Reclamo in materia di prove (negata una perizia sulle capacità genitoriali). Il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause e non configura un pregiudizio ai sensi dell'art. 319 lett. b cifra 2 CPC. Principio inquisitorio illimitato

Incarto n.

13.2023.109

Lugano

12 dicembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. SO.2023.2649 (modifica di decisione in protezione dell’unione coniugale) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza 31 maggio 2023

da

RE

1

patrocinato dall’ PA 1

contro

CO

1

patrocinata dall’ PA 2

e ora sul reclamo 23

ottobre 2023 di RE 1 contro la decisione 10 ottobre 2023 con cui il Pretore

aggiunto ha statuito sulle restanti prove;

ritenuto

in fatto: A. RE 1 ed CO 1 si sono uniti

in matrimonio il 10 settembre 2010 a Lugano. Dalla loro unione è nato __________,

affetto da un disturbo dello spettro autistico (DSA).

B. Con decisione 10

agosto 2021 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, le parti sono

state autorizzate a vivere separate dal 17 agosto 2020 ed è stata omologata la

convenzione da essi conclusa, convenzione che disponeva fra l’altro

l’affidamento di __________ in custodia alternata ad entrambi i genitori

secondo un piano prestabilito, un contributo di fr. 740.– mensili oltre assegni

per figli (se percepiti) per __________ da luglio 2021 a carico del padre, la

ripartizione a metà fra genitori degli oneri di mantenimento per il figlio, un

contributo di mantenimento di fr. 2'243.– per la madre a carico del padre, la

conferma della curatela educativa a favore di __________ con suddivisione dei

relativi costi a metà fra i genitori.

C. Con istanza 31 maggio

2023, e richieste supercautelari e cautelari, introdotta innanzi la Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 6, RE 1 ha postulato la modifica della decisione

10 agosto 2021 nel senso di affidargli la custodia esclusiva di __________ -

riservati i diritti di visita della madre - con obbligo di mantenimento a suo

esclusivo carico, di ordinare la suddivisione a metà da luglio 2021

dell’assegno per i figli e dei costi di affidamento di __________ presso terzi

(__________), di ordinare la suddivisione a metà delle spese straordinarie

(art. 286 cpv. 3 CC) per __________ e di stralciare il suo obbligo di

mantenimento nei confronti della madre.

Con decreto 2 giugno 2023

il Pretore aggiunto ha respinto le domande supercautelari, ha convocato le

parti al dibattimento del 22 agosto 2023 e ha ordinato l’assunzione di

documenti mancanti e aggiornati.

D. Con istanza 7 luglio

2023, preso atto che la procedura innanzi all’Autorità regionale di protezione

9 (nel seguito: ARP) era stata chiusa a fronte della vertenza pendente in

Pretura, RE 1 ne ha richiamato l’incarto. Egli ha in particolare chiesto al

Pretore aggiunto di intervenire a protezione del figlio, ritenuto che l’ARP era

stata chiamata a valutare l’affidamento esclusivo di __________ al padre anche

tramite perizia sulle capacità di entrambi i genitori e a sostituire con una

nuova persona la curatrice educativa __________.

E. Con osservazioni

spontanee 16 agosto 2023 CO 1 ha preso posizione sulle rivendicazioni e sui

vari scritti di RE 1.

F. Il 22 agosto 2023 si

è tenuta l’udienza per il dibattimento in punto all’affidamento di __________,

alle relazioni personali del genitore non affidatario, al contributo di

mantenimento per __________, al contributo di mantenimento per la moglie e alle

spese giudiziarie. Le parti hanno confermato le rispettive posizioni e domande

di giudizio: l’istante nel memoriale 31 maggio 2023 producendo poi una presa di

posizione scritta sulla documentazione prodotta dalla controparte e una replica

spontanea alle osservazioni 16 agosto 2023 della convenuta; la convenuta

riaffermando le proprie osservazioni 16 agosto 2023 ed opponendosi alle

argomentazioni di controparte. Le parti si sono determinate sulle reciproche

contestazioni e hanno notificato i mezzi di prova da assumere.

