Cauzione per spese ripetibili. Pagamento seriamente compromesso per altri motivi. Mancanza di liquidità e perdita di capitale

Incarto n.

13.2022.33

Lugano

22 settembre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. OR.2021.88 (procedura ordinaria) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, promossa con petizione 10 maggio 2021 da

RE

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

CO

1

patrocinata dall’ PA 2

e ora sul reclamo 2

maggio 2022 di RE 1 contro la decisione 22 aprile 2022 con cui il Pretore ha

disposto a suo carico la prestazione di una cauzione per spese ripetibili;

ritenuto

in fatto: A. Ottenuta l’autorizzazione

ad agire, con petizione 10 maggio 2021 introdotta innanzi la Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1, RE 1 ha chiesto la condanna di CO 1 al

pagamento di EUR 1'620'000.– oltre interessi al 5% dal 3 marzo 2021.

In sostanza la sua pretesa

si fonda sul contratto datato 12 giugno 2018 e denominato “Provision of Design

Agreement” con cui RE 1 si era impegnata dapprima ad elaborare il design (estetica,

schizzi e piani) e poi a realizzare il relativo prototipo/macchina, del

progetto __________, un impianto rivoluzionario di stoccaggio di energia in

caso di sovrapproduzione di elettricità proveniente da impianti eolici e

fotovoltaici. Modifiche subentrate in corso di realizzazione dell’opera e nuovi

accordi intercorsi tra le parti (4 dicembre 2019 e 18 maggio 2020) avevano comportato

un aumento di costi, di cui RE 1 chiede il pagamento per un importo complessivo

a saldo di EUR 1'620'000.–.

B. Con istanza 17 giugno

2021 CO 1 ha chiesto di imporre a RE 1 una cauzione per spese ripetibili giusta

gli art. 99 cpv. 1 lett. b, c e d CPC, tenuto conto di un minimo di almeno fr.

59'935.12 e di un massimo di fr. 88'225.20.

Con osservazioni 5 luglio

2021 RE 1 ha chiesto di respingere l’istanza di cauzione e di fissare il

termine per la risposta alla petizione.

CO 1, con replica

spontanea 21 luglio 2021, e RE 1, con duplica spontanea 27 luglio 2021, hanno

ribadito le reciproche antitetiche tesi e richieste di giudizio.

C. Con decisione 3

settembre 2021 il Pretore ha disposto una perizia orale per accertare un

eventuale stato d’insolvenza in capo alla società attrice. L’udienza - in

videoconferenza - si è tenuta il 5 ottobre 2021 alla presenza delle parti, del

perito incaricato __________ e della contabile __________ della società

attrice. In esito all’udienza il Pretore ha proposto di fissare in fr. 52'500.–

la cauzione per spese ripetibili.

Il 3 dicembre 2021 la

società attrice vi si è opposta, di nuovo contestando l’esistenza dei presupposti

per la pronuncia di una siffatta cauzione. La società convenuta ha invece ribadito

il suo punto di vista il 21 dicembre 2021.

D. Con decisione 22

aprile 2022 il Pretore ha imposto alla società attrice la prestazione di una

cauzione per spese ripetibili di fr. 64'000.– da versare in contanti o tramite

garanzia di pari importo.

E. Con reclamo 2 maggio

2022 RE 1 chiede che, previa concessione dell’effetto sospensivo al gravame, in

assenza dei necessari presupposti la decisione sia annullata.

La richiesta di effetto

sospensivo è stata accolta con decisione presidenziale 3 maggio 2022.

La controparte non è stata

invitata a formulare osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. Il giudizio impugnato è una

decisione in materia di prestazione della cauzione ai sensi degli art. 99 e

segg. CPC, che, in applicazione dei combinati art. 103, 319 lett. b cifra 1 e

321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine

di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.

La decisione in esame è

pervenuta alla reclamante il 25 aprile 2022 (doc. B al reclamo ed estratto

tracciamento degli invii). Spedito in data 2 maggio 2022 il gravame risulta

tempestivo e quindi, da questo punto di vista, senz’altro ammissibile.

