La decisione che nega all'avvocato la facoltà di rappresentare una parte è una disposizione ordinatoria processuale costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile (con la decisione finale) tanto per la parte che per l'avvocato. Conflitto d'interessi e diritto di essere sentito.

Incarto n.

13.2023.122

13.2023.123

Lugano

2 febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Walser,

presidente,

Olgiati

e Giamboni

cancelliera:

Locatelli

sedente

per statuire nella causa inc. n. CM.2023.650 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 6, promossa con istanza di conciliazione 30 novembre 2023 da

CO

1

patrocinato dall’ PA 1

contro

RE

1

e ora sul reclamo 18

dicembre 2023 di RE 1 contro la decisione 5 dicembre 2023 con cui il Segretario

Assessore ha accertato la carenza del presupposto processuale della capacità di

postulare dell’avv. __________ nella procedura in oggetto;

ritenuto

in fatto: A. Con sentenza 14 aprile 2011

il Pretore del Distretto di Lugano ha sciolto per divorzio il matrimonio

contratto il 28 gennaio 2000 da CO 1 e __________ e omologato la convenzione

disciplinante le conseguenze accessorie del divorzio. Per quanto qui di

rilievo, la figlia RE 1 è stata affidata alle cure della madre e l’autorità

parentale è stata attribuita congiuntamente a entrambi i genitori. È pure stato

stabilito che CO 1 avrebbe versato per la figlia un contributo alimentare di

fr. 1'100.- mensili (non comprensivo degli assegni famigliari) “fino alla

maggiore età, rispettivamente sino al termine di un’adeguata formazione

scolastica o professionale, tenuto conto che dopo il raggiungimento del 18°

anno di età da parte di RE 1 è richiamata l’applicazione dell’art. 277 CCS”.

Fatti

B. Con istanza 30

novembre 2023 CO 1, rappresentato dall’avv. PA 1, ha convenuto la figlia RE 1,

rappresentata dall’avv. __________, chiedendo la convocazione delle parti

all’udienza di conciliazione, essendo egli intenzionato a far sopprimere, o

comunque ridurre il contributo alimentare per la figlia.

C. Con decisione 5

dicembre 2023 il Segretario assessore ha accertato la carenza del presupposto

processuale della capacità di postulare dell’avv. __________ nella procedura di

cui all’incarto CM.2023.650.

D. Con reclamo 18

dicembre 2023 RE 1 ha impugnato quest’ultima decisione chiedendone

l’annullamento. Essa ha pure postulato di essere posta al beneficio del

gratuito patrocinio per la procedura di reclamo.

Con osservazioni 10

gennaio 2024 CO 1 si è rimesso al giudizio di questa Camera.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

Le decisioni delle

autorità di conciliazione sono impugnabili per principio con appello o reclamo

(art. 308 e 319 CPC). Con reclamo sono impugnabili anche eventuali disposizioni

ordinatorie processuali emanate dalle stesse (sentenza del Tribunale federale del

7.

novembre 2013 4A_137/2013 consid. 3 e 4).

2.

La decisione con cui

è negata a un avvocato la facoltà di rappresentare una parte è una disposizione

ordinatoria processuale giusta l’art. 319 lett. b CPC. Essa è costitutiva di un

pregiudizio difficilmente riparabile in quanto non più rimediabile in sede di

decisione finale, visto che il processo si è nel frattempo comunque svolto

senza la partecipazione di quel legale. Il pregiudizio è dato tanto per la

parte quanto per il patrocinatore, che sono entrambi legittimati a impugnare la

decisione (sentenza del Tribunale federale del 12 ottobre 2021 4A_20/2021

consid. 1, 2).

2.1

Trattandosi di una

disposizione ordinatoria processuale, la decisione 5 dicembre 2023 è

impugnabile mediante reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d’appello

(art. 319 lett. b cifra 2 CPC e art. 48 lett. c cifra 1 LOG). Il gravame va

proposto nel termine di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).

In concreto il giudizio

impugnato è stato notificato alla reclamante il 7 dicembre 2023. Rimesso alla

posta il 18 dicembre 2023, il gravame risulta tempestivo e, da questo punto di

vista, ammissibile.

2.2

Il CPC prevede che con

il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del

diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei

fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge

il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il

rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).

Il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile è in concreto dato sicché è da entrare nel

merito del reclamo.

3.

Il

Segretario assessore fonda la decisione impugnata sulla premessa che “l’avv. __________

era la patrocinatrice della madre nella procedura di divorzio tra i genitori di

RE 1”. Ritiene “che in simili circostanze è pertanto palese che la posizione

della patrocinatrice della madre nella citata procedura di divorzio si rivela

in conflitto di interessi con quella di patrocinatrice della figlia RE 1 nella

presente procedura di mantenimento”.

