppure essere concesso. Ciò da

solo non è però sufficiente per revocare il gratuito patrocinio, dovendosi

anche considerare l’interesse nell’applicazione del diritto e ponderare tutti

gli interessi in gioco (vedi sopra, consid. 3). Si rileva che il Pretore Siro

Quadri aveva concesso a entrambe le parti il beneficio del gratuito patrocinio.

Sulla scorta di questa decisione esse potevano confidare che i costi dei

rispettivi legali sarebbero poi stati assunti - seppure non in modo definitivo

stante l’obbligo di rimborso - dallo Stato. E queste aspettative sono poi state

concretizzate, tanto che il Pretore ha approvato le note d’onorario intermedie

dei patrocinatori, le cui prestazioni sono così state remunerate dal Cantone.

In questa situazione la revoca retroattiva del gratuito patrocinio non appare

giustificata.

6.

La procedura di

reclamo contro il diniego di gratuito patrocinio oppone il richiedente allo

Stato e, diversamente dall’art. 119 cpv. 6 CPC, non è gratuita (DTF 137 III 470

consid. 6). Le spese processuali, fissate in fr. 200.– giusta l’art. 2 cpv. 1

LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia per

le decisioni su reclamo tra fr. 100.– e fr. 10'000.–), vanno poste a carico

dello Stato del Cantone Ticino risultato soccombente in questa sede (art. 106

CPC; DTF 140 III 501 consid. 4.1.2). Analogamente allo Stato del Cantone Ticino

incombe pure l’obbligo di remunerare le prestazioni svolte dal patrocinatore

legale di colui che, con successo, impugna una decisione che rifiuta il

gratuito patrocinio (DTF 140 III 501 consid. 4.3.2). Al reclamante, che esce

vittorioso davanti a questa Camera, va pertanto corrisposta un’indennità

secondo il Regolamento per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007

(Rtar), dovendosi tener conto che, pur essendo stato accolto, il reclamo era

per la maggior parte inconsistente.

7.

La presente

decisione rende priva d’oggetto la domanda di concedere effetto sospensivo al

reclamo.

Per i quali

motivi,

pronuncia:

1.

Nella misura in cui è

ammissibile il reclamo è accolto. Il punto 2 del dispositivo è annullato nella

misura in cui il gratuito patrocinio all’attore con il patrocinio dell’avv. PA

2.

è stato revocato con effetto retroattivo.

2.

Le spese processuali

per il reclamo, fissate in fr. 200.–, sono poste a carico dello Stato del

Cantone Ticino, che rifonderà a RE 1 fr. 250.– a titolo di ripetibili per la

procedura di reclamo.

3.

La domanda di

effetto sospensivo è priva d’oggetto.

4.

Notificazione

(unitamente al reclamo 26 aprile 2021 alla controparte):

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Vallemaggia.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).