2. Per l’art. 320 CPC

con il reclamo si possono censurare l’applicazione errata del diritto (lett. a)

e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

2.1 Il Pretore ha preso atto

della conclusione del perito che, in capo alla reclamante e con riferimento

alla situazione al 31 dicembre 2020, indicava un rischio d’insolvenza per

mancanza di liquidità. Egli ha ritenuto gli argomenti a sostegno di tale

accertamento costitutivi dei presupposti materiali della fattispecie prevista

dall’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC. Applicato il parametro medio del 4% ha

stabilito in fr. 64'000.– la cauzione per spese ripetibili.

2.2 La reclamante censura l’errata

applicazione dell’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC e del concetto di pagamento delle

ripetibili “seriamente compromesso per altri motivi”, che impongono

un’interpretazione restrittiva e una situazione particolarmente grave.

3. Giusta l’art. 99

CPC, su richiesta del convenuto, l’attore deve prestare cauzione per le spese

ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta

insolvente, segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato fallimento o

è in corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di

carenza di beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie

relative a una precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il

pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d).

3.1 Scopo della cauzione è quello

di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese

ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi

costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (DTF 141

III 554 consid. 2.5.1; 141 III 155 consid. 4.3; Tappy,

in: Commentaire Romand, CPC, 2a ed., 2019, n. 1 ad art. 99; Trezzini, in: Trezzini e al.,

Commentario pratico al CPC, vol. 1, 2a ed., 2017, n. 1 ad art. 99; Urwyler/Grütter, in:

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, DIKE-Kommentar, 2a ed., 2016, n. 1 ad

art. 99; Suter/von Holzen, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed.,

2016, n. 2 ad art. 99; Sterchi, in:

Berner Kommentar, ZPO, vol. 1, 2012, n. 1 ad art. 99). La parte convenuta non

deve dimostrare l’impossibilità o la particolare difficoltà di recuperare le

proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi dei presupposti

previsti dall’art. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono dunque dimostrazione

irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale impossibilità

rispettivamente gravosità di recupero (Trezzini,

op. cit., n. 15 ad art. 99; Suter/von

Holzen, op. cit., n. 16 ad art. 99). Data tale dimostrazione, il giudice

è tenuto (Muss-Vorschrift) a ordinare la prestazione della cauzione (Suter/Von Holzen, op. cit., n. 14 ad

art. 99; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,

2a ed., 2013, § 16, n. 28).

3.2 L’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC costituisce

una sorta di clausola generale applicabile a tutti i casi non già espressamente

previsti dalle lettere a-c della norma in questione, ma dove la riscossione

delle ripetibili risulta comunque seriamente a rischio (Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 99; Suter/VonHolzen, op. cit., n. 34 seg. ad art. 99).

Trattandosi di una nozione giuridica generica, spetta al giudice

determinare, secondo il suo potere di apprezzamento, se nella fattispecie a lui

sottoposta il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso

(sentenza del TF 5A_221/2014 10.09.2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC

2015 23; Trezzini, op. cit., n. 44

ad art. 99; Urwyler/Grütter, op.

cit., n. 13 ad art. 99).

Il Messaggio n. 06.062 del

Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC) menziona a mo’ di esempio il cosiddetto

asset stripping prima del fallimento, con cui l’attore si disfa dei suoi

attivi, per esempio trasferendoli sottocosto a una società (Messaggio,

pag. 6666). La dottrina ritiene inoltre che anche meri indizi di

difficoltà finanziaria, come ad esempio numerose e/o rilevanti esecuzioni

pendenti a carico dell’attore, di per sé insufficienti a dimostrare la sua

insolvenza giusta l’art. 99 cpv. 1 lett. b CPC, possono bastare per rientrare

nel campo di applicazione della lettera d della medesima disposizione (IIICCA

inc. n. 13.2013.63 13 agosto 2013 consid. 2.1; Tappy,

op. cit., n. 39 ad art. 99). In assenza di iniziative esecutive o

fallimentari, può essere altresì il caso quando la parte attrice deve far

fronte a impegni finanziari considerevoli o che superano considerevolmente i

propri attivi o anche solo perché l’importo dovuto a titolo di cauzione è

oggettivamente elevato (sentenza

del TF 5A_221/2014 10.09.2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Stoudmann, in:

Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann, Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 32 ad

art. 99; Trezzini, op. cit., n. 44

ad art. 99; Rüegg/Rüegg, in:

Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 17 ad art. 99). La

fattispecie è per contro stata negata a fronte di una società attrice che aveva

costituito accantonamenti puntuali per finanziare eventuali spese ripetibili

nel procedimento giudiziario da lei promosso (Rüegg/Rüegg,

op. cit., n. 17 ad art. 99 con riferimento a LGVE 2012 I Nr. 34).

4. Ora, la reclamante

contesta che dall’esito della perizia orale ordinata dal Pretore siano emersi

elementi tali per imputarle un rischio oggettivo, grave e duraturo di

compromissione del pagamento di eventuali ripetibili dovute alla società

convenuta.

In proposito il Pretore ha

anzitutto elencato i motivi per i quali il perito aveva concluso che la

reclamante era da considerare a rischio di perdita del suo capitale giusta

l’art. 725 cpv. 1 CO se il contestato credito fosse stato pagato anche solo

ridotto del 20%. Il perito aveva pure soggiunto che se è dato un rischio

d’incasso di un credito, ciò che è insito in una causa giudiziaria, è da

prevedere a bilancio un accantonamento a tale scopo, che nello specifico la

reclamante non aveva però considerato. Riguardo alla situazione al 31 dicembre

2020 il perito aveva così rilevato che il rischio d’insolvenza della reclamante

consisteva nella mancanza di liquidità. Il Pretore ha ricordato che la

fattispecie giusta l’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC era più dinamica e generica

rispetto alle altre (lett. a, b e c) consentendo, nell’ambito del potere di

apprezzamento del giudice, di modulare il concetto di “pagamento seriamente

compromesso” così da tener conto delle specificità del singolo caso. In

concreto la reclamante aveva tentato invano di sminuire gli accertamenti del

perito risultati invece chiari e ripetuti, e che realizzavano pienamente i

requisiti posti dall’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC. Inoltre la realtà da questi considerata

era quella dell’anno 2020 in quanto era l’unica disponibile. Non vi era modo di

seguire la reclamante quando riferiva del miglioramento economico attestato dal

bilancio intermedio al 30 settembre 2021 e dai finanziamenti nel frattempo ricevuti.

Fatti

I documenti prodotti il 3 dicembre 2021, che avrebbero imposto la presentazione

di un’istanza di assunzione di nuove prove ex art. 229 CPC e un aggiornamento

della perizia orale mai avvenuti, non rendevano le conclusioni del perito superate

da quei fatti. La tesi contraria, quale tema prettamente tecnico contabile che sfuggiva

alla cognizione di un laico, necessitava appunto e semmai di un aggiornamento

peritale, che però non era stato fatto.

5. Per la reclamante la

mancanza di liquidità rilevata dal perito al 31 dicembre 2020 non è indicativa di

una seria compromissione del pagamento delle ripetibili giusta l’art. 99 cpv. 1

lett. d CPC. Quella stessa mancanza di liquidità era stata causata dalla società

convenuta, non avendo provveduto a pagare il saldo dell’importo che era contrattualmente

ancora dovuto, e questo nonostante le prestazioni pattuite le fossero già state

fornite. Se non che l’argomento invocato dalla reclamante, piuttosto riduttivo,

non sconfessa affatto né la conclusione del perito né quella del Pretore in

punto alla realtà contabile accertata per l’anno 2020.

5.1 In effetti dalla perizia

orale era emerso che la mancanza di liquidità riguardava tanto il bilancio relativo

all’anno 2019 quanto quello dell’anno 2020, e più precisamente al 31 dicembre

2020 sul conto della reclamante risultava l’importo di soli EUR 14'000.–. Ora,

l’analisi del perito aveva comportato la verifica dei tre gradi di liquidità come

imposto dalle regole di bilancio, gradi di liquidità che in concreto erano

risultati tutti insufficienti sia in riferimento all’anno 2019 che all’anno

2020 (verbale 5 ottobre 2021 pag. 4 e foglio n. 2 del documento Excel” nella

mappetta gialla e prodotto all’udienza). E, a ben vedere, da questo punto di

vista nulla indica che l’incasso del credito di EUR 1'620'000.– avrebbe necessariamente

comportato un esito diverso inteso quale aumento e/o miglioramento di liquidità.