La reclamante contesta

anzitutto la competenza del Segretario assessore di decidere il divieto di

rappresentanza del suo patrocinatore. Invoca poi una violazione del diritto di

essere sentito perché il Segretario assessore ha deciso senza darle la

possibilità di pronunciarsi sulla questione. Contesta anche l’esistenza di

motivi che possono impedirle di farsi patrocinare dall’avv. __________. Rileva

che la stessa aveva già patrocinato la madre nell’ambito della procedura di

divorzio, dove erano chiesti al padre anche i contributi alimentari per la

figlia minorenne. È quindi incomprensibile per quale motivo lo stesso legale

non potrebbe più patrocinarla ora che è maggiorenne, il nuovo litigio essendo

comunque relativo al medesimo contributo alimentare.

4.

La facoltà di postulare, ovvero la capacità di

compiere atti processuali necessari alla conduzione di un processo nella forma

giuridica pertinente, è un presupposto processuale, anche se non figura

esplicitamente all’art. 59 cpv. 2 lett. c CPC (sentenza del Tribunale federale del

17.

novembre 2020 5A_469/2019 consid. 3.2) e il giudice ne esamina

d’ufficio l’esistenza (art. 60 CPC).

4.1

L’art.

68.

cpv. 1 CPC dispone che ogni parte con capacità processuale può

farsi rappresentare nel processo. In tutti i procedimenti,

la facoltà di rappresentanza professionale in giudizio è riconosciuta agli

avvocati legittimati a esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale

svizzero giusta la LLCA (art. 68 cpv. 2 lett. a CPC).

4.2

Fra

le regole professionali che un avvocato deve rispettare si annovera il

principio cardine dell’art. 12 lett. c LLCA (Legge sulla liberazione

circolazione degli avvocati), secondo cui l’avvocato deve evitare “qualsiasi

conflitto tra gli interessi del suo cliente e quelli delle persone con cui ha

rapporti professionali o privati”. Tale principio è correlato alla clausola

generale dell’art. 12 lett. a LLCA, che impone all’avvocato di esercitare la

professione con cura e diligenza, come pure con gli imperativi dell’art. 12

lett. b LLCA, che impone all’avvocato di esercitare l’attività professionale in

piena indipendenza, a proprio nome e sotto la propria responsabilità, e dell’art.

13.

LLCA relativo al segreto professionale. Ove sopraggiunga un possibile

conflitto d’interessi, l’avvocato deve rinunciare al mandato. Se di fronte al

rischio di un conflitto d’interessi l’avvocato non rinuncia di sua iniziativa

al patrocinio, il giudice davanti al quale egli procede gli ingiunge di cessare

la rappresentanza (DTF 138 II 162 consid. 2.5). Chi dirige il procedimento

statuisce d’ufficio e in ogni tempo sulla capacità di patrocinio di un

mandatario professionale (DTF 141 IV 257 consid. 2.2).

5.

L’autorità

di conciliazione verifica anch’essa d’ufficio i presupposti processuali (art. 60 CPC per analogia), ritenuto comunque che ciò

è possibile solo nei limiti dell’art. 203 cpv. 2 CPC, vale a dire sulla

base di documenti e eventualmente di un’ispezione oculare (Zingg in: Berner Kommentar, ZPO,

edizione 2012, n. 24 segg. ad art. 60). Qualora dovessero sorgere dubbi o

contestazioni su un presupposto processuale, l’autorità di conciliazione non ha

però da statuire al riguardo. Se ravvisa una chiara ed evidente mancanza di un

presupposto processuale, essa dichiara l’istanza di conciliazione irricevibile,

ritenuto che deve comunque essere garantito il diritto di essere sentito delle

parti (art. 53 cpv. 1 CPC), ciò che ha da essere fatto in udienza perché la

procedura di conciliazione è orale. Se invece la mancanza del presupposto

processuale non è chiara ed evidente l’autorità non deve decidere sull’esistenza

del medesimo, ma esperire il tentativo di conciliazione e, in caso di decadenza

infruttuosa, rilasciare l’autorizzazione ad agire (art. 209 cpv. 1 e 2 CPC).

Siffatta autorizzazione non è impugnabile, ma, qualora la parte attrice

promuovesse la causa davanti al giudice competente, la parte convenuta potrà

contestare in quella sede la validità dell’autorizzazione ad agire (DTF 140 III

227) invocando la mancanza di un presupposto processuale.

