Assunzione di una perizia cautelare in procedura indipendente. Disposizione ordinatoria processuale. Pregiudizio difficilmente riparabile. Diritto di essere sentito e motivazione della sentenza. Foro di esecuzione, litisconsorzio e proroga di foro estero

Incarto n.

13.2022.103

Lugano

31 marzo 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. SO.2022.4502 (assunzione di prove a titolo cautelare) della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza 27 settembre 2022 da

CO 1

contro

CO 2

CO 3

CO 4

CO 5

CO 6

CO 7

CO 8

CO 9

patrocinata dall’ PA 2

RE 1

patrocinata dallo PA 1

e ora sul reclamo 22/23

dicembre 2022 di RE 1 contro la decisione 12 dicembre 2022 con cui il Pretore

ha deciso l’esecuzione in via cautelare di una perizia e formulato i relativi

quesiti;

ritenuto

in fatto: A. CO 1, proprietario del

fondo n. __________ RFD di __________, ha stipulato un contratto globale con CO

2 per la progettazione e realizzazione (DL) di uno stabile

commerciale/industriale, ritenuto un investimento di fr. 6'600'000.– + IVA per

l’opera grezza e fr. 10'000'000.– + IVA per l’opera ultimata. Questa, in

rappresentanza di CO 1, ha stipulato distinti contratti d’appalto con CO 3, CO

4, CO 5, CO 6, CO 7, CO 8, CO 9 e RE 1 per l’edificazione di un capannone

prefabbricato poi denominato quale __________. L’opera grezza, terminata nel

2021, ha rivelato in più parti ripetute e gravi infiltrazioni d’acqua di

origine sconosciuta, l’ultima il 9 settembre 2022, che gli interventi messi in

atto non hanno ancora definitivamente risolto.

Fatti

B. Con istanza 27

settembre 2022 CO 1 ha convenuto innanzi la Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 2, CO 2 e CO 3, CO 4, CO 5, CO 6, CO 7, CO 8, CO 9 e RE 1. Egli ha

chiesto l’allestimento di una perizia cautelare e a futura memoria per

stabilire le cause di tutte le infiltrazioni e i provvedimenti per ovviarvi, in

modo da consentire ai convenuti il ripristino urgente dei difetti e da garantire

un’opera a regola d’arte e spazi atti alla locazione senza ulteriori danni e

perdite. Ha inoltre formulato i relativi quesiti da sottoporre al perito

incaricato.

C. CO 2, CO 4, CO 6, CO

7 e CO 8 sono rimasti silenti.

CO 3 ha prodotto un suo

rapporto e CO 5 ha aderito alla richiesta.

CO 9 non si è opposta al

provvedimento pur contestando una propria responsabilità.

RE 1 ha invocato la proroga

di foro a suo tempo stipulata, contestando la situazione d’urgenza e la

competenza del Pretore e quindi la ricevibilità dell’istanza, ritenuto oltretutto

che la sua posizione era già stata risolta da precedenti accordi.

D. Con decisione 12

dicembre 2022 il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza e incaricato l’ing. __________

di rispondere in qualità di perito giudiziario ai 4 quesiti da lui formulati.

E. Con reclamo 22/23

dicembre 2022 RE 1 ne chiede ora la riforma chiedendo che l’istanza di

assunzione di prove a titolo cautelare introdotta da CO 1 sia dichiarata

irricevibile nella misura in cui è diretta contro di lei, per carenza di competenza

della Pretura di Lugano.

Le altre parti non sono

state invitate a formulare osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La decisione 12 dicembre

2022.

è attinente un procedimento di assunzione di prova a titolo cautelare

giusta l’art. 158 CPC, cui si applicano le disposizioni in materia di provvedimenti

cautelari (cpv. 2) e più in generale la procedura sommaria (art. 248 lett. d

CPC).

1.1

Il giudizio impugnato è

pervenuto alla reclamante il 13 dicembre 2022. Il gravame, rimesso alla posta come

invio A-Post Plus il 22 dicembre 2022 (timbro sulla busta originale d’invio) e

pervenuto infine il 27 dicembre 2022 alla cancelleria del Tribunale (timbro

originale), ossequia il termine di dieci giorni (art. 314 cpv. 2 e 321 cpv. 2

CPC) ed è, da questo punto di vista, tempestivo e ammissibile.

1.2

Rammentata la procedura

sommaria qui applicabile, il reclamo viene evaso dalla Camera nella

composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 2 LOG).

2.