Quantomeno, la reclamante non propone spiegazioni oggettive in tal senso.

5.2 Invero, l’interessata sembra nemmeno

voler considerare che il perito aveva evidenziato l’esistenza di un patrimonio

netto al 31 dicembre 2020 di EUR 338'669.–, e che questo sarebbe andato integralmente

perso se anche solo la pretesa di EUR 1'620'000.–(inclusa nei crediti

complessivi di EUR 2'541'300.– vantanti nel 2020 dalla reclamante) fosse stata

saldata in ragione dell’80%. In sede di perizia orale il perito aveva inoltre

accertato presso la contabile della reclamante che il credito di EUR

1'620'000.– era stato inserito a bilancio nella sua integralità in quanto

ritenuto ancora solvibile al 31 dicembre 2020 e quindi non indicativo della

necessità di un fondo di svalutazione o un accantonamento a titolo di spese

legali per andare ad incassarlo (verbale 5 ottobre 2021 pag. 2). Così

richiesta, la contabile aveva pure precisato che il bilancio al 31 dicembre

2020 era stato chiuso al 28 giugno 2021, e che anche allora quel credito era

stato ritenuto solvibile e non necessitante di un accantonamento, poiché “i

rapporti che intercorrevano a quel momento tra creditore e debitore erano in

via bonaria, nel senso che essi ancora non davano parvenza di voler

interrompere il rapporto commerciale” (verbale 5 ottobre 2021 pag. 2). Il che è

quantomeno discutibile a fronte di una procedura di conciliazione avviata il 4

marzo 2021 e fallita il 28 aprile 2021 e di una causa giudiziaria promossa con petizione

28 maggio 2021.

6. Obietta la

reclamante di essersi vista costretta a promuovere causa in pieno periodo

COVID19, e quindi in un contesto di difficoltà economica generalizzato per

tutte le imprese, per rivendicare il pagamento di quanto le spettava. Rileva

inoltre che nonostante il periodo critico, dal canto suo aveva invece pagato i

propri fornitori e fatto fronte ai propri obblighi verso i creditori. Tuttavia,

a sostegno di questo suo argomento l’interessata non si dilunga oltre. Sicché l’allegazione,

oltre che nuova e quindi inammissibile (art. 326 cpv. 1 CPC), rimasta allo

stadio di mero parlato non sarebbe comunque verificabile. E per il resto, basti

ancora rilevare che in punto all’anno 2020 l’analisi del perito ha evidenziato complessivi

debiti a breve termini (“capitale di terzi a breve termine”) della reclamante per

EUR 4'161'296.– rispetto ad una liquidità di EUR 14'658.– e crediti a breve

termine per EUR 2'541'300.– (verbale 5 ottobre 2021 pag. 4 e foglio n. 2 del

documento Excel” nella mappetta gialla e prodotto all’udienza).

7. Soggiunge la

reclamante che una mancanza di liquidità rilevata in un preciso momento non significa

non disporre di attivi e/o capitale realizzabili per pagare eventuali ripetibili

in caso di soccombenza. Di fatto, il perito aveva riconosciuto l’esistenza di

sufficiente attivo e capitale proprio. E, inoltre, non aveva evidenziato una

situazione di eccedenza di debiti ex art. 725 cpv. 2 CO, bensì e semmai una

perdita di capitale ex art. 725 cpv. 1 CO. Nondimeno, si è appena detto che per

l’anno 2020 gli impegni a breve termine della reclamante sono risultati ben

superiori rispetto alla sua liquidità e ai suoi crediti a breve termine (sopra,

consid. 6 in fine). D’altra parte il perito ha pure accertato l’esistenza di capitale

proprio per EUR 338'669.– e di capitale di terzi a lungo termine (inclusi fondi

per rischi e oneri) per EUR 285'906.– rispetto a una sostanza fissa di EUR

491'829.–, e che, diversamente da quanto stabiliva la regola d’oro svizzera, in

concreto la sostanza fissa della reclamante non era finanziata da capitale di

terzi a lungo termine (rispettivamente capitale proprio) bensì da capitale di

terzi a breve termine (verbale 5 ottobre 2021 pag. 4 seg. e foglio n. 3 del

documento Excel” nella mappetta gialla e prodotto all’udienza).