G. Il Pretore aggiunto

ha statuito su parte delle prove, con decisione resa a verbale il 22 agosto

2023, al termine dell’udienza. In particolare, egli ha negato l’audizione di

testi (dispositivo n. 11), ha disposto l’assunzione di informazioni scritte

limitatamente (dispositivo n. 12) a medici (dispositivo n. 4, 7, e 9), enti

(dispositivo n. 5 e 6) e alla curatrice educativa __________ (dispositivo n. 8)

e ha deciso sui documenti ancora da produrre (dispositivo n. 10). Il primo

giudice ha invece rinviato la decisione sulla perizia sulle capacità

genitoriali delle parti e sui loro interrogatori e deposizioni (dispositivo n.

13).

Il reclamo 1° settembre

2023 di RE 1 interposto contro i dispositivi n. 11 e 12 di questa decisione 22

agosto 2023 è evaso da questa Camera con odierno separato giudizio.

H. Con ordinanza 27

settembre 2023 il Pretore aggiunto ha invitato le parti a indicare se

mantenevano le restanti richieste di prove. Il 4 ottobre 2023 RE 1 ha precisato

di mantenere la prova della perizia sulle capacità genitoriali e gli

interrogatori e deposizioni delle parti. Il 5 ottobre 2023 la convenuta ha indicato

di non ritenere utili né la perizia sulle capacità genitoriale né gli

interrogatori e deposizioni delle parti.

Fatti

I. Con decisione 10

ottobre 2023 il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta di prova peritale sulle

capacità genitoriali delle parti (dispositivo n. 2) e ha ammesso quella dell’interrogatorio

e deposizione delle parti (dispositivo n. 3).

J. Con reclamo 23

ottobre 2023 RE 1 chiede ora di annullare il dispositivo n. 2 di quest’ultima

decisione e di riformarlo nel senso di ammettere la prova della perizia sulle

capacità genitoriali delle parti.

La controparte non è stata

invitata a formulare osservazioni al reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La decisione con cui il

Pretore aggiunto ha statuito sulle restanti richieste di prova rappresenta una

disposizione ordinatoria processuale ai sensi degli art. 124 e 154 CPC In

applicazione degli art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra

1.

LOG, essa è impugnabile con reclamo alla terza Camera civile del Tribunale

d’appello nel termine di dieci giorni.

Il giudizio qui impugnato

è pervenuto al reclamante l’11 ottobre 2023. Spedito con invio raccomandato lunedì

23.

ottobre 2023 (affrancatura sulla busta d’invio originale), giunto giovedì 26

ottobre 2023 alla cancelleria del tribunale (timbro in originale ed estratto

tracciamento degli invii), il gravame è quindi tempestivo e da questo punto di

vista ammissibile.

2.

Il Pretore aggiunto

ha evidenziato che la procedura era retta dalla procedura sommaria dove,

essenzialmente, erano da considerare le prove documentali, altri mezzi di prova

potendo essere considerati se non ritardavano notevolmente la procedura o se il

giudice doveva accertare d’ufficio i fatti (art. 254 CPC). Questo valeva anche

nelle procedure di natura provvisoria, quali quelle di protezione dell’unione

coniugale, nonostante il principio inquisitorio. A maggior ragione in concreto,

posto che frattanto l’istante aveva promosso azione di divorzio, sicché a

fronte di seri dubbi era semmai in quel contesto da valutare le capacità

genitoriali delle parti. Di contro i vari rapporti scritti sin lì assunti non

avevano evidenziato elementi per mettere in discussione le capacità genitoriali

delle parti, bensì un clima conflittuale tra loro insieme ad una mancanza di

comunicazione e collaborazione. Tenuto anche conto della natura provvisoria del

regime di protezione dell’unione coniugale, il Pretore aggiunto non ha ritenuto

opportuna né necessaria una perizia sulle capacità genitoriali dei genitori. Ha

così respinto la richiesta.