Con la decisione

impugnata il Pretore ha disposto l’assunzione in via cautelare di una perizia

giudiziaria, nell’ambito di una procedura indipendente e a sé stante. Poiché

occorre ora procedere con l’assunzione della prova medesima così ammessa, la

decisione impugnata non può essere considerata finale - diversamente dalla

decisione che rifiuta l’assunzione cautelare di una prova in una procedura a sé

stante - dovendosi invece qualificarla quale decisione incidentale e meglio

quale disposizione ordinatoria processuale (decisione in materia di prove) ai

sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (IIICCA 13.2021.27 22 luglio 2021

consid. 2 e riferimenti citati), impugnabile mediante reclamo alla terza Camera

civile (art. 48 lett. c cifra 1 LOG e 319 lett. b cifra 2 CPC).

3.

Il CPC prevede che

con il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del

diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei

fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge

il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il

rischio di pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).

L’impugnabilità delle

decisioni in materia di prove, come quella qui in oggetto, non è espressamente

prevista dal CPC. È pertanto da rendere verosimile il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio,

ritenuto che l’enunciazione di proclami o principi generali non è sufficiente

(III CCA 13.2012.106 del 22 marzo 2013, in: RtiD II-2013 pag. 901 segg. n. 47c;

Verda Chiocchetti, in: Trezzini e

al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 73 ad art. 319). Il pregiudizio

dev’essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non

deve poter - interamente o parzialmente - essere riparato neppure mediante una

successiva sentenza finale favorevole. L’esistenza di siffatto rischio va

ammessa con cautela ritenuto che l’esclusione del reclamo è la regola, la sua

ammissibilità l’eccezione.

4.

La reclamante non pretende

che l’allestimento in via cautelare della perizia giudiziaria ordinata con

decisione 12 dicembre 2022 sia per lei costitutiva di un pregiudizio

difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’interessata lamenta

invero un’errata applicazione del diritto poiché - a suo dire - il Pretore ha

giustificato in forza dell’art. 15 CPC la propria competenza senza però esprimersi

in punto a tutti gli argomenti sollevati a comprova della sua incompetenza, ritenuta

in particolare la pattuizione di una chiara elezione di foro all’estero e che

ad ogni modo, sotto il profilo dell’art. 31 CLug, doveva essere necessariamente

realizzato il presupposto di urgenza ciò che in concreto non era, sicché nei

suoi riguardi l’istanza 27 settembre 2022 era da dichiarare inammissibile. Obietta

ora la reclamante che non vi è modo di “cancellare” gli effetti di una valida

proroga di foro all’estero creando un nuovo foro in Svizzera fondato sulla tesi

del litisconsorzio e quindi in applicazione dell’art. 15 CPC.

4.1

Questa Camera ha già avuto

modo di rilevare che una violazione del diritto non cagiona automaticamente

alla parte colpita dalla violazione stessa un pregiudizio difficilmente

riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, neppure se la decisione

appare in contrasto con specifiche norme procedurali. Ha parimenti evidenziato

che unica eccezione poteva essere data quando la violazione del diritto di

essere sentito conduce alla nullità della decisione impugnata indipendentemente

dall’esito del processo (IIICCA 13.2022.45 12 gennaio 2023 consid. 4.3; IIICCA 13.2012.106

22.

marzo 2013, in RtiD II-2013 pag. 901 segg. n. 47c)

Il diritto di essere

sentito delle parti (art. 53 cpv. 1 CPC) gode della garanzia costituzionale

formale (art. 29 cpv. 2 Cost.), sicché la sua violazione comporta di principio

l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di

successo del gravame (DTF 137 I 195 consid. 2.2). Nondimeno, l’obbligo per il

giudice di motivare la sua decisione - obbligo che come tale è parte integrante

di quel diritto di essere sentito (Hurni,

in: Berner Kommentar, ZPO,

vol. I, 2012, n. 60 segg. ad art. 53) - può ritenersi sufficiente quando

vengono menzionate, almeno brevemente, le ragioni - sia fattuali che giuridiche

- che hanno indotto il giudice a decidere in un senso piuttosto che in un

altro, ponendo l’interessato nella condizione di rendersi conto della portata

del giudizio e delle eventuali possibilità d’impugnazione (Trezzini, in: Trezzini e al.,

Commentario pratico al CPC, 2a ed., 2017, n. 40 seg. ad art. 238

[versione #8 e-book al 1° febbraio 2020, n. 44 seg. ad art. 238]).