5.1

Se ne conclude che nella

fattispecie la decisione impugnata dev’essere annullata, sia perché il

Segretario assessore deve ancora tenere l’udienza - non da ultimo per garantire

il diritto di essere sentito delle parti (vedi considerando successivo) -, sia

perché in esito all’udienza stessa egli non deve giudicare alcunché, salvo

eventualmente dichiarare l’istanza di conciliazione irricevibile nel caso in

cui riscontrasse un evidente e chiaro difetto del presupposto processuale della

capacità di postulare dell’avv. __________. L’incarto deve quindi essere ritornato

al Segretario assessore per la continuazione della procedura.

6.

La

decisione impugnata deve comunque essere annullata anche per una palese

violazione del diritto di essere sentito.

Il diritto di

essere sentito delle parti, sancito dall’art. 53 cpv. 1 CPC, gode della

garanzia costituzionale formale (art. 29 cpv. 2 Cost.), e la sua violazione

comporta di principio l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere

dalle possibilità di successo del gravame (DTF 137 I 195 consid. 2.2). Esso comprende

segnatamente il diritto dell’interessato di esprimersi sugli elementi

pertinenti prima che sia presa una decisione atta ad avere effetti sulla sua

situazione giuridica. Il diritto di essere sentito riguarda principalmente

questioni di fatto. Tuttavia, le parti devono essere eventualmente anche

sentite su questioni di diritto quando l’autorità intende basare la propria

decisione su norme o motivi mai evocati in precedenza, che le parti non

potevano ragionevolmente prevedere sarebbero stati presi in considerazione (sentenza

del Tribunale federale dell’11 novembre 2008 4A_165/2008).

6.1

Sollevando d’ufficio la

questione della capacità di postulare dell’avv. __________, il Segretario

assessore ha fondato la propria decisione su norme e motivi mai evocati in

precedenza. Né le parti potevano attendersi che sarebbe stata messa in dubbio

la capacità di postulare dell’avv. __________, che peraltro l’istante medesimo

aveva indicato quale patrocinatrice della convenuta. Volendosi basare su un

argomento mai sollevato in precedenza da alcuno, il Segretario assessore

avrebbe quindi dovuto dapprima avvisare le parti, concedere loro il diritto di

essere sentite in merito e disporre i necessari chiarimenti. Ciò non è stato

fatto. La violazione del diritto di essere sentito è quindi manifesta e

l’annullamento della decisione impugnata inevitabile.

7.

Di transenna gioverà

rilevare che l’incapacità di postulare dell’avv. __________ è tutt’altro che

evidente: nella procedura di divorzio essa patrocinava la moglie del qui

istante, la quale procedeva, al medesimo tempo, quale sostituto processuale

della figlia per ottenere i contributi alimentari per la minore. In quella

procedura CO 1 era quindi parte avversa. Ora essa patrocina la figlia, divenuta

maggiorenne, sempre nei confronti del padre, che chiede la soppressione del

contributo alimentare. Diversamente da quanto sbrigativamente sostenuto nella

decisione impugnata, l’esistenza di un conflitto d’interessi appare qui

tutt’altro che palese, non essendo per nulla evidente in qual modo la patrocinatrice

abbia mancato al suo dovere di diligenza. Il Segretario assessore non spiega quali

siano gli interessi che entrerebbero in conflitto e per quali motivi a

dipendenza dell’uso nella presente causa di conoscenze acquisite dall’avv. __________

nell’ambito della procedura di divorzio tanto da giustificare di negare alla

reclamante la capacità di postulare, ritenuto peraltro che l’istante medesimo

ha indicato l’avv. __________ quale patrocinatrice della convenuta, e non ha

ravvisato l’esistenza di un conflitto d’interessi.

8.

Per quanto riguarda

le spese, CO 1 sostiene che non gli possono essere addossate perché nel

procedimento egli non è controparte. A prescindere che è lui stesso ad aver

inoltrato l’istanza di conciliazione sicché mal si vede come egli possa

sostenere di non essere parte, rimettendosi al giudizio di questa Camera egli

non ha resistito al reclamo e non può quindi essere considerato soccombente. Le

spese giudiziarie non possono quindi essere messe a suo carico. Stante la

particolarità della fattispecie le spese processuali sono poste a carico dello

Stato.

9.

Poiché le spese

processuali sono poste a carico dello Stato l’istanza di gratuito patrocinio di

RE 1, che chiede l’esenzione dal pagamento di spese processuali diventa priva

d’oggetto.

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 18 dicembre 2023 di RE

1.

è accolto. La decisione 5 dicembre 2023 del Segretario assessore è annullata.

2.

Le spese processuali

di fr. 400.- sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.

3.

L’istanza di

gratuito patrocinio di RE 1 è priva d’oggetto.

4.

Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

cancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nella presente causa il ricorso è

ammissibile se il valore litigioso ammonta almeno a fr. 30'000.-. Per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF). Il valore di causa non essendo in concreto

definito, la parte ricorrente dovrà indicare preliminarmente il valore di

causa.