3.

Il CPC prevede che

con il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del

diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei

fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge

il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il

rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).

3.1

L’impugnabilità delle

decisioni in materia di prove, come quella qui in oggetto, non è espressamente

prevista dal CPC. È pertanto da rendere verosimile il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio,

ritenuto che l’enunciazione di proclami o principi generali non è sufficiente (Verda Chiocchetti, in: Trezzini e al.,

Commentario pratico al CPC, IIa ed.,

2017, n. 73 ad art. 319 [versione #8 e-book 1° febbraio 2020 n. 75 ad

art. 319]). Il pregiudizio dev’essere concreto, di essenziale rilievo per

l’andamento del processo e non deve poter - interamente o parzialmente - essere

riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre

parole, la decisione impugnata deve pregiudicare la posizione complessiva del

reclamante in relazione al processo senza che a tale pregiudizio possa essere

posto rimedio successivamente, la stessa non essendo suscettibile di essere

modificata mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel

processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di

apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal

CPC.

3.2

Va qui ricordato che, di

regola, le decisioni in materia di prove non provocano un danno difficilmente

riparabile e l’errata o mancata amministrazione di una prova va contestata

tramite l’impugnazione principale contro la decisione finale (sentenza del

Tribunale federale 4A_425/2014 dell’11 settembre 2014 consid. 1.3.2; Messaggio

n. 06.062 del Consiglio federale concernente il codice di diritto processuale

civile svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748 i. f.), non quindi con reclamo ai

sensi dell’art. 319 lett. b CPC. In effetti, fino al momento dell’emanazione

della decisione di merito non è dato di sapere se l’ammissione e la conseguente

assunzione di una specifica prova, rispettivamente la sua non ammissione, abbia

recato pregiudizio alla posizione complessiva di una parte in relazione al

processo (III CCA 13.2012.106 del 22 marzo 2013, in: RtiD II-2013 pag. 901

segg. n. 47c).

4.

Per il reclamante la

mancata esecuzione della perizia sulle capacità genitoriali dei genitori è

costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile. Egli spiega che

trattandosi della custodia di un figlio minorenne vale il principio

inquisitorio illimitato e che il pregiudizio difficilmente riparabile sussiste

perché __________ non è sereno, l’affidamento congiunto nuoce al suo bene e in

ambito scolastico ed extrascolastico era incorso in importanti cali di

rendimento e regressioni. In particolare __________, maestra di __________,

aveva ipotizzato un suo trasferimento in una classe di scuola speciale qualora

non vi fossero stati dei miglioramenti. E, per il futuro del bambino, questo

avrebbe comportato conseguenze negative e difficilmente recuperabili, sia

laddove l’appello contro la sentenza finale avesse poi trovato accoglimento che

facendo affidamento al sistema educativo offerto dalle “passerelle

scolastiche”.

Se non che, il reclamante

si limita a riproporre l’argomentazione che è alla base della procedura intesa

alla modifica della decisione 10 agosto 2021 di protezione dell’unione

coniugale. L’interessato, in particolare, focalizza il suo pregiudizio in

quello del figlio __________, che identifica nell’eventualità di un

trasferimento del bambino ad altra scuola e nelle conseguenze negative che - a

suo modo di vedere - questo comporterebbe. Ma, in tal senso, egli dà voce a

ipotetici sviluppi futuri espressione di una personale e aprioristica lettura

dei fatti. Ciò non può e, ad ogni modo, non basta a sostanziare un pregiudizio

difficilmente riparabile alla posizione complessiva del reclamante in relazione

al processo giudiziario in corso e che scaturisce dalla decisione impugnata. Invero,

nemmeno il richiamo al principio inquisitorio illimitato soccorre

l’interessato. Questo principio, in effetti, fa sì che il giudice (di ogni

ordine e grado) non sia vincolato alle allegazioni delle parti, ossia né ai

fatti allegati, né ai fatti ammessi, né alle prove offerte e chiarisca la

fattispecie di propria iniziativa, procedendo - dandosi il caso - egli medesimo

alle indagini necessarie (Bernasconi,

in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 2 ad art. 296 [versione #8 e-book