8. A sostegno della sua

pacifica capacità di pagare eventuali oneri giudiziari in caso di soccombenza

processuale, la reclamante rileva ancora che in sede di perizia orale la sua

contabile aveva indicato che la società disponeva di linee di credito aperte e

utilizzabili per EUR 210'000.–. Ma su tale punto la reclamante non ha

sollecitato maggiori precisazioni. Inoltre tale margine risulta ridimensionato

in un contesto di impegni a breve termine della reclamante che superano di gran

lunga i mezzi liquidi e i crediti a breve termine (sopra, consid. 6 in fine).

9. Afferma ancora la

reclamante che, pur in un contesto pandemico COVID19, nel 2020 la sua

situazione economica era addirittura migliorata rispetto al 2019. Sempre poi dalla

perizia era emerso che nel 2021 aveva beneficiato di un sostegno economico dall’ente

__________ di EUR 1 mio, di cui EUR 381'600.– a fondo perso e EUR 572'400.– a

titolo di finanziamento, sostegno che non le sarebbe certo stato concesso a

fronte di una prospettiva di fallimento e/o di gravi problemi economici. Se non

che, il Pretore ha indicato che la situazione determinante era quella relativa

all’anno 2020 perché era l’unica disponibile. In punto a questi pretesi miglioramenti

intervenuti nel corso del 2021 e documentati dall’interessata con scritto 3

dicembre 2021, il primo giudice ha soggiunto che andava proposta una formale

istanza di assunzione di nuove prove ai sensi dell’art. 229 CPC e persino

rivendicato un aggiornamento della perizia orale. Ciò premesso, la reclamante

non pretende ora di essersi attivata in tal senso. Né sostiene che la replica

spontanea 3 dicembre 2021 con cui aveva trasmesso i doc. H e I, adempiva in

quale modo a quei requisiti. Vero è che la reclamante aveva menzionato il

citato finanziamento di EUR 1 mio già in occasione dell’udienza 5 ottobre 2021

con riferimento al doc. F. Ma in proposito il perito aveva anzitutto precisato di

non avere considerato tale posizione in quanto ciò non gli era stato richiesto

e, comunque sia, che l’impatto di questo finanziamento andava rapportato e valutato

rispetto ai dati economici e alla situazione contabile dell’intero anno 2021, e

non preso a sé stante (verbale 5 ottobre 2021 pag. 3). E, nemmeno riguardo a

questo distinguo l’interessata obietta alcunché.

10. In definitiva, a

fronte di tutti questi argomenti, per quanto ammissibili le censure invocate

dalla reclamante non evidenziano nella decisione impugnata gli estremi di

un’applicazione errata del diritto, segnatamente dell’art. 99 cpv. 1 lett. d

CPC. Da ciò ne consegue la reiezione del reclamo.

11. Le spese processuali

per la presente procedura, fissate in fr. 500.– in applicazione degli art. 2

cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di

giustizia che si situa tra fr. 100.– e fr. 10'000.– per le decisioni su

reclamo), sono poste a carico della reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv.

1 CPC). Non si pone la questione delle ripetibili, il reclamo non essendo stato

notificato alla controparte.

12. Il presente reclamo,

che non pone questioni di principio o di rilevante importanza, viene evaso da

questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra

3 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Per quanto ammissibile, il

reclamo 2 maggio 2022 di RE 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le spese

processuali, stabilite in fr. 500.–, sono poste a carico della reclamante.

3.

Notificazione

(unitamente al reclamo 2 maggio 2022 alla controparte):

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Poiché il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) con i

limiti dell’art. 93 LTF.