4.2

Il Pretore ha rilevato che, data

la sua competenza in base al luogo di situazione dell’immobile difettoso e anche

del luogo di domicilio della DL CO 2, tutte le parti erano da convenire in

veste di litisconsorzio innanzi a lui in applicazione dell’art. 15 CPC. Questo a

prescindere dalla proroga di foro a favore dei giudici di __________ (Italia) pattuita

tra l’istante e la reclamante, ritendendo altresì inutile diffondersi in punto

al rapporto tra gli art. 158 CPC e 31 CLug. Il primo giudice ha ritenuto che l’assunzione

della perizia, in quanto fondata sull’art. 367 cpv. 2 CO e 158 cpv. 1 lett. a

CPC, non sottostava ad alcuna condizione di urgenza, verosimiglianza del

difetto o causa incombente. Nondimeno, in concreto, egli ha ritenuto liquidi anche

l’interesse dell’istante e l’urgenza di accertare la situazione e verificare

esistenza, causa delle infiltrazioni e possibili interventi per eliminarle.

Ciò posto, non si può ritenere

che la motivazione del primo giudice sia a tal punto carente da non poter

riconoscere le ragioni che lo hanno indotto a decidere in un senso piuttosto

che nell’altro. Sotto questo profilo poi, nulla indica che egli abbia fatto

completa astrazione degli argomenti a suo tempo invocati dalla reclamante. Il

che esclude a priori l’eventualità di una lesione del diritto di essere sentito

di quest’ultima. In assenza di una premessa fondamentale, il reclamo risulta pertanto

inammissibile.

5.

Sia come sia, nel

merito il reclamo andrebbe comunque respinto in quanto infondato.

5.1

Per l’art. 158 cpv. 1 CPC il

giudice procede all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la legge

autorizzi una parte a richiederla (lett. a) - ad esempio l’art. 367 cpv. 2 CO -

o la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano esposti a

pericolo o che sussista un interesse degno di protezione (lett. b). I diritti sono

combinabili e la competenza territoriale è data dall’art. 13 CPC (Baumgartner, Kurzkommentar, ZPO; 3a

ed., 2021, n. 5 e 18 ad art. 158; Chabloz/Copt,

in: Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 16 ad art. 158; Dietschy-Martenet, in: Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 5 ad

art. 13) e prevede - salvo che la legge disponga altrimenti - un foro

imperativo presso il giudice competente per la causa principale (lett. a) oppure

presso il luogo dove il provvedimento deve essere eseguito (lett. b).

In caso di proroga di foro

esclusiva, il foro prorogato diventa il solo a disposizione per l’azione

principale ex art. 13 lett. a CPC accanto al foro dell’esecuzione ex art. 13

lett. b CPC (Haas/Schlumpf, in:

Kurzkommentar, ZPO, 3a ed., 2021, n. 7 ad art. 13; Dietschy-Martenet, in: Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 3 e

n. 10 ad art. 13).

Se l’azione è diretta

contro più litisconsorti, il giudice competente per un convenuto lo è anche per

gli altri, eccetto che questo foro risulti soltanto da una proroga (art. 15

cpv. 1 CPC). Sono poi da adempiere le condizioni supplementari degli art. 70 o

71.

CPC a dipendenza del caso (Haas/Schlumpf,

in: Kurzkommentar, ZPO, 3a ed., 2021, n. 1 ad art. 15; Grobéty, in: Petit Commentaire, CPC,

2020, n. 5 ad art. 15). Il foro è sussidiario nel senso che, se per ciascun

singolo litisconsorte è già data una competenza per territorio identica, non vi

è allora ragione per un’attrazione di competenza in forza dell’art. 15 CPC (Grobéty, op. cit., n. 1 ad art. 15).

5.2

Nei rapporti internazionali

retti dalla CLug l’art. 31 determina la competenza internazionale per

provvedimenti cautelari e provvisori, mentre la competenza territoriale in

Svizzera è poi data dall’art. 10 LDIP, che rispecchia l’art. 13 CPC. Non vi è

unanimità sulla questione a sapere se le misure giusta l’art. 158 CPC rientrano

nel campo di applicazione dell’art. 31 CLug. La dottrina maggioritaria ammette questo

scenario se la prova è a rischio e vi è urgenza, ma non se l’unico scopo è di

valutare le probabilità di successo di una causa; quelli che lo escludono in

generale propongono invece l’applicazione dell’art. 13 CPC (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,

2a ed., 2013, n. 74 ad §9 e n. 156 ad §18).