1° febbraio 2020 n. 2 e 3 ad art. 296). Ed esso non esclude nemmeno un

apprezzamento anticipato delle prove (sentenza del TF 5A_848/2019 2 dicembre

2020.

consid. 8.2.1; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar

zur ZPO, 2021, n. 6 ad art. 296; Spycher,

in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 6 ad art. 296). Sicché, da questo punto di

vista, anche in un contesto di principio inquisitorio illimitato il giudice non

è tenuto a dare seguito ad ogni richiesta di prova (Spycher, op. cit., n. 6 ad art. 296). Non si vede quindi

come il citato principio possa ora confortare l’esistenza del presupposto di

pregiudizio difficilmente riparabile in capo al reclamante a motivo che il

Pretore aggiunto non ha ritenuto necessario procedere con la perizia sulle

capacità genitoriali delle parti.

5.

Afferma il

reclamante che il peggioramento di __________ è cominciato quando il Pretore

aggiunto - nel corso della pregressa procedura di protezione dell’unione

coniugale (sopra, consid. B; doc. C) - ha revocato l’affidamento esclusivo di __________

al padre a favore del suo affidamento congiunto ai genitori, come avrebbero

confermato - se ammesse - le audizioni dei testi. A mente dell’interessato le

difficoltà e il disagio di __________ si manifestano al rientro dal periodo

trascorso con la madre, minandone la stabilità emotiva, il rendimento

scolastico e la salute psicofisica. L’istanza 31 maggio 2023 era appunto

finalizzata a raccogliere tutte le informazioni determinanti per decidere sulla

custodia esclusiva richiesta dal padre e che era la miglior soluzione per __________.

Ma in assenza della perizia sulle capacità genitoriali difficilmente il primo

giudice avrebbe potuto decidere su questo punto, i rapporti scritti raccolti

sino a quel momento essendo insufficienti da questo punto di vista.

Il reclamante lascia così

intendere che la mancata esecuzione della perizia sulle capacità genitoriali

delle parti impedisca l’acquisizione di dati e informazioni atti a

circoscrivere le peculiarità dell’affidamento di __________ in modo da

stabilire quale, tra la custodia alternata e quella esclusiva, era la migliore

soluzione, non potendo bastare da questo punto di vista i rapporti scritti

ordinati dal primo giudice. In quest’ottica il reclamante sembra paventare

l’eventualità di un giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non configura

tuttavia un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b

cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un siffatto giudizio negativo è

insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore aggiunto possa respingere

una pretesa perché potrebbe ritenere non dimostrato un fatto che la prova

rifiutata avrebbe potuto provare, non costituisce un pregiudizio difficilmente

riparabile ai sensi della legge. Infatti una sentenza finale favorevole

potrebbe riparare tale pregiudizio. Questo poiché fino al momento

dell’emanazione della decisione di merito non è dato sapere se il rifiuto di

assumere una prova ha pregiudicato la posizione complessiva del reclamante in

relazione al processo. Di conseguenza il pregiudizio non può essere ritenuto

concreto e di essenziale rilievo per l’andamento del processo nel momento in

cui il Pretore aggiunto - oltretutto alla luce dei rapporti scritti già assunti

e prodotti dalle varie figure specialistiche che assistono le parti e __________

(dott. med. __________, dott. med. __________, dott. med. __________, __________,

__________ e curatrice educativa __________) - decide di rinunciare alla

perizia sulle capacità genitoriali delle parti, in quanto un tale pregiudizio

può essere recuperato mediante una successiva sentenza finale favorevole.

Ritenere dato in siffatte circostanze l’esistenza di un pregiudizio

difficilmente riparabile comporterebbe quale conseguenza che il giudice sarebbe

tenuto ad assumere a priori tutte le prove offerte dalle parti e non potrebbe

più negarne l’assunzione. Ciò che non può essere.

6.

Soggiunge il

reclamante che un appello contro la decisione finale non è una soluzione

plausibile e da considerare perché __________ non ha tutto questo tempo, perché

sono mesi che egli segnala invano le difficoltà di __________ e perché non è

immaginabile attendere ancora mesi prima di intervenire a livello giudiziario.

Nell’interesse di __________ è quindi da stabilire nell’immediato se la madre è

in grado di prendersene cura e come aiutarlo, ciò di cui i rapporti scritti

ordinati dal Pretore aggiunto non davano contezza, senza di che difficilmente

la sua situazione potrebbe essere recuperata, il che per un bambino vulnerabile

quale egli è comporta indubbiamente un pregiudizio difficilmente riparabile.

Il reclamante lamenta una

volta di più un pregiudizio non suo bensì e semmai di __________, su cui ha fondato

la causa e che a suo modo di vedere sussiste a motivo di una pretesa incapacità

della madre di prendersi cura del figlio. Ma a parte il fatto che nulla indica

che le informazioni scritte sin lì assunte dal Pretore aggiunto non siano

oggettivamente adeguate e sufficienti per decidere la vertenza in un senso

piuttosto che nell’altro, è una mera opinione soggettiva la tesi secondo cui le

stesse non diano una sufficiente contezza del nocciolo della questione. Invero

il reclamante sembra quasi fraintendere il concetto di pregiudizio

difficilmente riparabile quale condizione di ricevibilità ai sensi dell’art.

319.

lett. b cifra 2 CPC, dato quando non può essere totalmente riparato da una

decisione finale (o incidentale) o quando in conseguenza della decisione

impugnata la situazione dell’interessato risulta notevolmente aggravata. Questo

pregiudizio è in effetti ben diverso dalla condizione materiale di protezione

giuridica provvisoria o di salvaguardia di uno stato di fatto (cfr. art. 261

cpv. 1 lett. b e art. 315 cpv. 5 CPC), senza di che la situazione giuridica di

fondo di colui che si pretende leso risulterebbe compromessa per sempre e dove

il pregiudizio può anche essere dato dal semplice trascorrere del tempo durante

il processo (DTF 142 III 798 consid. 2.2, 138 III 378 consid. 6.3; Verda Chiocchetti, op. cit., n. 75 e 76

ad art. 319 [versione #8 e-book 1° febbraio 2020 n. 77 e 78 ad art. 319;

Sterchi, in: Berner Kommentar,

ZPO, 2012, n. 13 in fine ad art. 319). Ora, dei motivi per i quali la decisione

impugnata non è costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile giusta

l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC già si è detto (sopra, consid. 4 e 5) e non

giova quindi ripetersi.

7.

Stando così le cose

il pregiudizio invocato dal reclamante non può essere ritenuto concreto e di

essenziale rilievo per l’andamento del processo. In mancanza di una premessa

fondamentale del reclamo, il gravame è inammissibile. Diventa così inutile

disquisire oltre sulle censure di errata applicazione del diritto e di

accertamento manifestamente errato dei fatti sollevate dal reclamante.

8.

Le spese processuali

del presente giudizio, fissate in fr. 500.– giusta gli art. 2 cpv. 1 LTG

(valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia che si

situa tra fr. 100.– e fr. 10'000.– per le decisioni su reclamo), sono poste a

carico del reclamante, soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone la

questione delle ripetibili non essendo state raccolte osservazioni.

9.

Il presente reclamo,

che stante il giudizio di inammissibilità non è stato notificato alla

controparte per osservazioni, viene evaso da questa Camera nella composizione a

giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. a cifra 2 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 23 ottobre 2023 di RE

1.

è inammissibile.

2.

Le spese processuali

del reclamo, fissate in fr. 500.–, sono poste a carico del reclamante.

3.

Notificazione

(unitamente al reclamo 23 ottobre 2023 alla controparte):

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione con i limiti

dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile

se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di

diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in

materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in

materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).