Una valida proroga di foro

ai sensi dell’art. 23 CLug è vincolante tanto per la competenza dell’azione

principale quanto per quella delle misure cautelari, sicché non vi è modo di chiedere

l’adozione di misure giusta l’art. 31 CLug presso il giudice che non è quello

prorogato (Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, in:

Dasser/Oberhammer, Lugano-Übereinkommen, 3a ed., 2021, n. 24 segg.

ad art. 31; Favalli/Augsburger, in:

Basler Kommentar, LugÜ, 2a ed., 2016, n. 135 ad art. 31). Il

Tribunale federale ha però stabilito che la competenza del luogo di esecuzione

resta valida se consente di garantire una necessaria ed efficace tutela, quando

per motivi d’urgenza o altri non vi è modo di far capo al giudice del foro

prorogato, rispettivamente la misura può essere eseguita immediatamente dal

giudice svizzero (DTF 125 III 451; Haas/Schlumpf,

op. cit., n. 7 ad art. 13; Kofmel

Ehrenzeller/Phurtag, op. cit., n. 26 ad art. 31; Müller-Chen, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 3a

ed., 2018, n. 23 ad art. 10; Favalli/Augsburger,

op. cit., n. 136 ad art. 31). Spetta così al giudice adito - art. 31

CLug e art. 10 LDIP - stabilire se la misura cautelare richiesta è immediatamente

eseguibile e necessaria per la tutela dei diritti del richiedente o se il

medesimo scopo può essere raggiunto dal giudice del foro prorogato, competente per

il merito (Favalli/Augsburger, op.

cit., n. 137 ad art. 31).

5.3

Ora, il Pretore ha accertato

il luogo di situazione del fondo su cui si trova l’opera difettosa - __________

- deducendone la propria competenza in virtù dell’art. 9 del Regolamento sulle

Preture (RL 177.120), ciò che la reclamante peraltro non contesta. A fronte di

una procedura di assunzione di prove cautelari indipendente e a sé stante, v’è

da chiedersi se il riferimento al foro del litisconsorzio giusta l’art. 15 CPC abbia

davvero una rilevanza pratica. In effetti per quanto concerne tutti gli altri

convenuti in giudizio, l’art. 13 lett. b CPC offre comunque già una competenza

per territorio identica presso il luogo dove la perizia cautelare va eseguita, ovvero

a __________. E questo in ciascuna delle fattispecie previste dall’art. 158 CPC

(lett. a e lett. b).

È pur vero che il Pretore

ha dato atto dell’esistenza di una proroga di foro - esclusivo - della

reclamante presso un tribunale italiano, e ha rinunciato ad indagare oltre i

rapporti tra art. 158 CPC e art. 31 CLug. Nondimeno egli ha anche riconosciuto

“che il buon diritto del proprietario committente a far esperire già in via

cautelare la perizia richiesta pare pacifico” e che “l’interesse e l’urgenza di

accertare la situazione e verificare esistenza, causa e possibili soluzioni

alle infiltrazioni sono liquidi”, conclusioni contro cui la reclamante non solleva

(più) obiezioni. Stabilito un contesto di urgenza, la pattuizione di una proroga

di foro non fa venir meno la facoltà di chiedere in una procedura indipendente

e a sé stante misure cautelari al giudice del luogo di esecuzione, non sotto il

profilo dell’art. 23 CLug (sopra, consid. 5.2) e neppure sotto quello dell’art.

13.

CPC (sopra, consid. 5.1). Nelle concrete circostanze, tanto in un’ottica di

applicazione degli art. 31 CLug e art. 10 lett. b LDIP quanto in quella

dell’art. 13 lett. b CPC va così riconosciuto il luogo di situazione

dell’immobile difettoso quale possibile foro per convenire RE 1 in applicazione

dell’art. 158 CPC per l’esecuzione della perizia cautelare, e questo nonostante

la proroga di foro da essa stipulata.

Se ne deve così dedurre

che, a differenza di quanto sostiene la reclamante, la decisione del Pretore

non evidenzia gli estremi di un’errata applicazione del diritto.

6.

Le spese

processuali, fissate in fr. 400.– giusta l’art. 2 cpv. 1 LTG (valore, natura e

complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia per le decisioni su reclamo

tra fr. 100.– e fr. 10'000.–) sono poste a carico della reclamante, qui

soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone la questione delle ripetibili,

non essendo state raccolte osservazioni.

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 22/23 dicembre 2022

di RE 1 è inammissibile.

2.

Le spese processuali

per il reclamo, fissate in fr. 400.–, sono poste a carico della reclamante.

3.

Notificazione

(unitamente al reclamo 22/23 dicembre 2022 alle altre parti):

- ;

- ;

- ;

- ;

- ;

- ;

- ;

-

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere

pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 72 cpv. 1, 74 cpv. 1 e

100.

cpv. 1 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90

a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF.